Compilado Prova 1- Direito Processual Penal

Direito Penal X Direito Processual Penal

  • No direito penal, em caso de lei nova, a lei que se aplica é a mais benéfica. Já no direito processual penal, é irrelevante qual lei é mais benéfica, a lei nova, ainda que mais grave, será aplicável
    • Direito penal: lei nova não pode agravar a situação do réu
    • Direito processual penal: a lei nova se aplica
  • Art.2, CPP: A lei processual penal, aplicar-se-á desde logo
    • Não importa qual é a lei mais benéfica
  • No final, os dois tem a mesma preocupação, tanto o direito penal, quanto o direito processual penal, estão preocupados com o crime. Entretanto, cada um tem o seu lançar de olhos
    • O direito penal se preocupa com o crime em abstrato
    • O direito processual penal se preocupa com o crime em concreto, com o crime fato. Disciplina o agir do Estado
  • O crime existe em todos os países desde que o homem começou a conviver em sociedade
  • Houve um momento em que o Estado trouxe para si o “jus puniendi”
    • Só o Estado pode punir
    • A ação penal privada não é uma exceção ao jus puniendi, pois sempre quem vai punir é o estado
    • O Autor pode ser o Estado (MP) ou o particular (ofendido), mas sempre quem irá julgar será o Estado     
  • Objetivos da pena
    • Castigo
    • Exemplo
    • Reeducação do homem para o convívio social
    • Se o particular aplicasse a pena, apenas visaria um único objetivo: o castigo
      • O Estado não só não permite que o particular puna, como faz com que isso seja um crime
      • Art.345, CP: Crime de exercício arbitrário das próprias razões
  • Limites do poder de punir do Estado
    • Reserva legal : É preciso que aquela conduta esteja prevista como crime na lei
    • Devido processo legal

Aspectos essenciais do Direito Processual Penal

  • Objeto
    • O objeto do DPP é o Direito Penal
    • O DPP foi criado para realizar os fins do direito penal
    • Ele realiza, torna real o Direito Penal
  • Definição
    • Definiu-se, por muito tempo como: “Conjunto de princípios ou preceitos jurídicos que tinham por finalidade a apuração da infração penal, sua autoria e a inflição de pena”
    • É possível colocar essa definição na forma de uma equação: Infração penal + Autoria = Pena
    • Refletindo um pouco, é possível perceber que esta definição não é completa, pois deixa de tratar de aspectos absolutamente relevantes do Processo Penal. Vamos tratar de 3 lacunas /omissões deste conceito:
      • 1) Não aborda a medida de segurança
        • Apurar a infração penal e sua autoria não necessariamente resulta em uma pena. Esse resultado pode ser uma medida de segurança
      • 2) Não aborda a organização judiciária penal
      • 3) Não aborda o inquérito policial
        • Nula pena sine judicio: não há pena sem processo
        • Se não há pena sem processo, a apuração da infração penal e da autoria depende de um processo
        • Tecnicamente, o inquérito policial não é processo, ele é um procedimento administrativo anterior ao processo, que pode, inclusive, não resultar em processo
        • Essa definição aborda apenas o processo penal, que não se confunde com o direito processual penal,  que é mais amplo e aborda o inquérito policial

  • Uma definição mais adequada seria a de José Frederico Marques: “O Direito Processual Penal é um conjunto de normas e princípios que regulam a aplicação jurisdicional do direito penal objetivo, a sistematização dos órgãos de jurisdição e respectivos auxiliares, bem como da persecução penal
    • Em vez de pena, o professor José Frederico utiliza a expressão “aplicação jurisdicional do direito penal objetivo”,  contemplando a medida de segurança e suprindo a primeira omissão
    • Além disso, o  professor inclui na definição a sistematização dos órgãos de jurisdição, suprindo a segunda omissão
    • Quando se fala em persecução penal,  está incluído  o inquérito policial, suprindo a terceira lacuna
      • A persecução penal é o agir do Estado. Sempre que acontece um crime,  especialmente um crime de ação penal pública incondicionada, o Estado tem o dever de agir
        • Fase pré processual –   Em primeiro lugar, quem age é a chamada polícia judiciária (Art.4, CPP), por meio do inquérito policial
            • O inquérito, apesar de muito importante, não é indispensável. O MP pode dispensar o inquérito e apresentar a denúncia.
        • Fase processual – Em uma segunda fase, o Ministério Público promoverá a ação penal pública incondicionada (Art.24, Art.257, I  do CPP e Art.129, I, CF)
  • Finalidade
      • A que se propõe o DPP? O que ele pretende?
      • É definir/resolver/solucionar uma relação jurídica, que o ilícito penal fez nascer
      • No exato instante em que acontece uma infração penal nasce para o Estado uma pretensão punitiva, mas essa pretensão esbarra no direito  de liberdade do indivíduo (status libertatis). Então, a finalidade do DPP é definir uma relação jurídica para solucionar se deve prevalecer a pretenção punitiva ou o status de liberdade do indivíduo
      • A finalidade do DPP, então, é encontrar uma decisão justa
    • Uma decisão justa é aquela baseada na verdade
    • O que é verdade para o Processo Penal?
        • “Verdade não tem nome, verdade não tem adjetivo”
        • A preocupação do direito processual penal com a verdade não é a mesma de outros ramos do direito, pois não estamos tratando de um direito disponível. Os interesses do DPP são todos públicos, ele lida com hipóteses de crimes. O resultado de uma decisão do processo penal subtrai a liberdade de alguém, de forma que o grau de preocupação com a verdade tem que ser diferenciado
      • Que tipo de tratamento que o DPP dispensa à verdade? (vai cair na prova)
          • Na verdade não há certeza, há probabilidade
          • A verdade é a grande finalidade do DPP
          • A verdade para o DPP não é diferente do que a verdade para os outros ramos do direito, mas o Processo penal trabalha a verdade diferentemente do processo não penal, devido às consequências das decisões do direito processual penal e pela natureza do que se discute no DPP
            • Cuida-se da concessão ou da supressão da liberdade de uma pessoa
            • Se discute os bens mais importantes do indivíduo, tanto os da vítima (patrimônio, vida, honra), quanto o do ofensor (liberdade)
          • A verdade é uma coisa só, não mais se discute a dicotomia entre verdade real e verdade formal
          • A questão central não é dar nome a verdade (real, formal, substancial etc), mas sim saber de que forma o DPP trata a verdade, porque a verdade é uma só
        • O processo trabalha com probabilidade, pois é o mais próximo que se pode chegar à verdade
        • Então, de que forma o DPP trata a verdade?
            • Dando ao  juiz poderes probatórios, significa dizer que o juiz tem poder para produzir prova
            • aRT, 156, CPP: Início do caput: O ônus da prova é de quem alega. Por exemplo, quando o MP promove uma ação penal, precisa de provar suas alegações
            • Art.156, CPP: A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício:
                • I – ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida;
                  • A crítica que se faz é que um juiz que ordene a produção de uma prova antes da ação penal seria parcial, pois o faria sem ao menos saber se haverá processo
              • II – determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante.
                • Ponto relevante: não há nada que seja mais relevante no processo penal do que a verdade
                • Ou seja, se o juiz tiver dúvida sobre a verdade poderá ele próprio determinar a produção de uma prova
            • Art. 209.  O juiz, quando julgar necessário, poderá ouvir outras testemunhas, além das indicadas pelas partes.  
          • O poder probatório do juiz inicia antes do processo, perdura durante o processo e permanece para depois do processo
            • Esse poder não é ilimitado
          • Além dos poderes probatórios, não há para o DPP presunção de veracidade
            • Porque o processo penal não trabalha com presunção de culpa, a culpa tem que ser provada

