Teoria Geral da Prova

• O mito da verdade real
  • A que serviu o referencial de uma verdade real e sua busca no processo penal
  • A verdade como senso ético e a Justiça como limite
  • “Porque os fins não justificam os meios?”
  • O Estado de Direito como um fim em si mesmo
  • A perseguição da Justiça se justifica nos limites da lei
    • O Estado não pode ir além das garantias e direitos
  • O contraponto da verdade real é o limite
  • O que se busca em um processo?
    • O processo tem como compromisso ético reconstruir o fato o mais próximo possível daquilo que aconteceu. Mas, não se reconstrói a verdade a qualquer custo, essa reconstrução precisa ter limites e esses limites estão na lei, nas garantias individuais
    • Não se pode romper a constituição e o estado de direito em nome da verdade real
• Ônus da prova
  • Culpado ou inocente até que se prove o contrário?
  • A quem cabe demonstrar a culpa ou a inocência?
  • A lógica é que um terceiro, que não o acusado, efetivamente demonstra a hipótese que o Ministério Público vai apresentar. Esse terceiro é aquele que acusa, ou seja, o Ministério Público
  • Há uma única exceção: ação privada, subsidiária da pública
  • Sobre o que se projeta o ônus da prova:
    • A) Elementos analíticos do crime
      • Fato típico (conduta, resultado, nexo causal, dolo ou culpa)
        • Nesse ponto, não há divergência, o ônus é do Ministério Público
      • Conduta antijurídica (ausente excludentes)
        • A divergência está em relação a quem tem o ônus de provar as excludentes (ex: que a pessoa agiu em legítima defesa, que a pessoa agiu em erro de proibição etc)
        • Como crime é algo típico, ilícito e culpável, também seria ônus do MP comprovar que a pessoa não agiu amparado por alguma excludente
      • Agente culpável (imputável, com potencial consciência da ilicitude e exigível comportamento diverso)
• Momentos probatórios
  • Esses momentos marcam a dinâmica probatória no processo penal. Existem duas instâncias de produção da informação no processo penal, que se dividem pelo oferecimento da denúncia.
  • 1- Direito a investigação
    • Instância preliminar de produção da informação que visam: formar a convicção do titular do direito de ação e formar o convencimento preliminar do juiz (que irá decidir se ele vai iniciar um procedimento judicial ou não)
    • Nesse momento, as informações não visam a condenação do acusado, mas sim o formação de convencimento do titular do direito de ação para que ele possa deduzir uma hipótese e a do juiz para verificar se essa hipótese deduzida condiz com as informações
    • São informações produzidas de forma extrajudicial e sem observação do contraditório, de modo que não podem ser usadas para uma eventual condenação
    • Não é um direito ilimitado, devendo ser observada a restrita legalidade
    • Quando os órgãos de investigação se virem diante da necessidade de violar algum direito fundamental para produzir uma prova, deverá, necessariamente, pedir autorização ao juiz para tanto. Somente o judiciário, diante do caso concreto, pode decidir essas questões
  • 2- Direito a proposição: Denúncia e REA
    • Cumprida a etapa preliminar de produção da informação e iniciada a fase judicial, existirá a atuação distinta das partes no processo penal, a acusação e a defesa
    • O órgão acusatório tem ônus probatório e o acusado tem direito à prova. A não realização de um ônus tem uma consequência diferente da não realização de um direito
    • No processo penal, aquilo que não é refutado pelo acusado não se presume verdadeiro
    • O MP tem ônus de provar a culpa e se ele não o fizer, o estado de inocência será reafirmado ao final do processo, resultando na absolvição
    • O MP deve, necessariamente, indicar as provas que pretende produzir para confirmar sua hipótese no momento da denúncia, em razão de seu ônus probatório
    • O acusado precisa especificar os meios de prova que pretende produzir em sua resposta. Se o acusado não realiza a prova que tem direito, não significa que a hipótese da acusação será confirmada
    • O acusado pode produzir prova como reforço para demonstrar por meios próprios de que aquela acusação não condiz à realidade
  • 3- Direito a admissão (lícitas, pertinentes e relevantes)
    • Há um limite a ser observado pelos órgãos de Estado
    • Prova ilícita
      • Há uma regra geral no CPP que afasta a possibilidade da prova ilícita, determinando que elas sejam desentranhadas do processo
      • Mas, segundo entendimento do STF, o Réu pode fazer uso da prova ilícita em algumas situações para demonstrar sua inocência, mas, a acusação não poderá fazer o mesmo.
      • A prova ilícita não se confunde com prova falsa, que é uma ficção, não refletindo a realidade e não pode ser utilizada por nenhuma das partes e deve ser rechaçada do processo
    • 4- Direito a produção (em contraditório real ou tardio)
      • A informação é produzida fora do ambiente judicial ou sem contraditório, não podem ser utilizadas como prova
      • Então, para que uma informação seja utilizada como prova é necessário que tenha sido produzida mediante contraditório e em ambiente judicial
    • 5- Direito a valoração
      • É um subproduto do contraditório
      • De que adiantaria o direito de acesso e de impugnação, garantidos pelo contraditório, sem a segurança de que quando da sentença o juiz efetivamente considerará a prova?
      • É o reflexo do ônus da prova do órgãos acusatório e do direito a prova por parte do acusado
      • Há expressa disposição no CPP e na CF no sentido de que os argumentos trazidos pelo advogado do acusado precisam ser analisados e, eventualmente, refutados pelas decisões
      • O elemento de prova da defesa tem que ter assegurado não só a sua realização, como sua efetiva valoração

