Unidade 2- Crimes contra a ordem tributária e previdenciária

• Ordem tributária 
  • Tributos – Arrecadação Estatal
  • “Na lição de Hugo de Brito Machado (2009, p. 324), a ordem tributária é compreendida como o “complexo de normas jurídicas limitadoras do poder de instituir e cobrar tributos, vale dizer, o complexo de normas jurídicas limitadoras do exercício do poder de tributar”, inerente a soberania do Estado”.
  • “O fundamento da proteção da ordem tributária reside, portanto, no fato do Estado encontrar seu amparo financeiro na arrecadação de impostos”
  • Maior forma de arredação : consumo
• Ordem previdenciária 
  • Previdência social: sistema que presta auxílio em situações de necessidade (aposentadoria, seguro desemprego, pensão etc)
• Antes, a ordem tributária era regulada pela Receita Federal e a Ordem Previdenciária pelo INSS
  • Cada uma tinha sua legislação
  • Agora, uniu-se a ordem tributária, previdenciária e aduaneira e, no que tange à arrecadação, são todas regulamentadas pela Receita Federal
• Qual o bem jurídico protegido ?
  • Erário : dinheiro público
• Retirada de valores do erário
  • Fraudulenta
    • “Sonegação”
    • Rompe com a normalidade de arrecadação fiscal ; engana a receita
    • Evasão fiscal : “Evasão fiscal, consiste em manobras utilizadas pelos contribuintes para evitar o pagamento de impostos e pela violação frontal das leis tributárias. É uma sonegação fiscal pura e simples, que não está de acordo com a lei, e que é, sem dúvida, ilegal”.
  • Inadimplência
    • Questão meramente do direito tributário
    • Função estatal de arrecadação 
    • Se assume uma dívida, sem fraudar a verdade
    • Elisão fiscal : planejamento para pagar menos impostos dentro da legalidade 
    • “Elisão fiscal refere-se à conduta do contribuinte que visa economia tributária, apoiando-se em planejamento tributário prévio ao pagamento de impostos, utilizando para isso manobras ou estratégias permitidas pela lei ou por lacunas desta. A elisão fiscal não é gravada de ilegalidade, uma vez que o contribuinte, muitas vezes na figura de administrador, respeita o ordenamento jurídico, aplicando a lei de forma a minorar a carta tributária no seu orçamento”.
• Ilícito penal e ilícito tributário
  • O que é elisão, ou seja, ,ero inadimplemento, fica como ilícito tributário
  • O que é evasão, ou seja, fraude/sonegação é ilícito penal 
• O princípio da insignificância nesses crimes 
  • O princípio da insignificância é aplicável ao Direito penal tributário, a doutrina e a jurisprudência não tem nenhum problema quanto a isso
  • Qual o critério? 
    •  “O valor a ser aplicado como insignificante sofre alterações constante, de acordo com os estudos econômicos de cada época. Senão vejamos a tabela:
      1997 a 2001: R$ 1.000,00 (um mil reais) – art. 1.º, Lei 9.469, de 10.07.1997;
      2002 a 2003: R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais) – art. 20, Lei 10.522, de 19.07.2002;
      2004: R$ 10.000,00 (dez mil reais) – Portaria n. 49, de 1.º.04.2004 (Ministério da Fazenda), alterando a Lei 10.522/2002;
      R$ 10.000,00 (dez mil reais) – art. 21, Lei 11.033, de 21.12.2004;
      2008: R$ 10.000,00 (dez mil reais) – art. 1.º, § 1.º, MP 449/2008;
      2012: R$ 20.000,00 (vinte mil reais) – arts. 1.º, I, e 2.º, da Portaria 75, de 22.03.2012.
  • Lei 10.522/2002
    • Art.18, § 1^o Ficam cancelados os débitos inscritos em Dívida Ativa da União, de valor consolidado igual ou inferior a R$ 100,00 (cem reais).
      • Ou seja, todo valor até cem reais nem é considerado dívida ativa
