Unidade VII- Aval

7.1- Noção Geral, forma do aval e responsabilidade do avalista

• LUG, Art. 30. O pagamento de uma letra pode ser no todo ou em parte garantido por aval. Esta garantia é dada por um terceiro ou mesmo por um signatário da letra.
• Lei 7357/85, Art . 29 O pagamento do cheque pode ser garantido, no todo ou em parte, por aval prestado por terceiro, exceto o sacado, ou mesmo por signatário do título.
• Lei 5474/68, Art . 12. O pagamento da duplicata poderá ser assegurado por aval, sendo o avalista equiparado àquele cujo nome indicar; na falta da indicação, àquele abaixo de cuja firma lançar a sua; fora desses casos, ao comprador.
• O aval é uma declaração cambial eventual e sucessiva
• O propósito do aval é estabelecer uma garantia de pagamento 
• É uma espécie de garantia fidejussória Avalista : garantidor
• • Avalizado : aquele que tem sua obrigação garantida pelo avalista
• Só título de crédito pode ser avalizado Um contrato pode ser afiançado (fiança)
• LUG, Art. 31. O aval é escrito na própria letra ou numa folha anexa. Exprime-se pelas palavras “bom para aval” ou por qualquer fórmula equivalente; e assinado pelo dador do aval.
• • O aval é escrito na própria letra ou em folha anexa (inseparável do título)
  • Consiste na simples assinatura do avalista na face do título
  • Assinatura de qualquer outra pessoa, que não o sacador e o sacado, lançada na face do título, será interpretada como aval
• Aval em branco Bom para aval, Ass. avalista”
• • Quando o aval é em branco, considera-se como avalizado o criador do título
  • O aval deve indicar a pessoa por quem se dá. Na falta de indicação, entender-se-á pelo sacador.
•  Aval em pretoDetermina o avalizado
• • “Bom para aval de Fulano, Ass. Avalista”
• O que acontece se um contrato for avalizado?Professor: O Código Civil estabelece que é nulo o negócio jurídico que não preenche os requisitos de forma da lei (Art.166, IV, CC). Então, aval lançado em contrato seria nulo
• • Há quem diga que por força do artigo 112 do Código Civil , deveria-se analisar a real intensão das partes ao lançar o aval em um contrato e interpretá-lo como fiança. Mas, o artigo 819 do Código Civil diz que a fiança não admite interpretação extensiva, portanto não seria possível interpretar um aval lançado em um contrato como fiança.
  • • CC, Art. 112. Nas declarações de vontade se atenderá mais à intenção nelas consubstanciada do que ao sentido literal da linguagem.
    • CC, Art. 819. A fiança dar-se-á por escrito, e não admite interpretação extensiva.
  • Ainda existe o argumento de que, por força do artigo 170 do Código Civil, a declaração de vontade de fato não poderia ser aval nem fiança, mas seria uma garantia fidejussória sui generis, genérica. Mas, essa interpretação criaria uma grande vulnerabilidade para o garantidor, pois essa garantia “sui generis” não tem regulamentação, com isso o garantidor não teria embasamento jurídico para exercer seu direito de regresso.
  • • Art. 170. Se, porém, o negócio jurídico nulo contiver os requisitos de outro, subsistirá este quando o fim a que visavam as partes permitir supor que o teriam querido, se houvessem previsto a nulidade.

