ITBI

  • É um imposto de competência municipal, mas nem sempre foi assim
    • Se olharmos o Art. 35 do CTN, ele faz referência a um imposto de natureza estadual
  • CTN, Art. 35. O imposto, de competência dos Estados, sobre a transmissão de bens imóveis e de direitos a eles relativos tem como fato gerador:
      • I – a transmissão, a qualquer título, da propriedade ou do domínio útil de bens imóveis por natureza ou por acessão física, como definidos na lei civil;
      • II – a transmissão, a qualquer título, de direitos reais sobre imóveis, exceto os direitos reais de garantia;
      • III – a cessão de direitos relativos às transmissões referidas nos incisos I e II.
    • Parágrafo único. Nas transmissões causa mortis, ocorrem tantos fatos geradores distintos quantos sejam os herdeiros ou legatários.
    • Até na CF de 1967 o ITBI e o ITCD estavam reunidos em um único tributo. A partir de 1988 há uma separação entre o ITBI e o ITCD, de modo que o ITBI fica a cargo dos municípios e o ITCD fica a cargo dos estados
  • CF, Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:
    • II – transmissão “inter vivos”, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição;
    • §2º O imposto previsto no inciso II:
      • I – não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil;
        • Aqui existe uma imunidade muito controvertida e polêmica
        • Quando o imóvel for transferido para integralizar o capital social de uma sociedade, não haveria incidência de ITBI. A finalidade dessa imunidade seria possibilitar a capitalização de pessoas jurídicas sem ônus tributário
        • Na segunda parte do inciso a pessoa jurídica não necessariamente está recebendo patrimônio
        • Se a sociedade for dedicada a compra e venda imobiliária, não haverá essa imunidade, vez que estaria-se desonerando a própria atividade da empresa e não propriamente a capitalização de uma PJ
        • Há um julgamento recente sobre esse tema: RE796376
          • A controvérsia era saber se a imunidade se aplicava no caso em que o contribuinte integralizava um bem de valor superior ao valor do capital da empresa
          • Os municípios alegavam que a imunidade estava limitada ao valor do capital realizado
          • O ministro Alexandre de Morais entendeu que o valor que supera o capital realizado deveria ser tributado pelo ITBI
          • Essa diferença do valor do capital realizado e do valor do imóvel se chama ágio. A dúvida era: o ágio sobre a perspectiva da investidora mantém a imunidade do ITBI?
          • STF: a parcela do valor do imóvel que superar o valor do capital realizado não seria imune de ITBI
          • Existem críticas a essa decisão, tendo em vista que ela contraria o próprio texto da CF e a finalidade da imunidade
            • Ocorre que o ágio na perspectiva de quem recebe é uma reserva de capital, que não deixa de ser capital
          • A tese fixada foi: “A imunidade em relação ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado”.
  • Imposto de competência do município de onde está localizado o bem
  • Definição de bens imóveis: código civil
    • Solo e tudo aquilo que a ele se fixa natural ou artificialmente
    • Direitos reais sobre imóveis
    • Edificações que conservem a sua unidade e são movidas para outro local, não perdem o caráter de bem imóvel
  • Fato gerador
    • Não é o registro da transmissão da propriedade, mas todo ato ou fato que leve a transmissão dos direitos de propriedade sobre o imóvel
    • Então, não há preocupação com o registro para fins de incidência de ITCD
    • O fato gerador do ITBI independe do registro
    • Súmula 108, STF: É legítima a incidência do Imposto sobre Transmissão “Inter Vivos” sobre o valor do imóvel ao tempo da alienação e não da promessa, na conformidade com a legislação local.
    • Súmula 329, STF: O imposto de transmissão inter vivos não incide sobre a transferência de ações de sociedade imobiliária.
    • Súmula 470, STF: O Imposto de Transmissão Inter vivos não incide sobre a construção, ou parte dela, realizada inequivocamente, pelo promitente comprador, mas sobre o valor que tiver sido construído antes da promessa de compra e venda.
      • Aquilo que foi custeado pelo comprador não pode ser base de cálculo do bem que ele está comprando
  • CTN, Art. 36. Ressalvado o disposto no artigo seguinte, o imposto não incide sobre a transmissão dos bens ou direitos referidos no artigo anterior:
    • I – quando efetuada para sua incorporação ao patrimônio de pessoa jurídica em pagamento de capital nela subscrito;
    • II – quando decorrente da incorporação ou da fusão de uma pessoa jurídica por outra ou com outra.
    • Parágrafo único. O imposto não incide sobre a transmissão aos mesmos alienantes, dos bens e direitos adquiridos na forma do inciso I deste artigo, em decorrência da sua desincorporação do patrimônio da pessoa jurídica a que foram conferidos.
