Direito dos Tratados

“A essência dos tratados constitui-se na fonte específica de uma obrigação de Direito Internacional contraída voluntariamente por uma pessoa internacional a favor de outra ou outras e que dá origem, por sua vez, a direitos recíprocos”

• Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados de 1969
  • Obs: Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados entre Estados e Organizações internacionais de 1989
    • Ainda não entrou em vigor, pois tem como condição a aderência de 35 Estados, o que ainda não ocorreu
    • Brasil assinou, mas não ratificou

Conceito de Tratados

• Convenção de Viena, artigo 2º: “Tratado é acordo internacional celebrado por escrito entre Estados e regido pelo Direito Internacional, quer conste de um instrumento único, quer de dois ou mais instrumentos conexos, qualquer que seja sua denominação particular”
  • Acordo internacional: tem na Sociedade Internacional seu âmbito de aplicação
  • Por escrito: essa Convenção só regula os tratados feitos por escrito
    • Obs: Caso da delimitação marítima entre Qatar e Bahrein- CIJ (1994) – Acordos verbais
  • Entre estados: “Não se excluem, no entanto, os outros sujeitos de Direito Internacional, pois, no artigo 3º, a própria Convenção de Viena reconhece a validade dos acordos celebrados por outros sujeitos que não Estados”
    • Não quer dizer que tratados só podem ser feitos entre Estados, mas sim que essa Convenção em específico, regula os tratados realizados entre Estados
• “Gentlemen Agreement” ou “Acordo de Cavalheiros”
  • Ex: carta do atlântico
  • Não são tratados, são documentos celebrados por chefes de estados a título pessoal, destinados a produzir efeitos políticos. Ou seja, nem todos os documentos escritos internacionais são, necessariamente, tratados
• Títulos alternativos: Convenções, declarações, atos, pactos, estatutos, acordos, modus vivendi, dentre outros

• Base normativa CF/88
  • Arts. 4, 21,I, 49,I, 76, 84, VII e VIII
  • Art.84, VII e VIII: A presidência da república é o órgão responsável para conduzir a diplomacia

  • Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional:

    • I – resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional;

Formação dos Tratados

“Para que o tratado tenha autoridade como tal, deverá ser elabora em várias fases. São elas:”

Negociação

• “Em se tratando de tratado bilateral, não há regras preestabelecidas. É comum que o convite se faça por meio de nota diplomática de uma parte a outra, desenvolvendo-se no território de uma das partes contratantes. No caso de tratado multilateral, ocorre nos congressos e conferências internacionais, onde é discutido o objeto do acordo internacional”
• Condições de validade do tratado
  • Capacidade das Partes
    • “Diz respeito ao poder ou faculdade jurídica para celebrar tratados em forma geral ou para celebrar determinadas classes de tratados”
    • Alguém que tenha o poder de representar o Estado ( “carta de plenos poderes“). “Os representantes do Estado devem estar de posse de instrumento de plenos poderes”
    • Entes que não necessitam da apresentação da carta de plenos poderes para poder negociar em nome do Estado (Art.7º, CVDT):
      • Chefes de governo e de Estado
      • Ministro de Relações exteriores
      • Chefes de missões diplomáticas (somente em tratados bilaterais celebrados entre o Estado que representa e o Estado onde está exercendo suas atividades)
  • Regularidade da manifestação de consentimento
    • “Erro, dolo, corrupção e coação viciam os tratados, tornando-os nulos absoluta ou relativamente”
  • Objeto lícito e possível
    • “Não se pode elaborar tratado internacional que contrarie a moral internacional ou que não seja possível. Por exemplo, é impossível a celebração de tratado Brasil- EUA para extração de ouro na Lagoa dos Patos, que sabidamente não possui ouro”
    • “O artigo 53, infra, da Convenção de Viena consagrou a exigência de obediência ao chamado jus cogens, que representa os princípios de Direito Internacional geral e não pode ser violado na celebração dos tratados”