Princípios do Direito Processual Penal

Princípios fundamentais do Direito Processual Penal

Princípio da legalidade ou obrigatoriedade

  • No DPP esse princípio é diferente do que para o Direito Penal, pois eles tratam de coisas diferentes
  • Para o Direito Penal, o princípio da legalidade define que não há crime e nem pena sem lei anterior que o defina
  • Já o DPP não cuida de crime, não define pena, ele define o proceder, o agir do Estado
  • Então a legalidade está em cima da persecução penal, da realização, da apuração do crime
  • Não há juízo de oportunidade ou conveniência
  • O Estado, diante do crime, não pode agir por oportunidade ou por conveniência
  • Império da lei: preenchidos os requisitos indispensáveis de um crime, o Estado deve agir
  • Poder vinculado: só pode fazer aquilo que a lei permite
  • Obrigatoriedade: o Estado tem a obrigação de agir
  • Jus puniendi (ameaça permanente e genérica do Estado) X Pretensão punitiva (ameaça concretizada em uma situação fática)
    • A pretensão punitiva nasce do ilícito penal
  • O primeiro órgão que age diante de um ilícito penal é a polícia
    • Inicialmente, a polícia judiciária (Art.4, CPP) : Instauração do inquérito policial
      • Basta a autoridade policial receber a “noticia criminis” para nascer o seu dever indeclinável de agir
      • Fase pré processual
    • Depois, o Ministério Público irá agir, dando início a ação penal pública por meio da denúncia
      • O MP tem a obrigação de oferecer a denúncia, desde que estejam presentes os requisitos que caracterizam o crime
        • Formação da “opinio delicti” do promotor de justiça
      • Preenchidos os requisitos legais que constituem um crime, o MP tem a obrigação de oferecer denúncia. Mas, caso o MP apure que não há ilícito, poderá deixar de oferecer a denúncia (ex: em caso de legítima defesa)
      • Se o MP não oferecer denúncia, não vai haver processo
      • Mas, para que não ofereça a denúncia, o MP precisa ter certeza de que não ocorreu o ilícito
  • CPP, Art. 5o  Nos crimes de ação pública o inquérito policial será iniciado:
    • I – de ofício;
    • II – mediante requisição da autoridade judiciária ou do Ministério Público, ou a requerimento do ofendido ou de quem tiver qualidade para representá-lo.
  • CPP, Art. 24.  Nos crimes de ação pública, esta será promovida por denúncia do Ministério Público, mas dependerá, quando a lei o exigir, de requisição do Ministro da Justiça, ou de representação do ofendido ou de quem tiver qualidade para representá-lo.
  • Ambos os artigos utilizam o mesmo verbo, pois pretendem consagrar o mesmo princípio
  • Esse princípio comporta exceções? Ele é absoluto para o Ministério Público? (vai cair na prova)
    • O art.28 do CPP pode ser interpretado como uma ressalva ao princípio da obrigatoriedade?
    • Art. 28.  Se o órgão do Ministério Público, ao invés de apresentar a denúncia, requerer o arquivamento do inquérito policial ou de quaisquer peças de informação, o juiz, no caso de considerar improcedentes as razões invocadas, fará remessa do inquérito ou peças de informação ao procurador-geral, e este oferecerá a denúncia, designará outro órgão do Ministério Público para oferecê-la, ou insistirá no pedido de arquivamento, ao qual só então estará o juiz obrigado a atender.
    • Esse artigo não representa uma exceção ao princípio da legalidade, pois não se trata de uma alternativa de conveniência. O MP pode oferecer denúncia ou PEDIR o arquivamento, quem arquiva é o juiz. Se o juiz considerar improcedentes as razões invocadas, irá indeferir o arquivamento. Então, esse artigo exige que o MP tenha razões procedentes para pedir o arquivamento e essa exigência mostra que ele não tem poderes discricionários, ela é a reafirmação da própria obrigatoriedade. Ele poderá pedir o arquivamento quando não houver crime
    • Portanto, o princípio da legalidade é absoluto tanto para a polícia, quanto para o MP
  • Análise detalhada do Art.28 do CPP
    • Art. 28.  Se o órgão do Ministério Público, ao invés de apresentar a denúncia, requerer o arquivamento do inquérito policial ou de quaisquer peças de informação, o juiz, no caso de considerar improcedentes as razões invocadas, fará remessa do inquérito ou peças de informação ao procurador-geral, e este oferecerá a denúncia, designará outro órgão do Ministério Público para oferecê-la, ou insistirá no pedido de arquivamento, ao qual só então estará o juiz obrigado a atender.
      • Órgão do MP: promotores de justiça e procuradores de justiça
      • Requerimento  de arquivamento: feito ao juiz, que poderá deferir ou indeferir
      • Se o juiz considerar as razões improcedentes, fará a remessa ao procurador geral (chefe do MP)
      • Procurador geral terá 3 alternativas:
        1. Oferecer a denúncia (princípio da devolução) : a Lei expressamente autoriza o superior a exercer a função do subordinado
        2. Designar outro órgão do MP
        3. Insistir no pedido de arquivamento: se o procurador geral insistir no pedido feito pelo promotor, o juiz é obrigado a atender
  • CF, Art. 129, § 1º – A legitimação do Ministério Público para as ações civis previstas neste artigo não impede a de terceiros, nas mesmas hipóteses, segundo o disposto nesta Constituição e na lei.
  • CPP, Art. 46.  O prazo para oferecimento da denúncia, estando o réu preso, será de 5 dias, contado da data em que o órgão do Ministério Público receber os autos do inquérito policial, e de 15 dias, se o réu estiver solto ou afiançado. No último caso, se houver devolução do inquérito à autoridade policial (art. 16), contar-se-á o prazo da data em que o órgão do Ministério Público receber novamente os autos.
    • Prazo para o MP agir
    • Se não agir: Art.29 : Ação penal privada subsidiaria da pública
      •  CPP, Art. 29.  Será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for intentada no prazo legal, cabendo ao Ministério Público aditar a queixa, repudiá-la e oferecer denúncia substitutiva, intervir em todos os termos do processo, fornecer elementos de prova, interpor recurso e, a todo tempo, no caso de negligência do querelante, retomar a ação como parte principal.
        • Quando o MP não adota a providencia, o particular estará autorizado a ingressar com uma queixa substitutiva da denúncia

Princípio da Indisponibilidade da Ação Penal Pública

    • É um prolongamento da ausência de juízo de conveniência, assim como no princípio da obrigatoriedade, mas neste a ausência de juízo de conveniência incide nos momentos anteriores à denúncia. Ja no principio da indisponibilidade essa ausência de juízo de conveniência incide posteriormente à denúncia, pois não é possível voltar atrás, não é possível dispor da ação penal
    • O MP é o titular da ação penal pública (Art.24, CPP), mas dela não pode dispor
      • CF, Art.129, I : “privativamente”
      • O MP é o dono da ação penal pública
      • CPP, Art.257 : Ao Ministério Público cabe:

        I – promover, privativamente, a ação penal pública, na forma estabelecida neste Código

    • Qual é a lógica da indisponibilidade da ação penal pública?
        • Qual a lógica do MP ser dono da ACP e dela não poder dispor?
        • Para responder essa pergunta, é preciso analisar o sentido da ação penal
        • Ação penal é o mecanismo condutor de pretensão punitiva. O Estado, para punir, precisa observar determinados requisitos e para isso existe a ação penal
        • Se o MP pudesse dispor da ação penal, ele poderia dispor, ainda que por uma via obliqua, da própria pretensão punitiva do Estado
      • Oferecida a denúncia, o MP precisa ir até o final do processo. Da mesma forma, quando interpuser um recurso, não poderá voltar atrás (Art.576. CPP – Indisponibilidade da ação penal em segundo grau)
  • A indisponibilidade da ação penal púbica tem reflexos mesmo antes do início da denúncia
    • Somente o juiz pode determinar o arquivamento do inquérito policial a requerimento exclusivo do MP (Art.28,CPP)

