Unidade III- Concepções de Constituição

• • A noção de Constituição já existia desde os Antigos (Grécia e Roma). Entretanto, somente com o advento do constitucionalismo moderno (final do século XVIII) a ideia de uma Constituição se projetou, sobretudo no mundo ocidental, com o objetivo de limitar o poder do Estado, designando a lei fundamental que define o conjunto de regras de organização estatal.

• • A Constituição pode ser identificada por mais de um conceito, de acordo com a visão do teórico que a formula e o momento em que é formulada. Doutrinariamente destacam-se as concepções clássicas (sociológica, política e jurídica) e contemporânea (cultural).

• • Marco do Constitucionalismo Moderno: Final do Século VVIII
    • Traz o aspecto jurídico da Constituição
    • Constituição limitando a ação de poder

• • O estudo das concepções de Constituição remete à ontologia (estudo da essência, do fundamento de algo)

• Concepções clássicas: sociológica, política e jurídica

Concepções clássicas

Os teóricos das concepções clássicas de constituição (sociológica, política e jurídica) buscam o fundamento da constituição em algo anterior (prévio) à constituição jurídica.

Concepção Sociológica

• • Ferndinand Lassale (Polônia – 11.04.1825 – 28.08.1864). Obra: “O que é uma Constituição”

• • Para Lassale: “a sociedade é uma estrutura de vários segmentos que se regem pelas relações de poder. Os núcleos de poder das sociedades são a realeza, a igreja, a nobreza e o campesinato, as forças econômicas, banqueiros, latifundiários, comerciantes, trabalhadores”

• • Para Lassale: “a constituição real é a SOMA dos fatores reais de poder” (relações de poder na sociedade: poder político, poder religioso, poder militar, poder econômico etc)

• • As constituições reais estão nos fatores reais e efetivos de poder vigentes em uma sociedade (como em sua época) – “Constituição verdadeira”

• • As constituições reais estão nos fatores reais e efetivos de poder vigentes em uma sociedade (conforme Kildare G. Carvalho, na época de Lassale estes fatores eram a Monarquia, o Exército, a Aristocracia, os grandes industriais, os banqueiros, a pequena burguesia e a classe operária – o povo).

• • A constituição jurídica divorciada dos fatores reais de poder é mera folha de papel, é ilegítima e ineficaz

• • Os problemas constitucionais não são primordialmente, problemas de direito, mas de poder

• • Para Lassale, em sentido Histórico-Universal, todos os países têm e sempre tiveram uma Constituição, pois sempre existiram esses fatores reais de poder. Essa Constituição é a ordem pública regida pelos fatores reais de poder. “O Autor não reconhece a força normativa da
    constituição jurídica, pois ela não prevalece sobre a interação dos fatores reais de poder que mantém a ordem pública.”

• Diz a Constituição brasileira: todo poder emana do povo e será exercido em seu nome de forma direta e indireta. Segundo Lassale, esse atual artigo na CF/88 é verdadeiro?
  • Em uma concepção sociológica, o povo não é verdadeiramente o detentor do poder do Estado. Então, essa parte da CF, segundo a concepção sociológica, seria mera folha de papel, ilegítima e ineficaz. Pois, os reais fatores de poder não estão o povo, mas sim no poder econômico, militar, dentre outros. A nossa Constituição, por mais cidadã e democrática que seja, ainda tem um longo caminho para se tornar uma Constituição verdadeiramente real e efetiva.
  • “No Brasil, de que adianta estar na Constituição que ‘todo o poder emana do povo’, se no Brasil o povo não pode fazer proposta de emenda constitucional? O povo não pode mudar sua própria constituição escrita. O povo não pode cancelar pelo voto direto o mandato de políticos com os quais estejam insatisfeitos. Para que isso se torne de fato constitucional deve vir da realidade dos fatos para a lei, e não o contrário.”