Forma

• Simples assinatura lançada no título que pode designar ou não o avalizado
• • O aval considera-se como resultante da simples assinatura do dador aposta na face anterior da letra, salvo se se trata das assinaturas do sacado ou do sacador.
• Tirando o regime de separação de bens, para avalizar um título é preciso da outorga do cônjuge CC, Art. 1.647. Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos cônjuges pode, sem autorização do outro, exceto no regime da separação absoluta: III – prestar fiança ou aval;
• • Outorga
  • • Marital : do homem
    • Uxória: da mulher
  • Se a pessoa avalizar sem a outorga do cônjuge, o aval será anulável (exceto se o regime for de separação absoluta)
  • Cabe exclusivamente ao cônjuge que não deu a outorga a legitimidade para propor a ação anulatória do aval, ou seja, não pode o próprio avalista propor essa ação anulatória (lhe faltaria legitimidade ativa)
  • • CC, Art. 1.649. A falta de autorização, não suprida pelo juiz, quando necessária (art. 1.647), tornará anulável o ato praticado, podendo o outro cônjuge pleitear-lhe a anulação, até dois anos depois de terminada a sociedade conjugal.
    • Prazo decadencial para pleitear a anulabilidade : CC, Art. 179. Quando a lei dispuser que determinado ato é anulável, sem estabelecer prazo para pleitear-se a anulação, será este de dois anos, a contar da data da conclusão do ato.
  • Ex: O Banco do Brasil celebra uma cédula de crédito bancário com a BH empreendimentos Ltda. da qual Pedro é sócio. A partir da integralização de sua cota parte, cessa a responsabilidade individual de Pedro perante as obrigações da BH empreendimentos Ltda. Então, o Banco pede que Pedro como pessoa física avalize a cédula de crédito bancário. Com isso, o Banco conseguiria responsabilizar Pedro pessoalmente, não por ele ser sócio, mas por ele ser avalista. Ocorre que, Pedro é casado com Sílvia e o regime do casamento não é o de separação absoluta. O que aconteceria se Sílvia não autorizasse esse aval?
  • • CC, Art. 1.648. Cabe ao juiz, nos casos do artigo antecedente, suprir a outorga, quando um dos cônjuges a denegue sem motivo justo, ou lhe seja impossível concedê-la.
    • Teoricamente, Pedro teria que propor uma ação contra Sílvia para que sua outorga fosse suprida pelo juiz. Porém, na prática, essa seria uma medida inviável , devido à demora da prestação judicial, que acarretaria prejuízos para a empresa de Pedro que precisava de liquidez rapidamente, além de causar transtornos no relacionamento com Sílvia.  Portanto, faticamente, esse artigo é ineficaz e Sílvia continuaria com legitimidade para propor ação anulatória desse aval.
  • E se o Banco, na execução, pedir a penhora de um bem de Pedro e, nesse momento, Sílvia propor a ação anulatória de aval?
  • • A ação proposta por Sílvia irá anular o aval como um todo, ela entraria contra o Banco e contra Pedro. Então, o bem de Pedro não poderia ser penhorado, pois o aval seria nulo.
    • Súmula 332, STJ (É uma súmula sobre fiança, mas pode ser aplicada, por analogia, no caso de aval) : A fiança prestada sem autorização de um dos cônjuges implica a ineficácia total da garantia.
  • E se Sílvia tivesse autorizado o aval?
  • • Nesse caso, o aval não seria mais anulável, ou seja, não caberia mais ação anulatória de aval
  • No caso de a BH empreendimentos Ltda. não cumprir sua obrigação de pagamento, o Banco entrar com uma execução e penhorar um galpão de propriedade de Pedro que virá a ser leiloado, Sílvia poderia resguardar algo desse leilão?
  • • CPC, Art. 843.  Tratando-se de penhora de bem indivisível, o equivalente à quota-parte do coproprietário ou do cônjuge alheio à execução recairá sobre o produto da alienação do bem.
    • Lei 4121/62, Art. 3º Pelos títulos de dívida de qualquer natureza, firmados por um só dos cônjuges, ainda que casado pelo regime de comunhão universal, somente responderão os bens particulares do signatário e os comuns até o limite de sua meação
    • Quando o galpão fosse a leilão, 50% de seu valor seria de Sílvia
    • O cônjuge resguarda sua meação

Responsabilidade do avalista 

• LUG, Art. 32. O dador de aval é responsável da mesma maneira que a pessoa por ele afiançada.  (corresponde ao artigo 31 da lei do cheque)
• • Obs: erro na tradução, onde está escrito “afiançada” deveria ser “avalizada”
• O avalista se equipara obrigacionalmente ao avalizado 

• Fulano teria sua obrigação equiparada a de A, ou seja, seria obrigado direto do título
• O status obrigacional do avalista é o mesmo do avalizado
• Beltrano seria obrigado indireto
• LUG, Art.32, alínea segunda : A sua obrigação mantém-se, mesmo no caso de a obrigação que ele garantiu ser nula por qualquer razão que não seja um vício de forma.
• • Independência das obrigações cambiárias
  • A nulidade da obrigação do avalizado não contamina a obrigação do avalista
• LUG, Art.32, alínea terceira: Se o dador de aval paga a letra, fica sub-rogado nos direitos emergentes da letra contra a pessoa a favor de quem foi dado o aval e contra os obrigados para com esta em virtude da letra.
• • Direito de regresso 
  • Se beltrano pagasse a nota promissória do exemplo teria direito de regresso contra B, Fulano e A
  • O avalista que paga tem direito de regresso contra o avalizado e todos anteriores a ele