Princípio da oficialidade

  • Tudo em matéria penal e processual penal é oficial
  • A persecução penal é um agir do Estado e , sendo do Estado, é oficial
  • Existem duas regras que decorrem do princípio da oficialidade
    • Regra da Iniciativa ex officio
      • Os órgãos de persecução penal agem de ofício, sem necessidade de serem impulsionados, provocados, agem por seu dever de ofício
    • Regra da Autoritariedade
      • Durante toda a atividade de persecução penal haverá a presença de uma autoridade
      • Primeiramente, na polícia judiciária, por meio da autoridade policial. Depois, no Ministério Público, por meio do promotor de justiça

Princípio da Publicidade

    • Os assuntos tratados pelo direito processual penal são de interesse de toda a sociedade

    • O processo penal é público

    • Publicidade não é divulgação, publicidade se mede com acesso ao ato processual, qualquer pessoa pode ter acesso aos atos processuais

    • A publicidade pode ser ampla ou restrita
      • Será ampla quando o acesso for ilimitado: todas as pessoas, indistintamente, podem ter acesso ao ato processual
      • Será restrita quando o acesso for limitado: apenas um determinado número de pessoas puder ter acesso ao ato processual

  • Que tipo de publicidade orienta o processo penal brasileiro?

    • Para o processo penal brasileiro, segundo o Art. 792 do CPP, a publicidade é ampla. Entretanto, existem situações excepcionais em que essa publicidade será restrita, como no caso do Art.792, §1
    • É possível que o juiz limite a publicidade de um ato processual? Quando?
      • O Art.792, §1 do CPP prevê situações em que o juiz poderá limitar a publicidade dos atos processuais, quando da publicidade da audiência ou sessão puder resultar escândalo, inconveniente grave ou perigo de perturbação da ordem
      • Art. 792, § 1o  Se da publicidade da audiência, da sessão ou do ato processual, puder resultar escândalo, inconveniente grave ou perigo de perturbação da ordem, o juiz, ou o tribunal, câmara, ou turma, poderá, de ofício ou a requerimento da parte ou do Ministério Público, determinar que o ato seja realizado a portas fechadas, limitando o número de pessoas que possam estar presentes.
    • É possível sigilo do DPP?
      • Sim, será possível quando a lei estabelecer (a exceção tem que vir expressa em lei)
      • Sim, é possível, nos casos de crimes contra a dignidade sexual, conforme dispõe o Art. 234-B do CP
      • CP, Art. 234-B.  Os processos em que se apuram crimes definidos neste Título correrão em segredo de justiça.
      • Além disso, o julgamento dos jurados no tribunal do júri, também é sigiloso. Quando o julgamento era unânime, não haveria o sigilo (pois daria pra saber que todos votaram da mesma forma). Mas, com a reforma de 2008, esse sigilo voltou a ser preservado, vez que o juiz só irá apurar os votos até obter a maioria, não sendo possível saber se houve unanimidade ou nao
      • Sigilo no inquérito policial
        • Disciplinado do Art.4 ao art. 23 do CPP
        • Art.20. CPP: prevê expressamente o sigilo do inquérito policial
        • CPP, Art. 20.  A autoridade assegurará no inquérito o sigilo necessário à elucidação do fato ou exigido pelo interesse da sociedade.
        • O sigilo pode alcançar a pessoa do advogado?
          • Como o inquérito ainda não é processo, ainda não haveria defesa a ser prejudicada com o sigilo atingindo ao advogado?
          • O advogado não atua somente no processo, a defesa tem que ser ampla, abrangendo a defesa formal e a substancial, pelo que é necessário que o advogado tenha acesso ao inquérito policial (interpretação constitucional). Além disso, a súmula vinculante número 14 do STF assegura ao advogado acesso ao inquérito policial
            • Súmula vinculante 14: “É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa”.
          • Editou-se a lei 13.245/2016, que veio para alterar o estatuto da advocacia e da ordem dos advogados do Brasil, incluindo-se no rol de prerrogativas dos advogados a de ter acesso à investigação policial. A lei vai além do que determinada a súmula 14, pois ela garante ao advogado acesso à investigação criminal
          • Então, o sigilo do inquérito policial não alcança o advogado, pelo conceito de defesa ampla da CF, pela súmula vinculante 14 do STF e pela Lei 13.245/2016.
          • Entretanto, algumas diligências da investigação policial, por sua própria natureza, precisam ser feitas de forma sigilosa (ex: grampo telefônico). O advogado terá acesso a elas, depois de concluídas e formalizadas, mas durante sua execução não poderá ter acesso, sob pena de inutilizar o instituto
        • O sigilo alcança o MP?
          • O MP, por sua vez, como destinatário do inquérito policial, também não pode ser alcançado pelo sigilo. Além disso, cabe ao MP exercer o controle externo da atividade policial (Art.129, CF), sendo o fiscal da atividade policial. Então, a polícia não pode invocar o manto do sigilo contra seu órgão fiscalizador que é o MP

Princípio do Contraditório

  • CF, Art.5, LV
  • O contraditório ganhou um novo status com a CF/88, pois, ao estar no Art.5 da CF, passou de um princípio para uma garantia constitucional. É uma garantia político jurídica do cidadão
  • Muitos artigos no CP, mesmo ele sendo muito anterior à CF, foram feitos inspirados no contraditório
    • Exemplos:
      • Art.261, CPP: Nenhum acusado, ainda que ausente ou foragido, será processado ou julgado sem defensor.
      • Não há contraditório sem defensor, pois o acusado não se manifesta no processo sem advogado
      • E se um acusado não tiver defensor? O juiz nomeará um defensor
        • Art. 263.  Se o acusado não o tiver, ser-lhe-á nomeado defensor pelo juiz, ressalvado o seu direito de, a todo tempo, nomear outro de sua confiança, ou a si mesmo defender-se, caso tenha habilitação. Parágrafo único.  O acusado, que não for pobre, será obrigado a pagar os honorários do defensor dativo, arbitrados pelo juiz.
      • O Art.263 fala que o juiz deve nomear um defensor público para quem não tem. Qual o momento processual adequado para que o juiz nomeie um defensor para um acusado que não tenha nenhum? Porque tem que fazê-lo?
        • Não há um momento específico, porque o acusado não pode nem ser processado, nem julgado sem defensor, ou seja, nenhum ato processual pode ser realizado sem contraditório. Dessa forma, o juiz deve nomear o defensor para garantir que todos os atos processuais sejam realizados com a presença de um defensor, então em qualquer momento em que não houver o defensor, o juiz nomeará um. Portanto, o juiz nomeará o defensor no momento em que for necessário, para que nenhum ato seja realizado sem a sua presença.
  • Existem duas regras que decorrem do princípio do contraditório:
    • 1) Igualdade processual
      • As partes sob o ponto de vista processual, estão em pé de igualdade, tendo exatamente os mesmos direitos e obrigações
      • A importância dessa regra é cumprir a finalidade do DPP, que é encontrar uma decisão que seja justa e, para encontrá-la, o tratamento dispensado às partes tem que ser justo também e o único tratamento realmente justo é o tratamento isonômico, igualitário
    • 2) Liberdade processual
      • É uma liberdade que as partes tem na produção das provas
      • Significa dizer que uma parte participa e utiliza de uma prova proposta pela outra parte
      • Ex: se a acusação arrola uma testemunha, ela não será exclusiva da acusação, a defesa poderá se utilizar dela
      • Hoje, a liberdade processual é muito maior, a partir da reforma do CPP feita em 2008
        • Antes da reforma, quem perguntava primeiro era o juiz, ele tinha a função prioritária. De uma forma secundária, as partes poderiam fazer as perguntas
        • Atualmente, o juiz qualifica e adverte, mas não pergunta prioritariamente. São as partes que perguntam, de forma a alargar a liberdade processual das partes. A função do juiz será secundária e ele perguntará em caso de dúvidas remanescentes
          • Então, a reforma de 2008 do CPP, alargou a liberdade processual das partes, dando a elas a função prioritária na produção das provas
  • É possível no direito processual penal algum ato sem contraditório?
    • No direito processual penal, inclui-se o inquérito processual, que não é processo. Nele, não há contraditório
    • Fernando da Costa faria: Justifica a ausência do contraditório no inquérito policial dizendo que todo criminoso imagina o crime, imaginando, também, uma forma de se furtar da aplicação da lei penal, de forma que ele se posta em uma posição privilegiada em relação ao Estado. Então, no primeiro momento, que é o do inquérito policial, não haverá contraditório, de forma que iguale a posição das partes
  • Mas, dentro do processo, nenhum ato poderá ser realizado sem contraditório

