Análise das fontes do Direito Internacional

Costume Internacional

Art.38, Estatuto do CIJ: A Corte, cuja função é decidir de acordo com o direito internacional as controvérsias que lhe forem submetidas, aplicará:

b. o costume internacional, como prova de uma prática geral aceita como sendo o direito;

• É o conjunto de normas consagradas pelo longo uso e observadas na ordem internacional como obrigatórias
• “O costume é uma norma jurídica obrigatória. Se não for cumprido, acarreta uma sanção, que é a ação de responsabilidade internacional”
• Fonte clássica do Direito Internacional
• Conflito Tratado vc. Costume
  • Não existe hierarquia entre tratados e costumes, então uma norma costumeira pode revogar um tratado, assim como um tratado pode revogar uma norma costumeira. Será utilizado o princípio geral de que aquele que for posterior prevalecerá
  • Com a codificação do Direito Internacional, em que os Estados colocam em tratados diversas normas costumeiras, para maior segurança jurídica e facilidade de prova, é muito mais usual, na prática, ocorrer de um tratado revogar um costume, o que não quer dizer que ele seja hierarquicamente superior, mas sim que ele tem a mesma hierarquia, mas é mais atual e trata de um mesmo tema

Elementos

Elemento objetivo

• Repetição no espaço e no tempo
  • “É o uso geral (prática/multiplicação de precedentes), seguido por parcela da Sociedade Internacional, com a convicção de que é obrigatório”
  • O que os Estados fazem : voluntarismo
  • Costume instantâneo
    • Algumas matérias admitem o surgimento de costumes instantâneos ou em um curto período de tempo
    • Ex: a ideia de que satélites não violam o território dos Estados ; matéria ambiental
• Extensão
  • Geral : aplicados em toda comunidade internacional
  • Regional: somente entre alguns Estados (Ex: CIJ- Caso Haga de la Torre, Colômbia vc. Peru,1950)
  • Bilateral: somente entre dois Estados (Ex: CIJ- Caso da passagem territorial no mar da índia, Portugal vc. Índia, 1960)
• Prova de costume
  • Quem invocar o costume tem o ônus da prova
  • “A parte que invoca um costume (…) tem que provar que este costume está estabelecido de tal modo que se tornou vinculativo para o outra parte,(…) que a norma invocada está de acordo com um uso constante e uniforme praticado pelos Estados em causa”
  • Os Estados preferem regular suas relações por meio de tratados, pois são mais fáceis de provar e , com isso, geram mais segurança jurídica
  • CIJ- Caso da plataforma continental do mar do norte, Alemanha vs. Dinamarca vs. Holanda, 1969

Elemento subjetivo

• Opinio júris
• O que os Estados dizem : objetivismo
• “Expressão da consciência coletiva da Sociedade Internacional, aceitando o costume como um novo direito. É a convicção, por parte dos criadores dos precedentes de que, ao estabelece-los, estão aplicando uma regra jurídica“
• Atualmente, o elemento subjetivo é mais importante do que o objetivo na caracterização do costume. Ele é, também ,mais difícil de ser provado
• CIJ: “(…) os atos em questão devem constituir-se não somente de uma prática estabelecida, mas também devem ter tal caráter ou realizar-se de tal forma que demonstrem a crença de que tal prática se estima obrigatória em virtude de uma norma jurídica que a prescreva. A necessidade de tal crença, ou seja, a existência de um elemento subjetivo, está implícita no próprio conceito de opinio juris sive necessitatis. O Estado interessado deve sentir que cumpre o que supõe ser uma obrigação jurídica. Nem a frequência, nem o caráter habitual dos atos, é, em si, suficiente”
• Teorias
  • Consentimento: Estado tem que se manifestar expressamente reconhecendo o costume
  • Submissão: Consentimento tácito
  • Origem unilateral: Um Estado pratica certo ato por ser decorrente de uma norma jurídica interna e, posteriormente, outros Estados passam a pratica-la também
  • Objetiva: Costume seria uma ordem pública internacional que não depende da vontade individual, mas sim da vontade coletiva
  • É possível usar de argumentos de todas as teorias para provar a existência de um costume. Ele pode, portanto, existir devido a uma vontade coletiva ou individual