Duplicata

• Lei 5474, Art . 12. O pagamento da duplicata poderá ser assegurado por aval, sendo o avalista equiparado àquele cujo nome indicar; na falta da indicação, àquele abaixo de cuja firma lançar a sua; fora desses casos, ao comprador.
• No caso de duplicata, se o avalizado não estiver indicado, presume-se aquele que estiver abaixo da assinatura do avalista

Exceções pessoais

• Fulano poderia opor contra B as exceções pessoais do contrato entre A e B do qual ele não é parte?
• • Em regra, sua obrigação é autônoma e ele não poderia opor as exceções pessoais referentes ao contrato
  • Entretanto: Resp 204626/RS, STJ

  • • COMERCIAL. AVAL. EXCEÇÃO DE PAGAMENTO FEITO PELO AVALIZADO. OPONIBILIDADE PELO AVALISTA. POSSIBILIDADE. VEDAÇÃO DO ENRIQUECIMENTO INDEVIDO. RECURSO DESACOLHIDO.

    • I – Independentemente da equiparação ou não do avalista ao subscritor do título de crédito, tema controvertido na doutrina, admite-se que a exceção de pagamento feito pelo avalizado possa ser oposta pelo avalista, desde que lhe seja possível fazer prova literal do pagamento.

    • II – Embora o pagamento do valor da nota promissória se dê, em regra, com a apresentação do título, podendo o devedor exigir seja lançada a quitação na própria cártula, não pode o direito aquiescer com o enriquecimento indevido de uma das partes se o avalista apresentar prova inequívoca e literal de que o avalizado pagou parcela da dívida

  • Então, Fulano poderia opor contra B exceção de pagamento 
  • No caso de A pagar o título à B e não pegar o título de volta, mas sim apenas um recibo, se B for cobrar de Fulano, ele poderá opor contra B o recibo, ou seja, a exceção de pagamento.
  • • O título não circulou, então não há necessidade de proteção de terceiro de boa fé
    • B não está de boa-fé , pois já receber de A e está cobrando novamente de Fulano
    • Se o título tivesse circulado, haveria a figura de um terceiro de boa-fé e não caberia exceção de pagamento contra ele

7.2- Aval X Fiança

• Ambos são espécies de garantias fidejussórias, mas não se confundem

• Lei 8009/90: Trata da impenhorabilidade dos bens de família Obs: STJ: existe entidade familiar unipessoal, ou seja, o solteiro não perde a proteção do bem de família
• • A impenhorabilidade dos bens de família não é absoluta, existem exceções (Art.3 da lei 8009/90)
  • • Art. 3º A impenhorabilidade é oponível em qualquer processo de execução civil, fiscal, previdenciária, trabalhista ou de outra natureza, salvo se movido: Art.3, VII – por obrigação decorrente de fiançaconcedida em contrato de locação.
    • Então, em um contrato de locação, em uma eventual execução, o bem de família do locatário é impenhorável, mas o do fiador é penhorável. Com essa exceção, o garantidor de contrato de locação acaba tendo um ônus maior do que o próprio devedor principal.
    • Opinião do professor: O art.3,VII da Lei 8009/90 é inconstitucional por ferir o princípio da isonomia previsto no artigo 5 da Constituição
    • STF: Esse dispositivo é constitucional, por estar de acordo com o artigo 6 da Constituição, pois facilita a moradia. Com os bens do fiador em contrato de locação sendo penhoráveis, os locadores ficariam mais confortáveis para expor seus bens para locação, aumentando, assim, a oferta de imóveis, facilitando a moradia. ( Professor considera essa justificativa absurda, mas é a jurisprudência que prevalece)
    • Interpretação restritiva: só vale para a fiança locatíciaNão alcança o aval 
    • • Ex: se um aluguel for pago com um cheque, o bem de família de seu avalista não poderá ser penhorado

7.3- Avais sucessivos e simultâneos

Aval Sucessivo

• Aval sucessivo é aval de aval
• O avalizado já é um avalista 
• Se C executa Av.2, este teria direito de regresso contra Av.1 e A
• Se C executa Av.1, este terá direito de regresso contra A