Princípio da iniciativa das partes

    • Juiz não da início ao processo de ofício, ele não age sem ser impulsionado
    • Não há jurisdição sem ação
    • O juiz não instaura o processo de ofício, ele não pode, por vontade própria, instaurar um processo e sentenciá-lo
    • Entretanto, ao longo do processo, como o juiz tem poderes probatórios, agirá de ofício muitas vezes. Mas, esse princípio diz respeito ao fato de o juiz não poder dar início a um processo de ofício, ele precisa da iniciativa das partes
  • Se provoca o juiz por meio de denúncia (ação penal pública) ou por meio de queixa (ação penal privada)
  • Então, como explicar o Art.26 do CPP?
      • Art. 26.  A ação penal, nas contravenções, será iniciada com o auto de prisão em flagrante ou por meio de portaria expedida pela autoridade judiciária ou policial.
      • Esse artigo diz que em contravenções penais o processo pode ser instaurado por uma portaria do juiz
    • Ocorre que o artigo 26 do CPP não está mais em vigor, por um fenômeno de direito constitucional, chamado de não recepção. Esse artigo não foi recepcionado pela CF/88
        • CF, Art.129,I: Diz que a ação penal pública é privativa do Ministério Público
      • O Art.26 do CPP dizia que em se tratando de uma contravenção penal, que são todas de ação penal pública, o processo poderia ser instaurado por uma portaria do juiz. Mas, como a ação penal pública é privativa do MP segundo a CF/88, esse artigo não foi recepcionado pela nova ordem constitucional e não está mais em vigor

Ação Penal – Noções básicas

Noções básicas sobre Ação Penal

  • CP, Art. 100 – A ação penal é pública, salvo quando a lei expressamente a declara privativa do ofendido
  • Quais as informações que podem ser extraídas do caput do Art.100 do CP?
    • 1- A classificação das ações penais: pública e privada
      • Classificação subjetiva, feita a partir do sujeito ativo da ação penal. Na ação penal pública, o titular é o Ministério Público e na ação penal privada o titular é o ofendido ou o seu representante legal.
      • A Ação penal pública se inicia por denúncia e a ação penal privada se inicia por queixa.
    • 2- Diz o que é regra e o que é exceção
      • A ação penal pública é a regra e a privada a exceção

Ação Penal Pública

  • Legalidade ou obrigatoriedade
  • CPP, Art. 24.  Nos crimes de ação pública, esta será promovida por denúncia do Ministério Público, mas dependerá, quando a lei o exigir, de requisição do Ministro da Justiça, ou de representação do ofendido ou de quem tiver qualidade para representá-lo.
  • Se desdobra em ação penal pública incondicionada (não se submete a nenhuma condição) e condicionada (se submete a condições)
  • A primeira parte do art.24 do CPP contempla a ação penal pública incondicionada e a segunda parte a condicionada
  • Uma parte da doutrina, sugere um nome alternativo. A ACP incondicionada pode ser tratada como ACP plena e a condicionada como ACP semipública. Mas, essa sugestão da doutrina não se mostra a mais adequada, por três motivos:
    • 1- A denominação “incondicionada e condicionada” explica melhor de que se trata cada ação penal (se submete a condicionantes ou não)
    • 2- Pouquíssimos autores propõem essa substituição
    • 3- A classificação é subjetiva, a ação penal é chamada de pública, pois seu titular é o Ministério Público. Quando se diz que a ação penal é semipública, da a impressão de que o MP seria meio titular, o que não é verdade, pois o Art.129, I da CF diz que a ação penal pública é privativa do MP, sendo ele sempre, titular por inteiro
  • No silêncio da lei, o crime é de ação penal pública incondicionada (não é omissão, é um silêncio deliberado da lei)
    • A regra é a ação penal pública incondicionada, as outras são exceções e precisam de previsão expressa em lei
  • A ação penal pública condicionada, pode ocorrer mediante: (juízo de oportunidade e conveniência)
    • 1- Representação do ofendido ou de seu representante legal
      • Na ação Penal privada, o ofendido assumirá a posição de autor. Já na ação penal pública condicionada, o Autor será o Ministério Público, o ofendido não participa da relação processual. Mas , se o ofendido não oferecer sua representação, não terá ação penal, pois a lei entende que a lesão à sociedade e ao particular são equivalentes. Já no caso da ação penal pública incondicionada, não existem condições, o processo irá ocorrer independente da vontade da vítima, porque a vítima imediata de um crime de ação penal pública é a sociedade, sendo o particular vítima mediata.
      • CPP, Art. 39, § 2o  A representação conterá todas as informações que possam servir à apuração do fato e da autoria.
      • CPP, Art. 41.  A denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas.
      • Porque o CPP é extremamente rigoroso para a queixa (Art.41, CPP) e não é nada rigoroso para a representação (Art.39, §2)?
        • Para queixa, o código aponta requisitos tão rigorosos, que se não forem observados gerarão a inépcia da queixa. Para representação, não há esse vigor pela própria natureza das peças. A queixa é uma peça inaugural da ação penal privada, é uma peça de acusação, que tem que se preocupar com a defesa. Já a representação, não tem um conteúdo acusatório, ela é apenas uma manifestação de vontade do ofendido no sentido de ver processado o seu ofensor.
    • 2- Requisição do Ministro da Justiça
      • Avaliação política

Ação penal privada

    • O particular age por oportunidade ou conveniência
    • Pode ser promovida pelo ofendido ou seu representante legal
  • Trata-se de ação de iniciativa da vítima ou seu representante legal, se ela for menor ou incapaz (artigo 100, § 2º, do CP, e artigo 30 do CPP). Embora o direito de punir continue sendo estatal, a iniciativa se transfere ao ofendido quando os delitos atingem sua intimidade, de forma que pode optar por não levar a questão a juízo. Portanto, a diferença básica entre a ação penal privada e ação penal pública está na legitimidade ativa.

Conhecendo nomenclaturas 

  • Antigamente, falava-se em ação penal de ofício
    • O Art.26, CPP permitia-se que o juiz instaurasse o processo penal em caso de contravenção penal. Mas, esse artigo, como já visto, não foi recepcionado pela CF, pelo que não há falar em ação penal de ofício
  • Ação penal popular
      • Ação penal que qualquer do povo pode promover
      • Não é nem ação penal pública nem ação penal privada
      • Ex: impeachment (crimes de responsabilidade sujeitos à jurisdição politica)
    • Não se confunde com ação popular, que significa situações em que qualquer do povo pode provocar o judiciário
      • “Ação popular é o meio processual a que tem direito qualquer cidadão que deseje questionar judicialmente a validade de atos que considera lesivos ao patrimônio público, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural”.
    • Em suas aulas Renato Brasileiro explica que parte da doutrina pátria compreende a existência de uma terceira espécie de ação penal, fruto da Lei 1.079/50 (que define os crimes de responsabilidade), art. 14:

      Art. 14. É permitido a qualquer cidadão denunciar o Presidente da República ou Ministro de Estado, por crime de responsabilidade, perante a Câmara dos Deputados.

