1.7- Omissão penalmente relevante e o Direito Penal supraindividual

Conceito de omissão 

• Conduta
  • Ação (crimes comissivos)
  • Omissão
    • Própria : crimes que só podem ser praticados por omissão
      • Não exigem nenhum resultado físico
      • Descrição omissiva
      • Ex: Omissão de socorro
    • Imprópria (crimes comissivos por omissão) : crimes normalmente praticados por ação, mas em algumas situações , podem ser praticados por omissão
      • Aquele que se omite pode responder caso o resultado aconteça
      • Esquipara-se a omissão à uma ação
      • Omitente tinha o dever de agir (garante)
      • “Os delitos comissivos por omissão pressupõem que o agente exerça a função garante (ZINI, 2015, p. 225). Este agente é delimitado pela própria legislação. São os casos, por exemplo, dos salva-vidas, policiais, bombeiros, etc. Trata-se de um dever legal de evitação de um resultado, desde que seja possível agir.13 No código penal brasileiro, tal premissa legal (dever de garante) consta do artigo 13, parágrafo 2º”.
      • “A função de garante impõe ao jurisdicionado um dever objetivo de cuidado e seu descumprimento é juridicamente tão reprovável quanto o próprio agir positivo”.

Aplicação do Direito Penal supraindividual 

Atividade empresarial/institucional

• No crime comissivo por omissão, “em função de se tratar de uma norma hermeneuticamente expansiva, há a necessidade de se delimitar precisamente quem é o agente que legalmente está apto a exercer a função de garante, sob pena de violação ao princípio da legalidade e de se equiparar a omissão comissiva à responsabilização objetiva. Porém, no Brasil, não é isto que tem sido observado no meio empresarial. Em diversos casos, o simples fato de determinado jurisdicionado ocupar cargo gerencial de uma organização empresarial faz com ele seja tido como garante perante as autoridades brasileiras.
• Em ambiente de empresa, existem diversos desafios para o estabelecimento de responsabilização criminal com segurança, principalmente no que tange à delimitação da autoria e da participação. Trata-se, em simplória análise, de uma estrutura hierarquicamente organizada e com função precisamente (mas, nem sempre, comprovadamente) delimitada. (SILVEIRA, 2016, p. 34)
• A responsabilidade penal é subjetiva, ou seja, é preciso ter relação entre a conduta agente e o resultado . Nos crimes de omissão, a análise dessa relação é mais difícil e, nas relações empresariais, ainda mais complicado
• Neste ambiente de organização de funções, é necessário compreender como se relacionam as delegações de poderes, os limites das responsabilidades, os deveres de fiscalização e a competência” para que seja possível determinar se certa pessoa estava na posição de garante e consequentemente tem responsabilidade
• Normalmente, apura-se a responsabilidade nessas relações empresariais por meio das relações contratuais (contrato social; convenções etc)
• Fatos próprios e funções delegadas
  • Fatos próprios: de responsabilidade da própria pessoa
  • Funções delegadas: preciso análise do caso concreto
    • A delegação de funções não pode implicar em retenção de responsabilidade, salvo a inquestionável retenção da responsabilidade fiscalizatória, contida na organização de tarefas da atividade empresarial.
    • Em regra, ao delegar se deixa de ter responsabilidade, mas é preciso analisar se aquele que delegou possui dever de fiscalização sobre os atos do delegado. Se houver dever de fiscalização, haverá responsabilidade do que delegou
• Compliance
  • Compliance Criminal é uma estratégia privada de evitação de condutas que violem a integridade empresarial. Seus fins se ligam à evitação de “fatos delitivos, como corrupção, lavagem de dinheiro, financiação de terrorismo, delitos contra a livre concorrência, delitos contábeis e tributário, insider trading, delitos ambientais, entre outros.” (SILVEIRA; SAAD-DINIZ, 2015, p. 118/119).
  • E quais são as repercussões da instauração do Compliance para a responsabilização do gestor empresarial?
    • Primeiramente, o Compliance deve delimitar com precisão as tarefas pertinentes à cada preposto da empresa, bem como deve delimitar o funcionário responsável por sua fiscalização
    • A instauração do Compliance Criminal auxilia a identificação dos agentes responsáveis pela conduta antijurídica
  • “A única maneira jurídica de responsabilização do gestor empresarial pela conduta desviante praticada no meio empresarial é: (i) se o agente for executor consciente do ato ilícito; (ii) se o agente descumprir seu dever de fiscalização perante a conduta ilícita de um de seus delegados (quando houver previsão expressa de dever de fiscalização).