Aval simultâneo

• Av.1 e Av.2 avalizaram A
• No aval simultâneo, o avalizado é o mesmo
• Se C cobra de Av.2, este terá direito de regresso contra A
• • Mas, se o A não tiver como pagar, Av.2 poderia cobrar de Av.1
• Não existe solidariedade cambial entre Av.1 e Av.2, pois eles são obrigados do mesmo grau Mas, haveria solidariedade civil? CC, Art.265:  A solidariedade não se presume; resulta da lei ou da vontade das partes.
• • • A LUG é omissa acerca de estabelecer solidariedade entre obrigados do mesmo grau
    • Além disso, não é possível presumir que houve vontade das partes
    • Então, como não decorre de lei nem da vontade das partes, não haveria solidariedade civil entre os avalistas simultâneos
  • Se fosse em um cheque,haveria solidariedade civil entre Av.1 e Av.2, pois a lei de cheque prevê essa possibilidade
  • • Lei 7357/85, Art.51, § 3º Regem-se pelas normas das obrigações solidárias as relações entre obrigados do mesmo grau.

• No esquema acima, os avais são sucessivos ou simultâneos? Simultâneos, pois no caso de aval em branco, ou seja, que não indica quem é o avalizado, presume-se que seja o obrigado direto do título. Então, Fulano e Beltrano seriam avalistas de A
• • LUG, Art.31, alínea 3: O aval deve indicar a pessoa por quem se dá. Na falta de indicação, entender-se-á pelo sacador.
  • Súmula 189, STF: Avais em branco e superpostos consideram-se simultâneos e não sucessivos.
• E se o título do esquema fosse uma duplicata?Em uma duplicata, interpreta-se como avalizado de um aval em branco, aquele que vem abaixo da assinatura. Então, seriam avais sucessivos, sendo Fulano avalista de Beltrano, pois o nome de Beltrano está abaixo do nome de Fulano.
• • Lei 5474, Art . 12. O pagamento da duplicata poderá ser assegurado por aval, sendo o avalista equiparado àquele cujo nome indicar; na falta da indicação, àquele abaixo de cuja firma lançar a sua; fora desses casos, ao comprador.

7.4- Aval dado após vencimento

• CC, Art. 900. O aval posterior ao vencimento produz os mesmos efeitos do anteriormente dado.
• Aval póstumo não tem efeito de fiança
• Tem efeitos normais de aval
• O aval pode ser dado em qualquer momento, até mesmo após o protesto por falta de pagamento
• Lei 5474/68, Art.12,  Parágrafo único. O aval dado posteriormente ao vencimento do título produzirá os mesmos efeitos que o prestado anteriormente àquela ocorrência.

7.5- Aval Parcial

• LUG, Art. 30. O pagamento de uma letra pode ser no todo ou em parte garantido por aval. Esta garantia é dada por um terceiro ou mesmo por um signatário da letra.
• Lei 7357/85, Art . 29 O pagamento do cheque pode ser garantido, no todo ou em parte, por aval prestado por terceiro, exceto o sacado, ou mesmo por signatário do título.
• O avalista pode limitar a importância por ele garantida

• LUG, Art. 39. O sacado que paga uma letra pode exigir que ela lhe seja entregue com a respectiva quitação.O portador não pode recusar qualquer pagamento parcial.
• No caso de pagamento parcial, o sacado pode exigir que desse pagamento se faça menção na letra e que dele lhe seja dada quitação.
• • Solução para pagamentos parciais
  • Aquele que realiza pagamento parcial não pode exigir o título de volta, mas pode exigir que se faça constar o pagamento no próprio título
  • Para exercer seu direito de regresso nesse caso, o avalista teria que tirar uma cópia do título com o recibo e cobrar do avalizado por meio de uma ação comum
  • • Não seria possível a execução, pois o avalista não é portador do título original

7.6- Aval Antecipado

• Aval dado antes do sacado dar seu aceite 
• Se B não formalizar seu aceite, C poderia executar Fulano? Um primeiro raciocínio pode ser o de que C poderia executar fulano pela independência das obrigações cambiais, ou seja, a nulidade da obrigação do avalizado não afeta a obrigação do avalista. Porém, a obrigação do avalizado não é nula, mas sim inexistente. Então, o aval existe, é válido, mas não produzirá efeitos.
• • Aval ineficaz, pois seus efeitos estão subordinados à condição do avalizado formalizar sua obrigação