Concepção Política (ou decisionista)

• Carl Schimitt: Alemanha – 11.07.1888 a 07.04.1985 – Obra: “Teoria da Constituição”
• “Importante e polêmico jurista alemão, em virtude de sua ligação com o nazismo, tendo dado base às ações de Adolf Hitler.”
• Para ele, “a verdadeira constituição” é o poder capaz de criar a constituição jurídica, ou seja, o poder constituinte originário. Este poder detém a capacidade de decidir sobre como será a ordem jurídica daquele momento em diante. Quem decide sobre a ordem jurídica (a constituição) é o poder político. Essa decisão política prévia tomada por um poder ou pela autoridade política existente [que pode ser o povo (titular do poder constituinte) ou o Monarca (na monarquia autêntica)] é, segundo ele, a Constituição.”
• A essência da constituição é política é no sentido da capacidade de decidir pelo coletivo
• Como Lassale, “não considera Constituição como Lei Constitucional. Constituição e Lei Constitucional são fenômenos distintos. Para ele, “Constituição é uma decisão política fundamental, da qual pode ser feita uma norma jurídica ou não.”
  • O autor alemão explicita a diferença entre Constituição e Leis Constitucionais. A Constituição é o ato fundante, é aquilo que decorre da decisão política fundamental que é anterior. Em segundo plano, existem as Leis Constitucionais, ou seja, aqueles preceitos constitucionais que, apesar de não serem fundamentais, estão na Constituição
  • Como consequência, perigosa, de sua teoria, “o governante deve respeitar a ‘Constituição’, mas, em casos excepcionais, pode deixar de cumprir a ‘Lei Constitucional”
• O ato fundante do sistema jurídico decidido pelo poder constituinte originário cria o que Schimitt conceitua como “Constituição Formal”, que seria apenas uma “lei constitucional”
• A “verdadeira constituição” seria a materialidade da decisão do poder constituinte originário, não o resultado dessa, mas o próprio ato de decidir, para Schimitt a “Constituição Material”
• Essa teoria justificou o nazismo na Alemanha
• Consequências da concepção política de Carl Schimitt:
  • O governante deve respeitar a constituição, mas em casos excepcionais, pode deixar de cumprir a lei constitucional, ou seja, a constituição formal
  • O guardião da constituição deve ser o líder do “reich”, e não um tribunal, ele representa a unidade política de todo o Estado
  • A diferença entre constituição e lei constitucional tem consequência na doutrina constitucional brasileira contemporânea, em relação à diferença entre as normas materialmente constitucionais e as normas formalmente constitucionais
    • “O texto constitucional foi elaborado depois de um regime militar. Assim, o constituinte normalmente tenta ser mais detalhista sabendo que o texto constitucional terá mais dificuldades de ser formalmente alterado. Desta feita, temos uma Constituição que trata de assuntos muitos relevantes (forma de Estado, Forma de Governo, forma de aquisição e exercício de poder), mas trata também de assuntos nada relevantes, que poderiam ser tratados pela lei infraconstitucional.”
    • “As normas que tratam de temas essencialmente constitucionais (que Carl Schmitt chamaria de Constituição) são hoje as chamadas normas materialmente constitucionais.”
    • “As normas que estão no texto constitucional, mas que não tratam de temas essenciais do Estado são chamadas de normas formalmente constitucionais.
      • Exemplo: artigo 242, § 2º: O Colégio Pedro II, localizado na cidade do Rio de Janeiro será mantido na órbita federal.” Por óbvio, a administração de um colégio não pertence à orbita de normas materialmente constitucionais.”
    • “Sejam normas materialmente ou formalmente constitucionais, só podem ser alteradas por emenda constitucional.”
    • Exemplos de normas materialmente constitucionais na CF/88: forma de estado, forma de governo, direitos e garantias fundamentais
    • Exemplos de normas formalmente constitucionais na CF/88: juros, administração de escola pública