      A ação penal popular é fruto do direito espanhol e anglo-americano, como um direito que qualquer do povo pode exercer denunciando crime visando punição do autor do delito.

      Em nosso ordenamento, os que defendem essa terceira espécie, acreditam que o exercício deste direito pode ser perpetrado por Habeas Corpus .

      Ocorre que, majoritariamente, essa posição é rechaçada, já que o remédio de Habeas Corpus tem cunho libertário e não penal (condenatório) e a faculdade referida tem por natureza ser notitia criminis.


Fontes do Direito Processual Penal

  • O que são fontes?
    • Fonte, de uma forma genérica, é o lugar de onde provém alguma coisa
    • Fontes do DPP significa tudo aquilo que, de alguma forma, constitui ou integra o DPP
  • Fontes formais
    • Há quem diga que fonte formal seria o único tipo de fonte existente.
    • A lei escrita
    • Mas, uma norma tem forma e tem substância, que é o desejo, o núcleo, o espírito da lei
  • Fontes substanciais
    • É o desejo, espírito, a vontade, o núcleo da norma

Fontes formais

  • A fonte formal é a lei escrita
  • São divididas em fontes formais diretas e supletivas
  • Fontes formais diretas
    • Já são leis prontas, construídas, editadas, sancionadas, em vigor
    • As fontes diretas se subdividem em fontes processuais penais principais e fontes processuais penais extravagantes
    • 1-Fontes processuais penais principais:
      • Código de Processo Penal e Constituição Federal
    • 2-Fontes processuais penais extravagantes:
      • Complementares: as leis que complementam o CPP
      • Modificativas: leis editadas com o fim de modificar o CPP
    • 3-Fontes orgânicas principais: leis que cuidam de organização (Leis de organização judiciária, no plural porque são leis estaduais)
    • 4-Fontes orgânicas complementares: são os regimentos internos dos Tribunais
  • Fontes formais supletivas
    • Não são leis ainda, mas serão
    • Gerarão a lei
    • 1- Indiretas: costumes, jurisprudência , princípios
    • 2- Secundárias: doutrina, direito histórico, direito estrangeiro

Fontes substanciais

    • Não se classificam as fontes substanciais, pois só é possível classificar o que tem forma
  • A essência da norma, o desejo não é classificável