Assinatura e Adoção do texto

• Art.9º, CVDT : Adoção do Texto
  • A adoção do texto do tratado efetua-se pelo consentimento de todos os Estados que participam da sua elaboração, exceto quando se aplica o disposto no parágrafo 2.
    • Consenso : somente ocorre a adoção do texto quando todos os Estados o aprovarem
  • A adoção do texto de um tratado numa conferência internacional efetua-se pela maioria de dois terços dos Estados presentes e votantes, salvo se esses Estados, pela mesma maioria, decidirem aplicar uma regra diversa.
    • Exceção: 2/3 em caso de conferências internacionais
• Assinatura
  • “Tal fase teve reduzida a sua importância à medida que a ratificação foi adquirindo prestígio na Sociedade Internacional. Atualmente serve para autenticar o texto dos tratados e para que se inicie a contagem dos prazos para troca ou depósito dos instrumentos de ratificação”
  • Determina o fim das negociações
  • Autentica o texto
  • Não é a assinatura que vai obrigar um tratado em âmbito internacional
  • Efeito “standtill” (Art.18,CVDT) : Um Estado é obrigado a abster-se da prática de atos que frustrariam o objeto e a finalidade de um tratado, quando:

    a)tiver assinado ou trocado instrumentos constitutivos do tratado, sob reserva de ratificação, aceitação ou aprovação, enquanto não tiver manifestado sua intenção de não se tornar parte no tratado

    • Ou seja, um Estado, mesmo não estando obrigado, após assinatura, não poderá frustrar os fins da Convenção (Princípio da boa fé objetiva)

Aprovação ou Referendo

Art. 49,CF/88: É da competência exclusiva do Congresso Nacional:

I – resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional;

Art.84,VIII, CF/88: Compete privativamente ao Presidente da República:

    VIII – celebrar tratados, convenções e atos internacionais, sujeitos a referendo do Congresso Nacional;

Processo Legislativo

Etapa 1- Executivo

• Ministro das Relações Exteriores (DAI- Divisão de atos Internacionais)
  • Tradução do texto para o português
    • Em conflitos entre a versão original estrangeira e a traduzida, prevalece a estrangeira
  • Elaboração do “Projeto de mensagem Presidencial”
    • Uma espécie de “projeto de lei” de um tratado
    • Será devidamente justificado, contendo a exposição de motivos para incorporação do tratado (ratificação) e será submetido ao Presidente para aprovação
    • “Se o Presidente da República concordar, transforma o projeto em Mensagem ao Congresso Nacional, que será apresentada ao Presidente da Câmara dos deputados, juntamente com a cópia do texto do tratado e a exposição de motivos do Ministro de Relações Exteriores” (Presidente aprovando a mensagem é enviada ao Congresso Nacional)

Etapa 2- Legislativo

• Processo bicameral : O processo de aprovação de um tratado no Brasil deve ser feito em ambas as casas legislativas. Ao contrário do que ocorre nos EUA, por exemplo, em que os tratados são aprovados somente por uma casa
• Presidente da Câmara : processamento da mensagem presidencial
  • A câmara dos deputados sempre será a casa iniciadora
  • “O presidente da câmara faz uma primeira leitura em plenário e encaminha a mensagem à comissão de relações exteriores, que irá analisar os aspectos materiais do tratado, tais como o mérito e se há vícios de consentimento. Elabora um Projeto de Decreto Legislativo, encaminhado-o, posteriormente, à Comissão de Constituição e Justiça e Redação- CCJ da Câmara, que analisará os aspectos relativos à sua constitucionalidade, legalidade, juridicidade, regimentalidade e técnica legislativa”
  • Comissões: CRE, CCJ, Temáticas
    • Temáticas: “Se o presidente da Câmara sentir necessidade de análise do Projeto por outras comissões, de acordo com a natureza do tratado, poderá encaminhá-lo para análise antes de submetê-lo ao plenário da câmara”
  • Plenário : votação por maioria simples. Se aprovado, encaminhado à Casa Revisora (Senado)
    • “O projeto é submetido à votação em plenário, em caráter de urgência. Nesta fase é aberta aos membros do plenário a possibilidade de apresentação de emendas de Plenário”
• Presidente do Senado: processamento do projeto
  • Comissões: CRE, CCJ, Temáticas
  • Se aprovado na Câmara o Projeto de Decreto Legislativo segue, então, para o Senado Federal, que, por maioria de votos, presente a maioria absoluta de seus membros poderá:
    • Rejeitar o projeto, enviando mensagem para o Presidente da República, o qual poderá apresentar nova proposta
    • Aprová-lo , com emendas, o que gera o retorno do Decreto legislativo para Câmara, caso haja mudança no mérito, a qual decide em caráter final, para que seja promulgado pelo Presidente do Senado Federal
    • Aprovar o projeto de Decreto Legislativo sem emendas, com promulgação pelo Presidente do Senado Federal
• Decreto Legislativo
  • Autentica a versão em português
  • Somente após ter o Congresso aprovado o ato é que o governo fica autorizado a ratificá-lo
  • O Decreto Legislativo autoriza a presidência a ratificar o texto em âmbito externo
  • Mas, o Estado ainda não está obrigado ao tratado
  • O Decreto legislativo coloca fim à fase de aprovação ou referendo
• Obs: No caso de tratados de paz, deve passar pelo Conselho de Defesa Nacional (CDN) – Art.91,§1, I da CF/88