Objetor Persistente

• Estado rejeita de maneira reiterada a possibilidade de um certo costume existir desde sua formação. Com isso, não ficará obrigado a ele
• É necessário que o Estado realize suas objeções durante a formação do costume e não depois que ele já se consolidou
• O Costume, diferentemente dos tratados, não precisa ser internalizado para que o Estado esteja plenamente obrigado. Ou seja, ele independe do legislativo e, por isso, somente por meio de atos de objeção do executivo será possível que um Estado não se obrigue perante um costume internacional
• Portanto, se um Estado deseja não se obrigar diante de determinado costume, deverá rejeita-lo reiteradamente durante sua formação , caracterizando a figura de objetor persistente

Princípios Gerais do Direito

• “Núcleo duro do ordenamento jurídico”
• Podem ser deduzidos das demais normas jurídicas
• Funções: Legitimação, interpretação, integração, complementação
• Exemplos
  • Igualdade dos Estados
  • Continuidade da personalidade jurídica do Estado
  • Pacta Sunt Servanda
  • Boa fé
  • Venire contra factum proprium
  • Responsabilidade pelo ato ilícito
  • Primazia do Direito Internacional sobre o Direito Interno
  • Res Judicata
  • Reciprocidade
• Conflitos entre princípios
  • Solução no caso concreto
  • Não é como em um conflito de regras, que a aplicação de uma, necessariamente impede a aplicação da outra. Os princípios não serão aplicados de forma absoluta, será aplicado o máximo possível de cada princípio conflitante, de forma combinada,a depender do caso concreto

Atos Unilaterais dos Estados

“Para Rousseau, atos unilaterais são a manifestação de vontade de um sujeito de Direito Internacional suficiente para produzir efeitos jurídicos”

• A artigo 38 do Estatuto da Corte Internacional de Justiça não é taxativo, ou seja, aquelas não são as únicas fontes de Direito Internacional existentes. Os atos unilaterais, por exemplo, também são fontes do Direito Internacional, mesmo não estando descritas no referido artigo
• Acta est servanda
• Os atos unilaterais podem ser
  • Tácitos : “É o caso do silêncio, significando que o sujeito de Direito Internacional, ao não se manifestar em relação a determinado ato unilateral, acata esse mesmo ato”
  • Expresso: “Podem ser protesto ou renúncia/reconhecimento”
    • Protesto: “Sujeito de DI não aceita a manifestação de vontade do outro sujeito de DI”
    • Renúncia/Reconhecimento: ” Sujeito de DI aceita o ato, renunciando a seu direito ou aceitando reconhecer o direito da outra parte. EX: aceitação de independência de Estado, reconhecimento de situação de fato”
• Exemplos
  • Silêncio
  • Protesto
  • Notificação
  • Promessa
  • Renúncia
  • Reconhecimento
• No Direito Brasileiro, esses atos independem do legislativo para obrigar o Estado no âmbito internacional

Decisões de Organizações Internacionais

“São normas originárias de uma Organização Internacional, que se tornam obrigatórias para os seus Estados-membros, independentemente de sua ratificação”

• Não depende da vontade dos Estados
• Tipos
  • Administrativas (destinadas ao público interno)
  • Normativas (plano externo, “leis” internacionais)
  • Recomendações
    • Algumas decisões são apenas recomendatórias e não geram obrigação para os Estados, como ocorre com as decisões normativas
• Exemplos
  • Resoluções CSNU
  • Recomendações AGNU

Não são fontes do DI :

• Doutrina e Jurisprudência
• Equidade e analogia
• Soft Law
• Jus Cogens