Interpretação da Lei Processual Penal

  • Hoje não se contesta a necessidade de se interpretar a lei. Mas, antigamente, vários autores não aceitavam a necessidade de interpretar a lei, por receio do sistema penal inquisitivo ou inquisitório, em que o juiz tinha poderes ilimitados, o que causava muito abuso de poder. Nesse sistema, o juiz além de julgar, também acusava. Então, interpretar a lei seria aumentar ainda mais os poderes do juiz
  • Mas, com o advento da Revolução Francesa, o inquisitivo acabou e com ele acabaram também as razões para ter receio de interpretar a lei
  • Toda palavra existe para algo significar
  • Interpretar é consultar o desejo da norma, a substância da norma
  • Examina-se a forma para encontrar a substância
  • Interpretar a lei é absolutamente necessário
  • Existem várias formas de se interpretar a lei
  • 1- Interpretação autêntica
    • A própria lei se interpreta
    • Tem artigos da lei que são feitos exatamente para se interpretar
    • São normas conceituais
    • Há um capítulo no CP (a partir do Art.312) dedicados aos crimes praticados por funcionário público contra a administração em geral
      • Crimes próprios, que exigem uma qualidade especial de seu sujeito ativo (somente funcionários públicos podem pratica-los)
      • A própria lei emite um conceito, interpretando, em seu Art.327 do CP
  • 2- Interpretação doutrinal
    • Feita pela doutrina
  • 3- Interpretação judicial
    • Não é necessariamente a jurisprudência (decisões reiteradas e no mesmo sentido)
    • A interpretação judicial é a adequação de um texto legal vigente à uma hipótese concreta
    • Entre a interpretação doutrinal e a judicial, qual é a mais ampla?
      • A doutrinal, pois é ilimitada, enquanto a judicial é limitada ao texto legal e ao caso concreto
  • 4- Interpretação gramatical ou literal
    • Efetivamente o que está escrito na norma
      • Ex: Quando o CPP ficou pronto em 1941, em seu Art.4, trouxe a previsão da polícia judiciária
        • Estava errado, pois polícia não tem jurisdição , mas sim circunscrições
        • Ninguém fez uma interpretação literal desse artigo porque era claro que se tratava de um erro
  • 5- Interpretação lógica
    • Art.155, CP: “furto simples”- caput ; agravante – §1; privilegiada – §2; qualificada- §4
      • §4: o furto é qualificado, mas tem os privilégios da forma privilegiada. Tem lógica?
      • Se o legislador pretendesse que o privilégio se estendesse a toda figura do furto, teria tratado dele no último parágrafo. Ao tratá-lo no segundo paragrafo, deve-se aplicá-lo somente aos parágrafos anteriores, não o aplicando à forma qualificada, prevista no parágrafo quarto
      • Porém, embora essa seja a interpretação lógica, os tribunais concedem os benefícios do privilégio também às figuras qualificadas
  • 6- Interpretação sistemática
    • A interpretação deve ser sistemática sempre, ou seja, um dispositivo legal somente faz sentido quando examinado no contexto do sistema em que está inserido
    • Nunca se deve examinar um dispositivo isoladamente
    • Ex: Art.28, CPP: “Se o órgão do MP, ao invés de apresentar denúncia…”
      • Olhando somente esse Art.28 ele significaria uma ressalva à regra da obrigatoriedade, que diz que o MP deve oferecer denúncia
      • Mas, fazendo uma interpretação sistemática, passando também pelo Art.24 do CPP, que diz que nos crimes de ação penal pública esta será promovida por denúncia do MP, consubstanciando o principio da obrigatoriedade, torna-se possível interpretar o Art.28 e entender que o MP apenas não apresentará denuncia se ele tiver razões procedentes, ou seja, ele não tem poder discricionário
  • 6- Interpretação histórica ou método interpretativo histórico
    • Método interpretativo histórico não significa que a lei tem que ser interpretada no contexto histórico do momento (econômico, moral, religioso etc), mas sim no histórico da lei
    • Razões que levaram à edição daquela lei
    • Ex: olhar exposição de motivos da lei para auxiliar na interpretação
  • 7- Interpretação restritiva
    • Para situações em que uma norma diz mais do que deveria, interpreta-se restritivamente de forma que ela alcance seu real objetivo
    • Ex: Assistente do Ministério público (Art.268, CPP)
      • Art. 268.  Em todos os termos da ação pública, poderá intervir, como assistente do Ministério Público, o ofendido ou seu representante legal, ou, na falta, qualquer das pessoas mencionadas no Art. 31.
      • Art. 31.  No caso de morte do ofendido ou quando declarado ausente por decisão judicial, o direito de oferecer queixa ou prosseguir na ação passará ao cônjuge, ascendente, descendente ou irmão.
      • Art. 271.  Ao assistente será permitido propor meios de prova, requerer perguntas às testemunhas, aditar o libelo e os articulados, participar do debate oral e arrazoar os recursos interpostos pelo Ministério Público, ou por ele próprio, nos casos dos arts. 584, § 1º, e 598.
      • Lendo o Art. 271 pode-se pensar que o assistente poderia propor todos os meios de prova, mas é preciso analisar a forma com que o CPP trata os meios de prova. Para as provas documentais, por exemplo, o CPP é bem liberal, permitindo sua juntada a qualquer momento do processo. Entretanto, no caso da prova testemunhal, o tratamento dado é diverso. Na ação penal pública, como o Art.41 do CPP, ao elencar os requisitos da denúncia, inclui o rol de testemunhas, somente o MP pode arrolar testemunha, situação que não se estende ao assistente do MP. Então, em uma análise sistêmica, percebe-se que o Art.271 diz mais do que deveria, pelo que se faz necessário fazer uma interpretação restritiva para retirar da norma uma prova testemunhal, que o assistente do MP não poderá propor.
  • 8- Interpretação extensiva
    • Quando a lei diz menos do que deveria
    • Ex: Art. 34.  Se o ofendido for menor de 21 e maior de 18 anos, o direito de queixa poderá ser exercido por ele ou por seu representante legal.
      • Esse artigo, então, determina uma dupla legitimidade, dando ao maior de 18 anos e menor de 21 capacidade plena para apresentar queixa. Mas, e a representação?
        • Na verdade, o legislador gostaria de abranger a representação, vez que se o legislador reconhece plena capacidade para a queixa, que é muito mais grave do que a representação, reconheceu também para a representação (“quem pode o mais, pode o menos”). Por isso, durante muitos anos, foi feita uma interpretação extensiva para que fosse reconhecida plena capacidade dos maiores de 18 e menores de 21, também, para a representação.
        • Mas, o CPP foi elaborado sob a vigência do CC/16, em que o maior de 18 e menor de 21 era relativamente capaz. Mas, com o CC/2002, estabeleceu-se que aos 18 anos a pessoa se torna plenamente capaz, não existindo mais a figura de maior de 18 até os 21 anos. Então, sob a vigência do novo CC, deve-se fazer uma nova leitura do Art.34, pois não há mais representante legal do maior de 18 anos, uma vez que ele já  é plenamente capaz. Isso não significa dizer que o CC/2002 revogou o CPP. O que houve foi uma perda de eficácia do Art.34, pois ele nos remete a uma figura que não mais existe no direito brasileiro.
        • E se o ofendido for um menor de 18 anos e não tiver um representante legal, ficará desamparado? Se o ofendido é menor ou incapaz e não tem um representante legal, o juiz nomeará um curador especial
  • Analogia
      • No direito penal só é possível uma analogia a bonan partem
      • Analogia não é uma forma de interpretação, mas sim uma forma de integração
      • Interpretação é quando a lei diz mal, analogia é quando a lei não diz
      • Dois são os requisitos para analogia:
        • 1- Inexistência de disposição legal específica para a hipótese em exame
        • 2- Semelhança de essência entre a hipótese em exame e a hipótese para a qual exista previsão legal 
      • Qual a diferença entre a analogia e a interpretação extensiva?
        • Primeiramente, a interpretação extensiva é método de interpretação e a analogia é método de integração
        • A interpretação extensiva é feita quando a lei diz menos do que deveria dizer (omissão relativa), já a analogia é utilizada quando a lei não diz, há uma lacuna (omissão absoluta)
        • Objetivamente, a diferença entre os dois está fundamentalmente no requisito de cada uma
          • Interpretação extensiva: haver lei
          • Analogia: não haver lei
    • Analogia também não se confunde com interpretação analógica
      • A interpretação analógica deve ser utilizada quando um dispositivo traz uma cláusula específica e depois uma genérica
      • Ex: Art, 61, II, c do CP (“ou outro recurso”)
        • CP, Art. 61 – São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime: II – ter o agente cometido o crime: c) à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação, ou outro recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido;
        • Outro recurso análogo àquele que foi apontado anteriormente
        • Trata-se de uma técnica legislativa
    • Classificações de analogia
        • Legis
          • Analogia legis, na verdade, é tudo que vimos até agora
          • Omissão legislativa + semelhança entre hipóteses
        • Iuris
          • Analogia feita com princípios
          • Não é a mais adequada
          • Os princípios, apesar de importantes para a analgia, não servem para substituir uma lei, suprir sua ausência
          • A partir do vazio da lei, passamos a usar os princípios para a reflexão que nos levará  encontrar uma lei.  Eles, então, traçam um caminho a ser seguido para encontrar a lei capaz de preencher a lacuna. Ou seja, no final, o que vai prender as lacunas não são os princípios, mas a própria lei, pelo que não há falar em analogia iuris, pois ela deve sempre ser feita pela pela própria lei
          • Como não há analogia iuris,  seria uma redundância falar em analogia “legis”, porque ele sempre será feita pela lei
      • Auto integração
        • A omissão está no código, mas encontra-se um dispositivo para supri-la no próprio código de processo penal. O Código se autointegra
        • A omissão está no código e a solução para a omissão também
        • Ex: Art. 26.  A ação penal, nas contravenções, será iniciada com o auto de prisão em flagrante ou por meio de portaria expedida pela autoridade judiciária ou policial.
          • Esse artigo não foi recepcionado pela CF
          • Art.129, CF: A ação penal pública é privativa do MP
          • Mas, durante o tempo de vigência desse artigo, o código não dizia quais eram os requisitos dessa portaria. Então, era necessário encontrar um dispositivo que suprisse essa lacuna
          • A portaria funcionada como a peça inaugural da ação penal, se assemelhando com a denúncia (Art.24, CPP)
          • A portaria estava para a contravenção penal, assim como a denúncia estava para a ação penal pública
          • Enquanto existia a portaria era tinha que preencher os requisitos do art.24, CPP (analogia por autointegração)
      • Hetero integração
          • O código é omisso, mas a solução para a omissão está em outro diploma, fora do CPP
        • Ex: o CPP não trata se situações em que o juiz se sente constrangido para julgar o processo, em casos, por exemplo, de um Réu ser pai de um grande amigo seu
            • Mas, o CPC trata dessa situação, podendo o juiz se declarar suspeito por motivo de foro íntimo
          • Então, diante da ausência de regramento específico, é possível que esse juiz invoque, por analogia de hetero integração, o dispositivo do CPC, para se declarar suspeito por motivo de foro íntimo