Etapa 3- Retorno ao executivo

Ratificação e Adesão

• Ratificação
  • “Ato unilateral com que a pessoa jurídica de direito internacional, signatária de um tratado, exprime definitivamente, no plano internacional, sua vontade de obrigar-se“
  • “O Decreto Legislativo é submetido à ratificação pelo Presidente da República, que tem a liberdade de ratifica-lo ou não, em momento que julgar oportuno, por Decreto, submetendo-o à publicação no Diário Oficial da União, bem como a uma segunda publicação, no Diário do Congresso Nacional”
  • A partir da ratificação, o Estado está obrigado ao tratado
  •  Ato externo, âmbito internacional
  • Depende sempre da discricionariedade da Presidência
  • Obs: estar obrigado ≠ estar em vigor
• Tratados Bilaterais X Tratados Multilaterais
  • “Tratados bilaterais são aqueles que envolvem apenas duas partes, enquanto nos multilaterais, também chamados de coletivos, participam três ou mais partes, sendo firmados, geralmente, por um número importante de Estados, independentemente de sua importância política, e abertos à adesão de outros“
• Adesão
  • Entrada de um novo membro em um tratado
  • “Os tratados solenes podem, ainda, ser celebrados através de adesão, quando não há negociação. O Presidente envia mensagem ao Congresso, solicitando autorização, assina a adesão e a publica, depositando o instrumento de adesão na Secretaria do Estado responsável pelo registro”
• Reservas
  • Art.2º, 1, “d”, CVDT: “Declaração unilateral, feita por um Estado, seja qual for o seu teor ou denominação, ao assinar, ratificar, aceitar ou aprovar um tratado, ou a ele aderir, com o objetivo de excluir ou modificar o efeito jurídico de certas disposições do tratado em sua aplicação a esse Estado“
  • Os Estados podem fazer reservas, desde que não sejam incompatíveis com os próprios fins do tratado
  • Art.19, CVDT
  • Ver: Parecer “Reservas à convenção para a prevenção e repressão de crime de genocídio” (1951- CIJ)
  • Os próprios Estados fazem a análise de compatibilidade da reserva
  • Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados: Brasil fez reserva aos artigos 25 e 66
• Aplicação
  • Entrada em vigor (Art.24, CVDT):
    • Um tratado entra em vigor na forma e na data previstas no tratado ou acordadas pelos Estados negociadores.
    • Na ausência de tal disposição ou acordo, um tratado entra em vigor tão logo o consentimento em obrigar-se pelo tratado seja manifestado por todos os Estados negociadores.
  • Aplicação provisória (exceção) (Art.25,CVDT) :
    • Um tratado ou uma parte do tratado aplica-se provisoriamente enquanto não entra em vigor, se:

    a)o próprio tratado assim dispuser; ou

    b)os Estados negociadores assim acordarem por outra forma.