Concepção jurídica

• Hans Kelsen
• Principal obra: “Teoria pura do Direito”
• “Em sua obra “Teoria pura do Direito”, Kelsen pretendeu isolar o Direito de todas as outras ciências, como política, sociologia, filosofia etc. Segundo ele, o estudo do Direito deve ser dirigido ao seu objeto com exclusão de tudo que não possa ser determinado como Direito”
• “A hierarquia das normas é o centro de sua teoria. O Direito é um sistema hierárquico de normas jurídicas emanadas do Estado. Essa hierarquia se dá na medida em que a norma jurídica inferior obtém sua validade na norma jurídica superior.”
• Na hierarquia das normas, a validade da norma inferior é obtida na norma superior, a Constituição é a lei mais importante do ordenamento do jurídico
  • “Para que uma lei seja válida, precisa ser compatível com a Constituição. Caso não seja, será inválida ou inconstitucional.”
• O positivismo científico é muito importante. Desconhecimento é aquilo que a ciência pode provar. A razão é posta em evidência.
• Na ciência positiva: “O direito é fato regulado” – Se A é, B deve ser
  • A: o fato
  • B: a consequência
  • Ex: O fato é morte, a pena é de X anos
• Teoria tridimensional do direito (Miguel Reale)
  • Heteronomia do direito: Dura lex, sed lex
  • Três vetores do direito: Sentido fático, Sentido axiológico (valor), Sentido normativo
  • O fato se liga ao valor por meio da norma, posta pelo Estado
  • Exemplo
    • Fato: inflação
    • Valor: é importante conter a inflação
    • Norma: presidente da república edita uma medida provisória de combate à inflação
  • Sentido jurídico positivo de Constituição
    • A constituição é fonte de validade da ordem jurídica estatal
    • A constituição é a lei mais importante do ordenamento jurídico do Estado
    • A norma fundamental em Kelsen: acima da Constituição há uma outra norma constitucional, chamada norma fundamental hipotética. Ela está na racionalidade, na heteronomia. Ela é pressuposta, não pode ser posta por uma autoridade. Ela não é escrita e seu único mandamento é “obedeça a constituição”
    • Sentido lógico jurídico
    • “Obedeça a Constituição”
    • ”A norma fundamental de Kelsen está na racionalidade, na heteronomia, ou seja, obedeça a constituição. A heteronomia é a exigência de se submeter a um preceito, independente da opinião e do querer do seu destinatário. A norma fundamental é “a fonte comum da validade de todas as normas pertencentes a uma e mesma ordem normativa.”
• São dois os sentidos de Constituição:
  • Sentido jurídico-positivo: Constituição é a lei mais importante do ordenamento jurídico de um Estado, sendo o pressuposto de validade de todas as leis.
  • Sentido Lógico-jurídico: uma norma supraconstitucional, pré-constituída, não escrita e cujo único mandamento é “obedeça a Constituição”.
• Em síntese, o fundamento da Constituição para os teóricos das concepções clássicas é o seguinte:
  • Para Lassale: o fundamento da Constituição está nos fatores reais de poder.
  • Para Schmitt: o fundamento da Constituição está na decisão política.
  • Para Kelsen: o fundamento da Constituição está no Direito (na Constituição: a lei mais importante do ordenamento jurídico e fonte de validade de todas as leis)
• Referências bibliográficas: – Curso de Direito Constitucional. Flávio Martins Alves Nunes Júnior. 2. ed., São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2018. – Direito Constitucional – Teoria do Estado e da Constituição – volume 1. Kildare Gonçalves Carvalho. 22. ed., Belo Horizonte: Del Rey, 2017.

Concepções Contemporâneas

Konrad Hesse (força normativa da Constituição)

• • Jurista Alemão- 29.01.1919 a 15.03.2005
  • Obra: “A força normativa da Constituição”

• • O pensamento deste autor alemão faz uma interpenetração entre a acepção sociológica de Lassale e a jurídica de Kelsen.
  • Hesse ressalta que o pensamento de Lassale se mantém vivo, pois se manifesta implicitamente ainda hoje
  • Para Lassale, a Constituição de um país expressa as relações de poder nele dominantes (militar, social, econômico, intelectual). Estes fatores reais formam a Constituição real de um país. A Constituição jurídica é uma folha de papel

• • “A Constituição estaria justaposta a uma suposta elite detentora do poder, o que inviabilizaria a sua eficácia real para toda a população. O povo para possuir uma Carta que lhe representasse minimamente teria que, de alguma forma, ascender ao poder político e econômico. Muitos pensadores marxistas acreditavam que apenas pela força revolucionária chegar-se-ia ao real socialismo e democracia.”
  • Para Hesse, esse entendimento seria a negação da própria Constituição Jurídica, de modo que o Direito Constitucional acabaria por justificar as relações do poder dominante, não estaria a serviço de uma ordem estatal justa

• • Para afastar esta doutrina é preciso admitir que a Constituição contém, ainda que de forma limitada, uma força própria, motivadora e ordenada da vida do Estado

Tem-se uma questão: determinar se ao lado do poder determinante e das relações fáticas, expressas pelas forças políticas e sociais, existe também uma força determinante do Direito Constitucional, denominada força normativa da Constituição. Para tanto é preciso a presença de três requisitos:

1. O condicionamento recíproco entre a Constituição Jurídica e a realidade político-social
   • “Há entre a Constituição e a realidade uma interação, uma troca constante, isto é, há um ajuste entre os conflitos políticos e aquilo que a lei pressupõe ou deseja que ocorra.”
   • “A Constituição não configura apenas um ser, mas um dever ser. A Constituição procura imprimir ordem e conformação à realidade política e social. Ela é determinada pela realidade social e, ao mesmo tempo, determinante em relação a ela.”
2. Os limites e as possibilidades da atuação da Constituição Jurídica
   • “A força normativa não reside apenas numa dada realidade. Embora a Constituição não possa, por si só, realizar nada, ela pode impor tarefas.”
   • “A Constituição se transforma em força ativa se essas tarefas forem efetivamente realizadas, se existir disposição de orientar a própria conduta segundo a ordem estabelecida, se, a despeito de todos os questionamentos e reservas provenientes dos juízos de conveniência, se puder identificar a vontade de concretizar essa ordem.”
   • Pode-se afirmar que a Constituição se converte em força ativa se se fizerem presentes não só a vontade de poder, mas também a vontade de constituição
   • A vontade de constituição baseia-se na compreensão da necessidade e do valor de uma ordem normativa inquebrantável, que projeta o Estado contra o arbítrio desmedido e disforme, ela reside na compreensão de que essa ordem constituída é mais que do que uma ordem legitimada pelos fatos e na consciência de que essa ordem é eficaz com o concurso da vontade humana
   • Vontade de constituição: compreensão de cada um da necessidade e do valor da ordem normativa estabelecida
3. Os pressupostos da eficácia da Constituição
   • Para Hesse, esses pressupostos que permitem à Constituição desenvolver sua força normativa, dizem respeito ao conteúdo e à práxis constitucional 
   • Conteúdo + práxis da Constituição
   • Quanto mais o conteúdo de uma Constituição corresponder à natureza singular do presente, tanto seguro será o desenvolvimento de sua força normativa, de modo a assegurar o apoio e a defesa da consciência geral
   • A interpretação tem fundamental significado para a consolidação e preservação da força normativa da Constituição.” “A interpretação deve levar em conta as condicionantes dadas pelos fatos concretos da vida, correlacionando-os com as proposições normativas da Constituição
   • O controle de constitucionalidade assegura a eficácia da Constituição e mantém sua força normativa
   • A força normativa da constituição limita o poder e garante os direitos e garantias fundamentais

• “Em caso de conflito com uma realidade histórica concreta de seu tempo, a Constituição não deve ser considerada um pedaço de papel. Existem pressupostos realizáveis que, mesmo no caso de confronto, permitem assegurar a força normativa da Constituição. Somente quando esses pressupostos não puderem ser satisfeitos, dar-se-ão a conversão dos problemas constitucionais, enquanto questões jurídicas, em questões de poder.”

Peter Harbele

• 05.1934- Alemanha

• Obra: “Hermenêutica constitucional: sociedade aberta dos intérpretes da Constituição: contribuição para a interpretação pluralista e procedimental da constituição”

• Constituição como um processo público em uma sociedade aberta

• Vamos lembrar: o Estado é um dentre os inúmeros centros de poder que constituem e dinamizam a vida pública

• Para ele, os critérios de interpretação da constituição devem ser tanto mais abertos quanto mais plural for a sociedade

• A Constituição “é mais que um documento escrito, é um processo público, aberto, pluralista de interpretação cotidiana do texto à luz dos contextos que permeiam as especificidades da vida social.”

Com base em Gilmar Mendes e André Rufino do Vale, por meio de decisões proferidas pelo STF percebe-se a contribuição de Peter Härbele no desenvolvimento do Direito Constitucional no Brasil. O seu pensamento pode ser esclarecido por meio dos quatro tópicos a seguir:

1. Amicus Curie e Audiências Públicas (Lei 9.868/99)
   • “O STF tem aperfeiçoado os mecanismos de abertura do processo constitucional a cada vez maior pluralidade de sujeitos. A Lei nº 9.868/99, no artigo 7º, § 2º, permite que a Corte Constitucional admita a intervenção no processo de órgãos ou entidades, são os denominados amicus curiae, para que se manifestem sobre a questão constitucional em debate.”
   • “A Lei nº 9.868/99 (artigo 9º) permite que o STF, em caso de necessidade de esclarecimento de matéria ou circunstância de fato, requisite informações adicionais, designe peritos ou comissão de peritos para emitirem parecer sobre questão constitucional em debate, e realize audiência pública destinada a colher depoimento de pessoas com experiência e autoridade na mesma.”
   • Exemplos de audiência pública: ADPF 442, ADI 3.510/DF
2. O pensamento de possibilidades
   • “O pensamento jurídico do possível é a expressão, a consequência, o pressuposto e o limite de uma interpretação constitucional aberta.” “O pensamento do possível ou o pensamento pluralista de alternativas abre suas perspectivas para novas realidades, para o fato de que a realidade de hoje pode corrigir a de ontem, especialmente a adaptação às necessidades do tempo de uma visão normativa, sem que se considere o novo como o melhor.”
3. O tempo e constituição: mutação constitucional
   • “Para Härbele, não existe norma jurídica, senão norma jurídica interpretada. Interpretar um ato normativo nada mais do que colocá-lo no tempo ou integrá-lo na realidade pública.”
   • “No plano constitucional, os casos de mudança na concepção jurídica podem produzir uma mutação normativa ou a evolução na interpretação, permitindo que venha a ser reconhecida a inconstitucionalidade de situações anteriormente consideradas legítimas.”
   • Exemplo: Mudança de interpretação do artigo 226, § 3º da CF.
4. O Estado constitucional cooperativo
   • “Vivemos o ‘Estado Constitucional Cooperativo’. Para Härbele, o Estado Constitucional não é voltado para si mesmo, mas o Estado que se disponibiliza como referência para os outros Estados Constitucionais membros de uma Comunidade, e no qual ganha relevo o papel dos direitos humanos e fundamentais.”
   • “São complexos os motivos que levam à concepção de um Estado Constitucional Cooperativo, mas os aspectos sociológico-econômico e ideal-moral são mais relevantes para tal concepção. No que toca ao aspecto ideal-moral, tem-se de colocar em evidência a proteção aos direitos humanos como fórmula mais concreta de que dispõe o sistema constitucional, a exigir dos atores da vida sócio-política do Estado uma contribuição positiva para a máxima eficácia das normas constitucionais que protegem a cooperação internacional amistosa como princípio vetor das relações entre os Estados Nacionais e a proteção dos direitos humanos como corolário da própria garantia da dignidade da pessoa humana.”

• Referência bibliográfica: Artigo Jurídico – “Resumo da obra ‘A força normativa da Constituição’ de Konrad Hesse. Eduardo Casassanta. 18.10.2008.

Paulo Bonavides (constituição total ou cultural)

• • Nascimento: Patos (PB), 10 de maio de 1925). Jurista e cientista político brasileiro, professor emérito da Universidade Federal do Ceará.

• • O sentido cultural é também chamado de culturalista, total ou ideal de Constituição.

• • Numa perspectiva democrática, aberta e legítima, Paulo Bonavides afirma que “Não há teoria constitucional de democracia participativa que não seja, ao mesmo passo, uma teoria material da Constituição. Uma teoria cuja materialidade tem os seus limites jurídicos de eficácia e aplicabilidade determinados grandemente por um controle que há de combinar, de uma parte, a autoridade e a judicatura dos tribunais constitucionais e, doutra parte, a autoridade da cidadania popular e soberana exercitada em termos decisórios de derradeira instância.” (p.25)

• • O autor brasileiro preconiza um modelo de “organização democrática emancipatória”, sobretudo nos países periféricos, no qual a vontade popular não seja ludibriada pela vontade dominante.

• • Para ele, a força normativa da constituição jurídica deve se entrelaçar à eficácia da constituição real “em sua qualidade positiva de ambiência pluralista e aberta”. A Constituição estabilizadora das relações entre o Estado e a Sociedade. Segundo ele, a teoria material da constituição tem no “juiz da Constituição”, no “juiz intérprete”, enfim, na “nova hermenêutica”, um órgão auxiliar importantíssimo na concretização da democracia participativa.

• Referência Bibliográfica: “Teoria Constitucional da Democracia Participativa, Por um Direito Constitucional de luta e resistência, Por uma Nova Hermenêutica, Por uma repolitização da legitimidade.” Paulo Bonavides. 2. ed., São Paulo: Malheiros Editores, 2003.