      • Devolução do imóvel pro sócio: se por ato de desincorporação da pessoa jurídica, também não haverá incidência de ITBI
  • Atividade preponderantemente imobiliária
    • O que caracteriza esse tipo de atividade? Ter mais de 50% do faturamento proveniente de receitas imobiliárias
      • Se a pj tiver mais de 2 anos, será preciso analisar a preponderância desta atividade 2 anos pra trás e 2 anos pra frente
      • Se a pj tiver menos de 2 anos, será preciso analisar 3 anos para frente
    • Método da equivalência patrimonial
      • Quando há um sociedade que investe em outra sociedade, a Lei 6404 traz basicamente dois critérios de avaliação de investimento: ou se avalia o investimento pelo método de custo ou pelo método da equivalência patrimonial
        • Método de custo: verificar quanto foi pago pela participação
        • Método da equivalência patrimonial (MEP ou Equity): o investimento oscila de acordo com a oscilação do patrimônio da investida. Quando o patrimônio da investida aumenta, o investidor ganha a chamada receita de equivalência patrimonial
      • Quem decide quais investimentos serão avaliados por quais métodos é a própria lei
      • Para fins de verificação da imunidade, as receitas preponderantes não podem ser receitas imobiliárias
        • As receitas de equivalência patrimonial seriam consideradas como receitas preponderantes?
        • Esse assunto chegou ao STJ
        • REsp 1336827/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/11/2015, DJe 27/11/2015
        • PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ITBI. ISENÇÃO. TRANSMISSÃO DE BENS E DIREITOS INCORPORADOS AO CAPITAL SOCIAL DE PESSOA JURÍDICA. EXCEÇÃO. ATIVIDADE IMOBILIÁRIA PREPONDERANTE. NECESSIDADE DE CUMULAÇÃO POR QUATRO ANOS. INTERPRETAÇÃO LITERAL. RECURSO ESPECIAL NÃO PROVIDO.
          • STJ entendeu que para fins de cálculo da preponderância deve se analisar conjuntamente os 4 anos. Não se pode ter atividade imobiliária (receita preponderantemente imobiliária) em quaisquer dos 4 anos
          • (…) 7. Conforme constou da decisão recorrida, a fiscalização concluiu que em 2004 e 2005 mais de metade do faturamento da empresa, nos dois períodos, resultou de atividade imobiliária, além de, em 2006 e 2007, ter receitas preponderantes de participação no resultado de controladas, cujos objetivos sociais são as mesmas atividades impeditivas ao reconhecimento da imunidade.8. Portanto, a atividade preponderante restou evidenciada, diretamente e mediante participação em empresas controladas, com atividades da mesma natureza, o que impede a concessão da imunidade.
        • Duas conclusões podem ser extraídas dessa decisão:
          • As receitas de equivalência patrimonial podem entrar no cômputo para fins do cálculo da preponderância da atividade
          • Se essa receita de equivalência patrimonial tiver origem em uma sociedade dedicada à atividade imobiliária, essas receitas serão tratadas como se de atividade imobiliária fossem (estando fora do âmbito de aplicação da imunidade)
      • Sociedades familiares sem atividades
        • Aquelas constituídas por uma família para congregar os seus ativos imobiliários
        • Como se calcula a preponderância se a receita é zero?
        • Os contribuintes alegam que não havendo receita, não há falar em preponderância imobiliária, de modo que a imunidade seria aplicada
        • Apelação Cível Nº 70068958545, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: José Aquino Flôres de Camargo, Julgado em 19/05/2016
          • “A prova documental revela, na situação examinada, mais que a mera realização de capital social em prol das finalidades da pessoa jurídica, evidenciando que a integralização dos imóveis ao patrimônio da empresa teve, ao fim e ao cabo, o propósito de transmitir os bens aos descendentes sem o pagamento do imposto municipal. Constatado que a incorporação dos bens ao patrimônio da pessoa jurídica não atendeu à finalidade do art. 156, § 2º, I, da CF, com isso, ausente o direito líquido e certo da impetrante à imunidade fiscal, é de ser confirmada a sentença que denegou a segurança”
          • A sociedade como veículo de transmissão de patrimônio de ascendente para descendente não pode ser beneficiária da imunidade, pois não teria como o objetivo a capitalização de PJ, mas um objetivo oculto de transmitir patrimônio de uma pessoa para outra
          • TJMG – Agravo de Instrumento-Cv 1.0024.12.089540-4/001, Relator(a): Des.(a) Armando Freire , 1ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 21/05/2013, publicação da súmula em 29/05/2013
          • AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO PROCESSUAL E TRIBUTÁRIO. ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA. MANDADO DE SEGURANÇA. EFEITO ATIVO RECURSAL. IMUNIDADE. ITBI. ART 156, §2º, CF. DECRETO MUNICIPAL Nº6240/1989. TRANSMISSÃO DE BENS PARA INTEGRALIZAÇÃO DE CAPITAL DE PESSOA JURÍDICA. DÚVIDAS QUANTO À ATIVIDADE DA AGRAVANTE. AUSÊNCIA DE FUMUS BONI IURIS. Deixando a empresa de esclarecer qual é sua atividade preponderante, por meio de provas robustas, é de se suspeitar que a atividade imobiliária possa ser notória para a vida empresarial, quando parte de seu capital social é integralizado com quotas de outra empresa, de natureza imobiliária.
            • Entendimento relativamente parecido com o STJ
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