A norma processual no espaço

  • A lei processual penal tem que ser aplicada no Brasil, nos limites territoriais brasileiros, no limite da soberania brasileira
  • Cartas rogatórias
    • Tem o objetivo de produzir prova para o processo estrangeiro
    • CPP, Art.784, § 1o  As rogatórias, acompanhadas de tradução em língua nacional, feita por tradutor oficial ou juramentado, serão, após exequatur do presidente do Supremo Tribunal Federal, cumpridas pelo juiz criminal do lugar onde as diligências tenham de efetuar-se, observadas as formalidades prescritas neste Código.
    • Para cumprir as determinações de cartas rogatórias deverão ser observadas as formalidades do CPP
  • CPP, Art. 1o O processo penal reger-se-á, em todo o território brasileiro, por este Código, ressalvados: (…)
  • Análise do caput
      • “todo o território brasileiro”= territorialidade
    • “por este código” = regra da unicidade ou da unidade (um único código tratará de toda a matéria processual penal)
        • A competência para legislar sobre matéria processual penal é da união, então basta a constituição dizer isso para haver a unicidade, pelo que a regra da unicidade é desnecessária. Não está errada, mas é desnecessária
      • Porque que existe a regra da unicidade?
        • A CF/1891, contrariando todas as nossas tradições, permitiu que os Estados membros da federação legislassem sobre matéria processual. Então, sobre a égide desta constituição, existiam leis processuais estaduais. Por isso , veio a CF de 1934 para resgatar a nossa normalidade, o que significa dizer que as normas processuais voltaram a ser de competência exclusiva da União. Pouco tempo depois, veio o CPP (1941), que, embora não fosse necessário, é compreensível que tenha feito constar no seu texto a recente modificação constitucional, falando sobre a regra da unicidade do CPP.
      • Ressalvas
          • O próprio Código nos aponta ressalvas, tanto à regra da territorialidade quanto à regra da unicidade
          • Temos 5 incisos que contemplam as ressalvas
          • I – os tratados, as convenções e regras de direito internacional;
            • As relações diplomáticas entre os países são regidas por tratados e convenções
            • Ex: Crimes cometidos a bordo de aeronaves ou embarcações estrangeiras, mesmo que em espaço aéreo brasileiro, ou espaço marinho brasileiro, serão tratados pelas leis do país de origem
            • Ex 2: Crimes cometidos por agentes diplomáticos (embaixadores), que gozam de inviolabilidade (esses agentes diplomáticos, em exercício de suas atividades diplomáticas, respondem na forma da lei do país da bandeira, do seu país de origem). Da mesma forma ocorre com os familiares dos diplomatas, os chefes de Estado e suas comitivas
              • Não é o território que goza de imunidade de jurisdição, mas sim os agentes
              • Digamos que tenha sido cometido um crime no interior de uma embaixada estrangeira instalada em solo brasileiro, qual lei será aplicável? Depende de quem cometeu o crime e não do espaço físico. Se foi cometido por um agente diplomático será aplicável a lei de seu país de origem. É preciso verificar se quem cometeu o crime goza de imunidade de jurisdição
          • II – as prerrogativas constitucionais do Presidente da República, dos ministros de Estado, nos crimes conexos com os do Presidente da República, e dos ministros do Supremo Tribunal Federal, nos crimes de responsabilidade (Constituição, arts. 86, 89, § 2º, e 100);
            • Prerrogativas constitucionais: Presidente da República, Ministros de Estado, Ministros do STF na hipótese de crimes de responsabilidade
            • Esse inciso cuida daquilo que nós chamamos de crimes de responsabilidade sujeitos à jurisdição política
            • Ex: crimes contra a probidade administrativa
              • Ação penal popular: aquela que pode ser promovida por qualquer do povo
          • III – os processos da competência da Justiça Militar;
            • Configuram uma ressalva à regra da unicidade, porque à eles não se aplicam as regras desse CPP
            • Existe um código penal militar, que define os crimes militares. Também tem um código de processo penal militar, que define as regras processuais a eles aplicáveis
          • IV – os processos da competência do tribunal especial (Constituição, art. 122, no 17);
            • Tribunais especiais
            • Os tribunais especiais eram tratados pela CF/1937, mas eles não existem mais, eram os tribunais de exceção
            • Existe uma grande diferença entre uma justiça especializada em uma matéria (militar, do trabalho) e um tribunal especial. Os tribunais especiais eram criados para atender razões políticas e só perduravam enquanto persistissem a cumprir essas razões. Não se admite mais os tribunais especiais referidos no Art.1, IV do CPP
        • Parágrafo único.  Aplicar-se-á, entretanto, este Código aos processos referidos nos nos. IV e V, quando as leis especiais que os regulam não dispuserem de modo diverso.
        • O elenco do art.1 do CPP é exaustivo?
            • Não, é possível que existam outras ressalvas
            • Ex: os mesmos argumentos existentes para os crimes militares, também são possíveis para os crimes eleitorais, que estão previstos no código eleitoral, assim como suas regras processuais
          • Ex 2: lei de tóxicos, é uma ressalva a regra da unicidade

Norma Processual Penal no Tempo

  • Questão tratada no Art.2 do CPP
  • Art. 2o  A lei processual penal aplicar-se-á desde logo, sem prejuízo da validade dos atos realizados sob a vigência da lei anterior.
  • Ultrapassado o período da vacatio legis (período compreendido entre a publicação de uma lei e a sua entrada em vigor), a lei entra em vigor
  • O CPP foi publicado em 13/10/1941, mas teve sua vigência determinada para 01/01/1942
  • Qual lei processual será aplicável: a da data do crime, a lei mais nova, ou depende da situação?
    • A questão da aplicabilidade da lei mais favorável é uma questão do direito penal material. Para o processo penal, a questão da lei ser mais ou menos favorável não tem a menor importância
    • “A lei processual penal aplicar-se-á desde logo”
      • Regra: aplicação imediata da lei processual penal (mesmo se for mais grave para o réu)
        • Então, é preciso saber quando uma lei é penal e quando uma lei é processual penal, pois se for penal não poderá ser aplicada lei posterior que agrava a situação do réu, mas se for processual penal será aplicada imediatamente, independente de ser mais favorável ou não
    • “(…) sem prejuízo dos atos realizados sobre a vigência da lei anterior”
      • Regra da irretroatividade – lei processual pode ser posterior
      • Significa dizer que a lei processual penal vem para reger o futuro e não para cuidar do passado
      • Comporta as exceções que a lei quiser trazer
      • Art.6, Lei de introdução do CPP : Faz uma ressalva dizendo que a ação penal com produção de prova testemunhal iniciada prosseguirá até a sentença o rito estabelecido na lei anterior
        • Vale a lei anterior até sentença de primeira instância
        • Se uma questão te disser para falar a respeito da norma processual penal, será preciso falar que:
          • Segundo o Art.2 do CPP existem duas regras: a regra da aplicação imediata e regra da irretroatividade. A regra da aplicação imediata poderá ter as exceções que a lei determinar.
            • O Art.6 da lei de introdução do CPP é uma regra de transição, que foi uma ressalva feita para minimizar os impactos do novo código, determinando que a ação penal com produção de prova testemunhal iniciada prosseguirá até a sentença o rito estabelecido na lei anterior. Mas, esse artigo esvaiu-se no tempo, pois já cumpriu seu papel.
          • A CF de 1946, que veio depois da entrada em vigor do CP de 1941, exigiu que a lei fosse anterior, a despeito de o código ter dito que a lei poderia ser posterior. Contudo, interpretando o que cada diploma legal trouxe, é possível perceber que não há conflito, pois eles estão trazendo ideias diferentes, compatíveis entre si. O Código Penal está dizendo que a lei processual pode que ser posterior ao crime, ao passo que a CF/46 diz que a lei tem que ser anterior, mas não se refere ao crime, mas ao processo. Ou seja, a lei processual poderá ser posterior ao crime, mas nunca posterior ao próprio processo.
          • CP/41: A lei processual pode ser posterior ao crime
          • CF/46: A lei processual deve ser anterior ao processo
            • Não há processo sem lei que o defina, mas essa definição, apesar de ter que acontecer antes de se iniciar o processo, poderá ser feita após o crime
            • A lei processual pega o processo aonde ele estiver, os atos que foram praticados não serão alterados, mas os novos atos seguirão a nova lei (lei tem que ser anterior ao ato processual)
  • Quando um dispositivo é processual penal e quando ele é penal?
      • Se estivermos diante de conflitos de leis penais no tempo: prevalece a mais benéfica
      • Se estivermos diante de conflitos de leis processuais penais no tempo: prevalece a lei mais nova
      • Nem tudo que está no CPP é lei processual penal
      • Uma norma é processual penal quando cuidar de início, do desenvolvimento ou do fim do processo
      • Além de leis penais e leis processuais penais, existem normas que produzem efeitos híbridos (a norma não é híbrida, seus efeitos é que são híbridos)
        • Ex: norma que trata da representação para as ações penais públicas condicionadas. Ela é uma norma processual penal, mas tem efeitos híbridos. Isso porque, o Art.38 do CPP estabelece um prazo de 6 meses para o exercício do direito de representação, sob pena de decadência. Segundo o Art.107 do CP, a decadência é uma causa de extinção de punibilidade, que é uma matéria essencialmente penal.
      • Em caso de leis de efeitos híbridos, elas serão regidas pelo Direito penal. Portanto, a forma de dirimir conflitos de leis que produzem efeitos híbridos será por meio do Direito Penal (prevalecerá a mais benéfica)
      • Ex: Alguém cometeu um crime hoje. A lei de hoje diz que o crime é de ação penal pública incondicionada. Mas, uma lei posterior transforma o crime em crime de ação penal privada e, com essa nova realidade, chega até o MP. Ele poderá oferecer denúncia?
        • Não oferece, vez que a ação penal se tornou privada e a lei processual penal tem aplicação imediata
    • Ex 2: Alguém cometeu um crime que era de ação penal privada. Posteriormente, houve uma lei nova que transformou o crime em crime de ação penal pública incondicionada. Com essa nova realidade legislativa, os autos do inquérito policial chegam ao MP. Ele poderá oferecer denúncia?
      • Não poderá oferecer denúncia, pois será necessário fazer um cotejo de normas. A ação penal privada é uma norma de efeitos híbridos (Art.38, CP), vez que causa efeitos de decadência pela ausência de queixa, que é uma causa de extinção de punibilidade, matéria essencialmente de direito penal. Sendo uma norma de efeito híbrido, será regida pelo direito penal, pelo que deverá prevalecer a norma mais favorável, que é a ação penal privada.