    • Art. 20. Serão arquivados, sem baixa na distribuição, mediante requerimento do Procurador da Fazenda Nacional, os autos das execuções fiscais de débitos inscritos como Dívida Ativa da União pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional ou por ela cobrados, de valor consolidado igual ou inferior a R$ 10.000,00 (dez mil reais).
      • Não vale a pena para o Estado cobrar dívidas nesse valor (gastaria mais do que teria para receber)
      • Portaria 75, PGFN- Fez uma atualização monetária desse valor que passa a ser R$ 20.000,00  ( como constante da tabela apresentada)
      • “O entendimento que reconhece o novo patamar de 20.000,00 (vinte mil reais) se deve a estudos do Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada (Ipea), os quais entendem que, em ações de execução fiscal de montantes inferiores a R$ 21,7 mil (vinte e um mil e setecentos reais), a União não recuperaria valor igual ou superior ao custo do processo judicial“.
      • Direito Penal usa esse critério por analogia
      • Professor: critério muito objetivo, desconsidera vítimas diferentes, critério de análise econômica
• Extinção da punibilidade pelo pagamento 
  • “Convêm lembrar que o instituto da extinção da punibilidade está disciplinado no artigo 107 do Código Penal e significa “o desaparecimento do poder de punir do Estado em relação a fatos definidos como crimes, pela ocorrência de eventos, situações ou acontecimento determinados na lei”
  • Lei 9249/95: “A promulgação da Lei nº 9.249/95 reintroduziu no mundo jurídico, com o art. 347, a extinção da punibilidade pelo pagamento do débito tributário, mais uma vez condicionada ao momento anterior ao recebimento da denúncia”.
  • Lei 10.684/03: “Com a edição da Lei nº 10.684/03, a extinção da punibilidade nos crimes contra a ordem tributária passou a ter novo regramento, pois o referido diploma legal, no seu art. 99, deixou de estipular um momento processual para o pagamento do débito, concedendo ao agente o benefício da extinção de punibilidade com a simples realização do pagamento do tributo
    devido, independente do momento”.
  • Lei 11.941/09: “A Lei nº 11.941/09, no mesmo sentido do diploma anterior, estabeleceu, no art. 6910, a extinção da punibilidade nos crimes contra a ordem tributária quando houvesse o pagamento integral dos débitos oriundos de tributos e contribuições sociais e acessórios, de forma dissociada ao prazo ou momento processual”.
  • Lei 12.382/11: “Hodiernamente, o tema é tratado pela Lei nº 12.382/11, que modificou a matéria anteriormente pacificada e criou verdadeiro alvoroço entre os doutrinadores, com a utilização da expressão “desde que não recebida a denúncia pelo juiz”.
    • Em consonância com o princípio do favor rei, entende-se que deve prevalecer o entendimento da subsistência da regra que afirma a ocorrência de extinção da punibilidade pelo simples pagamento integral do débito, sem que haja relevância o momento da sua efetivação, conforme insculpido no art. 69 da Lei nº 11.941/09.
  • Então : PAGAMENTO INTEGRAL DO DÉBITO = EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE
  • O pagamento total pode ser feito a qualquer tempo, desde que o processo não tenha terminado
• Parcelamento = Suspensão do processo
  • Lei 11.941/2009: “Art. 68. É suspensa a pretensão punitiva do Estado, referente aos crimes previstos nos arts. 1.º e 2.º da Lei 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e nos arts. 168-A e 337-A do Dec.-lei 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, limitada a suspensão aos débitos que tiverem sido objeto de concessão de parcelamento, enquanto não forem rescindidos os parcelamentos de que tratam os arts. 1.º a 3.º desta Lei, observado o disposto no art. 69 desta Lei.