    • Brasil rejeita o artigo 25 ( fez uma reserva), ou seja, esse artigo não se aplica ao Brasil
• Pacta sunt servanda
  • Art.26, CVDT: Todo tratado em vigor obriga as partes e deve ser cumprido por elas de boa fé.
• Relação com o Direito Interno
  • Art.27,CVDT: Uma parte não pode invocar as disposições de seu direito interno para justificar o inadimplemento de um tratado. Esta regra não prejudica o artigo 46.
  • Estado não pode justificar o descumprimento de um tratado com base em seu direito interno
• Interpretação
  • Art.31,CVDT: 1. Um tratado deve ser interpretado de boa fé segundo o sentido comum atribuível aos termos do tratado em seu contexto e à luz de seu objetivo e finalidade.

Promulgação e publicação

Promulgação

• Decreto executivo
• Traz a norma ao plano de existência no âmbito interno
• Entendimento majoritário dos tribunais: sem a promulgação e publicação o tratado não pode gerar efeitos jurídicos internos
• Obs: Tratado de paz entre Brasil e Portugal de 1826: primeira vez que um tratado foi promulgado mediante decreto presidencial

Publicação

• Traz o tratado para o plano da eficácia
• Possibilidade de produção de efeitos jurídicos

Efeito perante Terceiros

• Regra geral: Efeito inter partes
  • Os efeitos dos tratados “limitam-se às partes contratantes, não podendo haver imposição de obrigações a um terceiro Estado”

Exceções (tratados que criam efeitos para terceiros):

• Tratados que criam direitos para terceiros (Art.36)
  • Art.36: Um direito nasce para um terceiro Estado de uma disposição de um tratado se as partes no tratado tiverem a intenção de conferir, por meio dessa disposição, esse direito quer a um terceiro Estado, quer a um grupo de Estados a que pertença, quer a todos os Estados, e o terceiro Estado nisso consentir. Presume-se o seu consentimento até indicação em contrário, a menos que o tratado disponha diversamente.
  • Aceitação tácita
• Tratados que criam obrigações para terceiros (Art.35)

  • Art.35: Uma obrigação nasce para um terceiro Estado de uma disposição de um tratado se as partes no tratado tiverem a intenção de criar a obrigação por meio dessa disposição e o terceiro Estado aceitar expressamente, por escrito, essa obrigação.

  • Aceitação expressa e por escrito
• Tratados que criem situações de fato
  • “Trazem efeitos para terceiros os chamados tratados dispositivos ou tratados reais, que abordam questões territoriais que trarão reflexos para a Sociedade Internacional”
  • Ex: tratados que envolvam limites territoriais
• Expressão de costume internacional (Art.38)
  • Art.38: Nada nos artigos 34 a 37 impede que uma regra prevista em um tratado se torne obrigatória para terceiros Estados como regra consuetudinária de Direito Internacional, reconhecida como tal.

Regularidade da manifestação de consentimento

“Erro, dolo, corrupção e coação viciam os tratados, tornando-os nulos absoluta (erga omnes) ou relativamente (anuláveis), trazendo, segundo Aréchaga, consequências maiores do que a sua extinção, pois são vícios existentes já no momento de sua conclusão”

• Erro

  • Art.48: Um Estado pode invocar erro no tratado como tendo invalidado o seu consentimento em obrigar-se pelo tratado se o erro se referir a um fato ou situação que esse Estado supunha existir no momento em que o tratado foi concluído e que constituía uma base essencial de seu consentimento em obrigar-se pelo tratado.