Prova ilícita 

• Art. 157, CPP
• A restrição do meio de prova pelo estado se justifica pelos fins de prova no processo penal e os meios de provas no processo penal
• A autoridade não pode produzir a informação do que ele quiser, no tempo que ele quiser e invocar a bandeira da busca da verdade real para justificar isso
• Isso tudo implica na restrição da prova ilícita , o que representa um compromisso do estado com a defesa, salvaguarda , a garantia de que o estado não pode agir de forma ilimitada
• O ordenamento jurídico permite limitações na produção da informação pelos seus órgãos de estado
• A consequência do reconhecimento da prova ilícita é o desentranhamento da prova dos autos 
• Art. 157, parágrafo 5: materializa a preocupação com a imparcialidade do juiz . O juiz que conhecer do conteúdo da prova ilícita, não poderá proferir sentença ou acórdão 
• Prova ilícita com violação de norma constitucional ou com violação de norma legal. Em quaisquer das situações haverá a ilicitude da prova, cuja consequência será o desentranhamento da prova
• Prova ilícita não se confunde com prova ilegítima, embora a consequência de ambas seja a mesma (inadmissibilidade e desentranhamento)
  • A prova ilícita é aquela com infringência de norma constitucional 
    • Ex: a CF prevê que a casa é asilo inviolável e contém as exceções.
  • A prova ilegítima é aquela com infringência de norma processual 
    • Ex: juiz pergunta primeiro para uma testemunha
    • Tem situações em que a prova ilegítimas pode ser refeita
    • Dependendo da situação, a pessoa poderá responder por abuso de autoridade, nos termos da lei
  • Até a lei 13869/2019 havia uma certa tolerância no cumprimento das regras de produção de informação. Com a lei de abuso de autoridade, a tomada de decisão das autoridades muda
  • Art 157, parágrafo primeiro: são também inadmissíveis as provas derivadas da ilícita 
  • Fonte independente
    • Art. 157, § 2^o  Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova.
  • A prova ilícita é um limite ao Estado, mas ela pode ser utilizada a favor do réu ?
    • O ordenamento jurídico é compatível com exceções específicas para o cidadão
    • O particular teria ao menos 2 institutos que permitem a utilização de prova ilícita contra o estado: o estado de necessidade e a ampla defesa 
    • O Estado não tem “ampla investigação” ou “ampla acusação”
    • É preciso diferenciar prova ilícita de prova falsa . Na prova ilícita, o conteúdo é verdadeiro, mas ela é obtida com violação de norma constitucional. A prova falsa tem conteúdo falso e não pode ser utilizada em nenhuma hipótese

Standard probatório

• Está presente em todas as fases do procedimento, de uma forma velada ou de uma forma explícita
• Ele faz parte do ato de julgar
• Passa por critérios para auferir a suficiência probatória necessária
• O juiz, por exemplo, para autorizar uma prisão temporária, tem que se valer a elementos que correlacionem o caso (indícios de autoria- o mínimo exigido de informação sobre o fato penal para o juiz autorizar ou não autorizar a prisão)
• No caso da prisão preventiva, há uma mudança no standard probatório: indícios suficientes da autoria e prova da materialidade
• A análise do standard probatório é subjacente aos atos judiciais
• Em uma análise aberta, é possível identificar que para cada ramo de direito existe um determinado padrão dos standards probatórios. Por exemplo, no cível há a referência a prova clara e convincente
• Mas, no processo penal, observa-se, especialmente para a sentença, o standard probatório exigido no Brasil é a prova além da dúvida razoável (é o standard probatório mais exigente e específico de todos os ramos do direito)
• Art. 386, CPP: hipóteses de absolvição
  • Existem 7 hipóteses enumeradas, das quais algumas delas repercutem em outras áreas do direito, o que decorre do standard probatório mais exigente do que de outras áreas do direito
• Esse rigor se dá muito devido ao erro judiciário, que na esfera penal, custa mais caro, por atingir um bem não traduzido em dinheiro
• O standard probatório também reflete o nível de aderência ao princípio da presunção da inocência 
• Somente havendo prova robusta de um alto grau de confiabilidade, que supere toda e qualquer dúvida é que autoriza a sentença penal condenatória
• Existem dois resquícios do processo inquisitório que interferem no standard probatório 
  • A cultura
  • A possibilidade do juiz produzir prova (Art156, CPP)
    • Em um processo acusatório o julgador não pode produzir prova , tem que haver uma separação de poderes em garantia da imparcialidade
    • O ônus de provar é da acusação e em caso de dúvida a consequência é a inocência