  • Lei 12.382/11: Art.6: § 2^o  É suspensa a pretensão punitiva do Estado referente aos crimes previstos no caput, durante o período em que a pessoa física ou a pessoa jurídica relacionada com o agente dos aludidos crimes estiver incluída no parcelamento, desde que o pedido de parcelamento tenha sido formalizado antes do recebimento da denúncia criminal.

    § 4^oExtingue-se a punibilidade dos crimes referidos no caput quando a pessoa física ou a pessoa jurídica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos débitos oriundos de tributos, inclusive acessórios, que tiverem sido objeto de concessão de parcelamento.

    • Ao analisar essa nova novel, verifica-se o retorno do marco temporal, qual seja, até o recebimento da denúncia. Todavia, essa nova legislação é desfavorável em relação a anterior, de modo que não pode retroagir para prejudicar o agente.
  • Então a existência ou não de limite temporal para o requerimento do parcelamento para que ele seja capaz de suspender o processo vai depender do momento em que fato aconteceu:
    • Parcelamento de dívidas posteriores à 2011: precisa ser requerido até o recebimento da denúncia
    • Parcelamento de dívidas anteriores à 2011: pode ser requerido depois da denúncia

Crimes em espécie

 Crimes tributários 

• Lei 8.137/90- Arts. 1 e 2
• Crimes materiais contra a ordem tributária (Art.1, incisos I a IV)

  • Art. 1° Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas:

    I – omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias;

    II – fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal;

    III – falsificar ou alterar nota fiscal, fatura, duplicata, nota de venda, ou qualquer outro documento relativo à operação tributável;

    IV – elaborar, distribuir, fornecer, emitir ou utilizar documento que saiba ou deva saber falso ou inexato;

    V – negar ou deixar de fornecer, quando obrigatório, nota fiscal ou documento equivalente, relativa a venda de mercadoria ou prestação de serviço, efetivamente realizada, ou fornecê-la em desacordo com a legislação.

    Pena – reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.

  • Observa-se, deste modo, que o crime previsto no art. 1º da Lei nº 8.137/90, além de apenas estar previsto na modalidade dolosa – como todos os crimes contra a ordem tributária -, se trata de um crime material, de resultado, já que somente se configura se e quando é atingindo o resultado pretendido pelo agente, ou seja, a supressão ou redução do tributo devido.
• Crimes formais contra a ordem tributária

  • Art. 2° Constitui crime da mesma natureza:

    I – fazer declaração falsa ou omitir declaração sobre rendas, bens ou fatos, ou empregar outra fraude, para eximir-se, total ou parcialmente, de pagamento de tributo;

    II – deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos;

    III – exigir, pagar ou receber, para si ou para o contribuinte beneficiário, qualquer percentagem sobre a parcela dedutível ou deduzida de imposto ou de contribuição como incentivo fiscal;

    IV – deixar de aplicar, ou aplicar em desacordo com o estatuído, incentivo fiscal ou parcelas de imposto liberadas por órgão ou entidade de desenvolvimento;

    V – utilizar ou divulgar programa de processamento de dados que permita ao sujeito passivo da obrigação tributária possuir informação contábil diversa daquela que é, por lei, fornecida à Fazenda Pública.

    Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.

  • São delitos formais, cujo aperfeiçoamento se dá com a prática da conduta típica, pouco importando a ocorrência de qualquer dano ao Erário Público para sua consumação.
• Súmula vinculante 24 
  • Insta salientar a representatividade da Súmula 24 do STF, pela qual: “Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1.º, incisos I a IV, da Lei 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo”.
  • De acordo com a supracitada súmula, somente após a constituição definitiva do crédito é que poderá ser analisada a existência do elemento resultado, imprescindível à consumação do crime material, não podendo, antes desse momento, haver Ação Penal e, por consequência, condenação
  • Isso porque, entendendo-se que o elemento nuclear do crime exige a supressão do tributo ou a sua redução – o que configura o crime de natureza material – não faz sentido condenar o contribuinte se a Administração Tributária, posteriormente, pode chegar à conclusão de que o tributo não era devido.
  • Resultado físico dos crimes do art.1: A receita definir quanto é devido
    • Momento da consumação: constituição definitiva do crédito tributário
• Lei 8.137/90, Art.3: Crimes próprios dos funcionários públicos
• Lei 8.137/90: Art. 11. Quem, de qualquer modo, inclusive por meio de pessoa jurídica, concorre para os crimes definidos nesta lei, incide nas penas a estes cominadas, na medida de sua culpabilidade.
• Causa de aumento 

  • Art. 12. São circunstâncias que podem agravar de 1/3 (um terço) até a metade as penas previstas nos arts. 1°, 2° e 4° a 7°:

    I – ocasionar grave dano à coletividade;

    II – ser o crime cometido por servidor público no exercício de suas funções;

    III – ser o crime praticado em relação à prestação de serviços ou ao comércio de bens essenciais à vida ou à saúde.