    2. O parágrafo 1 não se aplica se o referido Estado contribui para tal erro pela sua conduta ou se as circunstâncias foram tais que o Estado devia ter-se apercebido da possibilidade de erro.
• Dolo ou Fraude
  • Art.49: Se um Estado foi levado a concluir um tratado pela conduta fraudulenta de outro Estado negociador, o Estado pode invocar a fraude como tendo invalidado o seu consentimento em obrigar-se pelo tratado.
• Corrupção do representante
  • Art.50: Se a manifestação do consentimento de um Estado em obrigar-se por um tratado foi obtida por meio da corrupção de seu representante, pela ação direta ou indireta de outro Estado negociador, o Estado pode alegar tal corrupção como tendo invalidado o seu consentimento em obrigar-se pelo tratado.
• Coação
  • Art51: Não produzirá qualquer efeito jurídico a manifestação do consentimento de um Estado em obrigar-se por um tratado que tenha sido obtida pela coação de seu representante, por meio de a
  • tos ou ameaças dirigidas contra ele.
  • Art.52: É nulo um tratado cuja conclusão foi obtida pela ameaça ou o emprego da força em violação dos princípios de Direito Internacional incorporados na Carta das Nações Unidas.
• Objeto ilícito
  • Art.53: É nulo um tratado que, no momento de sua conclusão, conflite com uma norma imperativa de Direito Internacional geral (…)

Retirada e Extinção

“A extinção do tratado verifica-se quando as partes contratantes não se encontram mais por ele obrigada. Resulta, via de regra, da aplicação de suas próprias disposições. Boa parte deles contém um “prazo de duração” (termo), uma condição resolutória, ou celebram-se com cláusula de denúncia ou por um “prazo renovável”.

• Possibilidades das obrigações do tratado deixarem de existir
• Extinção do tratado
  • Art.54: A extinção de um tratado ou a retirada de uma das partes pode ter lugar:a)de conformidade com as disposições do tratado; ou
• Distrato
  • Art.54, b: A extinção de um tratado ou a retirada de uma das partes pode ter lugar:  b)a qualquer momento, pelo consentimento de todas as partes, após consulta com os outros Estados contratantes.
• Denúncia: retirada unilateral
  • “Trata-se do ato unilateral, pelo qual o Estado manifesta sua vontade de deixar de ser parte num acordo internacional”
  • Para que seja possível a denúncia é necessário ou a previsão expressa dessa possibilidade no próprio tratado, ou a possibilidade de sua dedução. Na maioria dos tratados, será possível deduzir a possibilidade da renúncia, mas isso nem sempre ocorrerá. Nesses casos, a denúncia não será possível
  • “Para a efetivação da denúncia, há a necessidade do cumprimento de um aviso prévio, além do envio de uma notificação ou carta de denúncia elaborada pelo representante do governo do Estado que deseja se retirar”
• Conclusão de tratado posterior (art.59)

  • Considerar-se-á extinto um tratado se todas as suas partes concluírem um tratado posterior sobre o mesmo assunto e:

    a)resultar do tratado posterior, ou ficar estabelecido por outra forma, que a intenção das partes foi regular o assunto por este tratado; ou

    b)as disposições do tratado posterior forem de tal modo incompatíveis com as do anterior, que os dois tratados não possam ser aplicados ao mesmo tempo.

  • Somente se o tratado posterior for relativo aos mesmos temas envolvendo as mesmas partes
  • Substituição das obrigações
• Violação por uma das partes
  • Art.60: Uma violação substancial de um tratado bilateral por uma das partes autoriza a outra parte a invocar a violação como causa de extinção ou suspensão da execução de tratado, no todo ou em parte
  • “Exeptio non adimpleti”
• Rompimento de relações diplomáticas e hostilidades de guerra
  • O rompimento de relações diplomáticas ou consulares entre partes em um tratado não afetará as relações jurídicas estabelecidas entre elas pelo tratado, salvo na medida em que a existência de relações diplomáticas ou consulares for indispensável à aplicação do tratado.
  • Guerra: derroga os tratados existentes entre os Estados beligerantes (como os tratados de extradição), salvo os tratados ou algumas de suas disposições referentes precisamente ao caso de guerra e os tratados celebrados simultaneamente com outros Estados
• Superveniência de um jus cogens
  • Art.64: Se sobrevier uma nova norma imperativa de Direito Internacional geral, qualquer tratado existente que estiver em conflito com essa norma torna-se nulo e extingue-se.