Prova Pericial 

• No modelo inquisitório, a religiosidade da obtenção da informação era muito relevante, já no modelo acusatório a relevância está na cientificidade
• Existem inúmeras situações que são do cotidiano do direito, mas transcendem os conhecimentos jurídicos, sendo necessário o auxilio de um profissional técnico especializado
  • Ex: autenticidade de assinaturas
• A perícia permite a decodificação da informação técnica em uma linguagem simples
• No processo penal, em crimes mais complexos (crimes empresariais e tributários), a perícia é muito necessária
• CPP, Art. 158 a 184
• Art. 158.  Quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado.
  • Existem crimes formais, que são aqueles que não causam uma alteração da realidade, possuem um resultado normativo e os crimes materiais, que causam essa modificação do mundo exterior, tem um resultado naturalístico. Esse artigo se refere a crimes materiais.
  • Nos crimes materiais, é indispensável o exame de corpo de delito
  • Esse exame será direto (perito examina o próprio objeto – o cadáver, a parte do corpo agredida, o objeto furtado etc) e indireto (perito examina informações que descrevam aquela situação – fotos, documentos etc)
  • Na polícia civil e federal há uma estrutura oficial e própria de perícia para realizar os exames de corpo de delito
  • Esse exame trás informações que vão dizer, por exemplo, se houve ofensa a integridade física, se da ofensa resultou perigo de vida, qual instrumento que produziu a ofensa
  • A lei maria da penha simplificou essa exigência do exame de corpo de delito para crimes contra a mulher. Nesse caso, o exame pode ser feito pelo profissional de confiança da mulher, e sobre esse exame poderá ser feito um exame de corpo de delito indireto pela perícia oficial
    • O mais indicado é realizar o exame oficial, vez que a confiabilidade da prova testemunhal será colocada a prova

Cadeia de custódia da prova

• Indicação: Geraldo prado, Livro: cadeia de custódia da prova
• 158-A. Considera-se cadeia de custódia o conjunto de todos os procedimentos utilizados para manter e documentar a história cronológica do vestígio coletado em locais ou em vítimas de crimes, para rastrear sua posse e manuseio a partir de seu reconhecimento até o descarte.
  • 1º O início da cadeia de custódia dá-se com a preservação do local de crime ou com procedimentos policiais ou periciais nos quais seja detectada a existência de vestígio.
  • 2º O agente público que reconhecer um elemento como de potencial interesse para a produção da prova pericial fica responsável por sua preservação.     (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
  • 3º Vestígio é todo objeto ou material bruto, visível ou latente, constatado ou recolhido, que se relaciona à infração penal.
• Esse dispositivo representa uma esfera científica
• Para confiar em uma informação, é preciso que se observe procedimentos
• 158-B: Etapas da cadeia de custódia (são 10 etapas)
  • I – reconhecimento: ato de distinguir um elemento como de potencial interesse para a produção da prova pericial;II – isolamento: ato de evitar que se altere o estado das coisas, devendo isolar e preservar o ambiente imediato, mediato e relacionado aos vestígios e local de crime;

    III – fixação: descrição detalhada do vestígio conforme se encontra no local de crime ou no corpo de delito, e a sua posição na área de exames, podendo ser ilustrada por fotografias, filmagens ou croqui, sendo indispensável a sua descrição no laudo pericial produzido pelo perito responsável pelo atendimento;

    IV – coleta: ato de recolher o vestígio que será submetido à análise pericial, respeitando suas características e natureza;

    V – acondicionamento: procedimento por meio do qual cada vestígio coletado é embalado de forma individualizada, de acordo com suas características físicas, químicas e biológicas, para posterior análise, com anotação da data, hora e nome de quem realizou a coleta e o acondicionamento;

    VI – transporte: ato de transferir o vestígio de um local para o outro, utilizando as condições adequadas (embalagens, veículos, temperatura, entre outras), de modo a garantir a manutenção de suas características originais, bem como o controle de sua posse;

    VII – recebimento: ato formal de transferência da posse do vestígio, que deve ser documentado com, no mínimo, informações referentes ao número de procedimento e unidade de polícia judiciária relacionada, local de origem, nome de quem transportou o vestígio, código de rastreamento, natureza do exame, tipo do vestígio, protocolo, assinatura e identificação de quem o recebeu;

    VIII – processamento: exame pericial em si, manipulação do vestígio de acordo com a metodologia adequada às suas características biológicas, físicas e químicas, a fim de se obter o resultado desejado, que deverá ser formalizado em laudo produzido por perito;

    IX – armazenamento: procedimento referente à guarda, em condições adequadas, do material a ser processado, guardado para realização de contraperícia, descartado ou transportado, com vinculação ao número do laudo correspondente;

    X – descarte: procedimento referente à liberação do vestígio, respeitando a legislação vigente e, quando pertinente, mediante autorização judicial.