Sistemas Processuais

  • A partir dos princípios norteadores a as funções processuais é possível dizer qual é o sistema adotado pelo país
  • 1- Sistema acusatório
    • Se caracteriza pelas distribuições de funções processuais para três pessoas diferentes, é o chamado “actum trium personarium”
    • Há uma frase central a respeito deste sistema: “ninguém será submetido à juízo se não em virtude de acusação que outrem envolva”
      • Princípio da iniciativa das partes
      • O juiz não age de ofício
      • Para chegar ao juiz, o réu tem que ser acusado pelo autor
    • É um sistema eminentemente de partes, não havendo partes o juiz não pode exercer o seu “munus”
    • As partes se superpõem a um terceiro imparcial
    • Quem acusa só acusa, quem defende só defende e quem julga só julga
    • Traços marcantes:
      • Contraditório
        • De todos os sistemas, o sistema que está mais vinculado com garantias individuais do acusado é o sistema acusatório
      • Igualdade processual
        • As partes estão em pé da mais absoluta igualdade em direitos e obrigações processuais, pois o direito processual penal pretende encontrar uma decisão justa e, para isso, o caminho tem que ser justo, o tratamento tem que ser isonômico
      • Publicidade
        • Publicidade não é divulgação, publicidade é acesso
        • Traço secundário: mesmo não tendo publicidade, ainda sim o sistema pode ser o acusatório, pois o sigilo em si não afasta os direitos individuais do acusado. Os outros traços são essenciais, pelo que na ausência de qualquer deles o sistema deixa de ser acusatório
      • Distribuição das funções processuais
    • Se está tão preocupado com os direitos do acusado, porque chama acusatório?
      • É um sistema que nasceu na Roma antiga, que visava garantir o direito do cidadão poder acusar e não só o Estado, daí veio o nome. Hoje, é um órgão Estatal que faz a acusação, mas isso não descaracterizou o sistema, pois o MP é um órgão do Estado que fala em nome do povo, por vezes, contra o próprio Estado
    • 2- Sistema inquisitório ou inquisitivo
      • É exatamente o oposto do acusatório, menos em um ponto, que é coincidente entre os sistemas, que é a razão de sua criação. Criar um sistema processual tem sempre o mesmo objetivo, que é encontrar a melhor forma de fazer justiça. Um dia as pessoas pensaram que o sistema inquisitório seria a melhor forma de se fazer justiça, mas o tempo mostrou que não era, mas é despropositado imaginar que um sistema tenha sido criado sem o objetivo de fazer justiça
      • Concentração de funções processuais em apenas uma pessoa (no juiz)
      • No inquisitório, o juiz pode dar início ao processo e do que disso possa decorrer (realiza prova, julga com a prova que ele mesmo produziu etc)
      • Para o inquisitório, a confissão era a rainha das provas, ela bastava por si só, o que, nos dias de hoje, é impensável, vez que a confissão isoladamente não pode ter essa força (existem vários motivos que levam a pessoa a confessar um crime, como um sentimento fraternal, por motivo financeiro, ameaças etc)
      • O acusado não é tratado como sujeito de direito, é tratado como objeto
      • Marcado pelo sigilo (chegou em um ponto em que o sigilo alcançava a tudo e a todos e só o juiz tinha acesso ao processo, que ele mesmo dava início)
      • O juiz é o “todo poderoso”
      • Traços marcantes:
        • Ausência do contraditório
          • O contraditório é um princípio que se instala entre partes. Como no sistema inquisitório não há partes, mas apenas o juiz, não há falar em contraditório
        • Ausência de igualdade processual
          • Não é desigualdade processual, porque não há partes, então é ausência de igualdade processual
        • Sigilo
        • Concentração das funções processuais apenas no juiz
      • Nesse período do inquisitivo, criou-se um costume de deixar em determinados locais, uma urna ou uma gaveta. Essas urnas ou gavetas eram chamadas de bocas de leão ou bocas da verdade e serviam para que o povo pudesse depositar a sua acusação anônima
      • Era lícita a utilização da tortura para obter a confissão que, por sua vez, era tida como prova suficiente para condenação
  • 3- Sistema misto
    • É divido em fases, algumas fases serão inquisitórias e outras acusatórias
    • Historicamente, o primeiro sistema foi o acusatório, inspirado em Roma antiga e, depois dele, veio o sistema inquisitório que só ruiu com a revolução francesa, época em que surgiu o sistema misto
    • Não existem traços marcantes para o sistema misto, são uma fusão entre os traços dos sistemas anteriores
    • É um sistema que se desenvolvia em três fases:
      • 1- Investigação preliminar
        • Ficava a cargo da polícia judiciária
        • Fase inquisitorial
      • 2- Fase de instrução preparatória
        • O juiz colhe as provas
        • Fase inquisitorial
      • 3- Fase de julgamento
        • Fase de debates e julgamento
        • Fase acusatória
  • Qual é o sistema processual adotado pela legislação brasileira?
      • O primeiro ímpeto é dizer que é o sistema misto.
      • No Brasil, há a investigação preliminar feita pela polícia judiciaria (inquérito policial). Mas, nós não temos a fase de instrução preparatória feita pelo juiz. Então, o nosso sistema processual não é misto.
      • Há uma grande discussão sobre esse assunto e a resposta vai depender da leitura que será feita. Sob uma leitura do direito processual penal constitucional, permeado pelo contraditório, da ampla defesa, imparcialidade, publicidade, nos leva a afirmar que o sistema processual adotado pela legislação brasileira é o sistema acusatório. Mas, se a leitura sair da constituição e passar apenas pela CPP e pela legislação infraconstitucional, não há como concluir que o sistema é acusatório
        • O juiz no processo penal não é o juiz típico e inerte pensado pelo acusatório, ele é um juiz de busca a prova, aproximando-se do sistema inquisitório
        • Os poderes probatórios do juiz estão tratados no art.156 do CPP
    • No Brasil, tem o inquérito processual, então como é possível sustentar que o sistema do Brasil é o acusatório?
      • Alguns autores adotam o entendimento de que o sistema do brasil seria sim o acusatório, pois o inquérito não é processo (é um procedimento administrativo) e os sistemas são processuais. Mas essa explicação se limita apenas ao campo formal.
      • Como explicar na essência que o sistema do Brasil é acusatório, se os fatos apurados no inquérito vão para dentro do processo e nele influenciam (sendo o inquérito tipicamente inquisitorial)?
          • O processo tem dentro dele, fatos que são apurados de forma inquisitorial
        • Então, o sistema processual adotado pelo Brasil não se adequa a nenhum dos três sistemas, ele é um quarto sistema, que inclui características do sistema acusatório e inquisitório, mas não se adequa ao sistema misto em si. Então, ele é um outro sistema, ainda não nomeado especificamente pelos autores, é um sistema diferente daquilo que é classicamente adotado pelos autores.
            • Tem uma fase inquisitória policial (inquérito), que depois vai se transformar em uma fase acusatória inquisitorial.
          • Prova: toda aberta e sem consulta
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