  • “Grave dano a coletividade”: Subjetivo demais; ofende à taxatividade

Código Penal  : Crimes previdenciários 

• Descaminho

  • Art. 334.  Iludir, no todo ou em parte, o pagamento de direito ou imposto devido pela entrada, pela saída ou pelo consumo de mercadoria.

    Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos

  • Trazer para o país produtos que poder ser aqui comercializados, sem pagar os devidos tributos
  • ≠ contrabando ( trazer para o país coisas que não podem ser aqui comercializadas)
  • Não é preciso apurar o tributo: crime formal
  • Se o produto é apreendido, a pessoa não mais deve à Receita, mas perde a coisa
• Apropriação indébita previdenciária 

  • Art. 168-A. Deixar de repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional:

            Pena – reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.

  • Seguridade social : 20%
    • 12% paga pelo empregador
    • 8% paga pelo empregado
  • Se o empregador sonega a parte que deveria pagar, comete sonegação previdenciária. Se, por outro lado, deixa de repassar a parte que retém do empregado, comete apropriação indébita previdenciária
• Sonegação

  •  Art. 337-A. Suprimir ou reduzir contribuição social previdenciária e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas:

            I – omitir de folha de pagamento da empresa ou de documento de informações previsto pela legislação previdenciária segurados empregado, empresário, trabalhador avulso ou trabalhador autônomo ou a este equiparado que lhe prestem serviços;

            II – deixar de lançar mensalmente nos títulos próprios da contabilidade da empresa as quantias descontadas dos segurados ou as devidas pelo empregador ou pelo tomador de serviços;

            III – omitir, total ou parcialmente, receitas ou lucros auferidos, remunerações pagas ou creditadas e demais fatos geradores de contribuições sociais previdenciárias:

            Pena – reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.

  • Todas condutas descritas pelo artigo 337-A são fraudulentas
  • Já a conduta descrita no artigo 168-A, é o simples inadimplemento, ou seja, simplesmente deixar de pagar, sem necessidade de haver fraude
    • Professor: se assemelha muita à prisão por dívida. A conduta do caput, não deveria ser nada além de uma infração administrativa
    • As condutas previstas no §1 são fraudulentas, mas a do caput é apenas a inadimplência

Crimes em espécie: a questão dos conflitos aparentes entre normas 

• Art. 1° Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas: IV – elaborar, distribuir, fornecer, emitir ou utilizar documento que saiba ou deva saber falso ou inexato;
•  CP, Art. 297 – Falsificar, no todo ou em parte, documento público, ou alterar documento público verdadeiro
• CP, Art. 304 – Fazer uso de qualquer dos papéis falsificados ou alterados, a que se referem os arts. 297 a 302
• O crime previsto no art.297 é meio para o fim do crime previsto no art.304 sendo, por ele absorvido
  • Ocorre a absorção
  • Art.304 – Art.297: Absorção
• E o artigo 1 da Lei 8137/90 prevalece sobre o art.304 do Código Penal pela especialidade
  • Art.297 – Art.1,IV (Lei 8137/90): Especialidade

Quebra de sigilo 

• CF, Art., XII – é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal;
  • A expressão “no último caso” deveria ser “em último caso”, pois não é só o sigilo da comunicação telefônica que pode ser quebrado nos casos de ordem judicial e investigação criminal ou instrução processual penal
  • Qualquer sigilo pode ser quebrado nesses casos
  • “Dados”: wpp, email, dados bancários e fiscais
• Lei complementar 105/01
  • Art.6: Art. 6^o As autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios somente poderão examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de depósitos e aplicações financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente.
  • A Receita Federal pode analisar dados dos contribuintes diretamente, isso não é considerado quebra de sigilo
  • “Troca de informações sigilosas autorizadas”
  • Receita poderia enviar dados sigilosos para o Ministério Público sem autorização judicial?
    • 5ª turma STJ: Não, seria uma prova ilícita (CPP, 157 e CF, Art.5, LVI)
    • 6ª turma STJ: Sim