• Se não observar o procedimento: Art. 157, CPP
  • Declarar a prova ilícita e desentranhar dos autos
• Princípio da mesmidade: garantia que a prova valorada é a mesma que foi colhida
• Art. 182.  O juiz não ficará adstrito ao laudo, podendo aceitá-lo ou rejeitá-lo, no todo ou em parte.
  • Esse dispositivo tinha lugar em um código que não tinha cadeia de custódia
  • Quando o legislador funda um novo estado das coisas, marcado pela cadeia de custódia, se reduz o espaço de discricionariedade do juiz. Ele só poderá descartar a prova se presentes algumas desconformidades da prova técnica
  • Então, existem impactos na interpretação desse artigo

Meios de Obtenção da Prova

Busca e Apreensão

• Representa uma diligencia inscrita como medida cautelar de obtenção de outros meios de prova, mas com repercussão em direito e garantia fundamental previsto na CF (privacidade e intimidade)
• Natureza cautelar
• Proteção da pessoa e do domicílio
  • Art. 5, XI, CF: XI – a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial;  
  • O que seria casa para os efeitos penais?
    • Tem um conceito mais amplo do que o utilizado no direito civil
    • CP, Art. 150, §4: A expressão “casa” compreende:
      • I – qualquer compartimento habitado;
      • II – aposento ocupado de habitação coletiva;
      • III – compartimento não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou atividade;
    • 5º – Não se compreendem na expressão “casa”:
      • I – hospedaria, estalagem ou qualquer outra habitação coletiva, enquanto aberta, salvo a restrição do n.º II do parágrafo anterior;
      • II – taverna, casa de jogo e outras do mesmo gênero.
    • Exceções (situações em que se pode vulnerar a intimidade e a privacidade da casa do cidadão)
      • Quando houver consentimento do morador (nesse caso, não é preciso ordem judicial nem observar o limite de dia ou noite)
      • Sem o consentimento, se houver flagrante delito, desastre ou para prestar socorro, qualquer pessoa do povo poderá vulnerar a intimidade e a privacidade para fazer cessar aquela situação de perigo
      • Além disso, durante o dia, com ordem expedida pelo juiz competente
• Apresentação e valoração (submissão a contraditório tardio para validade)
  • Arts. 240 a 250 do CPP
• Espécies (Art. 240, CPP)
  • Domiciliar: quando fundadas razões a autorizarem (ou seja, quando presentes os requisitos para entrar no domicílio do cidadão)
    • § 1 (ler hipóteses)
  • Pessoal: fundada suspeita de que alguém oculte consigo arma proibida ou objetos mencionados nas letras b e f e letra h do parágrafo anterior
    • Também está regulamentada: Art. 244, CPP
    • Art. 244.  A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar.
• Lei 13.869/2019, Art. 22
  • Art. 22.  Invadir ou adentrar, clandestina ou astuciosamente, ou à revelia da vontade do ocupante, imóvel alheio ou suas dependências, ou nele permanecer nas mesmas condições, sem determinação judicial ou fora das condições estabelecidas em lei:

    Pena – detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.

    § 1º  Incorre na mesma pena, na forma prevista no caput deste artigo, quem:

    I – coage alguém, mediante violência ou grave ameaça, a franquear-lhe o acesso a imóvel ou suas dependências;

    III – cumpre mandado de busca e apreensão domiciliar após as 21h (vinte e uma horas) ou antes das 5h (cinco horas).

  • Crime de abuso de autoridade
  • Entrar no domicílio de maneira irregular
  • Houve um aumento no tempo que o mandado de busca e apreensão pode ser cumprido
  • Abolitio criminis: uma situação que era crime, deixa de ser
  • Uma coisa é a prática de um crime e outra são as consequências do descumprimento de uma norma processual
  • A despeito da lei de abuso de autoridade, o que se observa é que a tolerância para legalidade da prova é maior do que a do inciso III do §1, que define o crime
    • Crime: cumprir o mandado de 21h A 5h
    • Ilegalidade da prova: cumprir o mandado18h as 6h
• Art. 243.  O mandado de busca deverá:
  • I – indicar, o mais precisamente possível, a casa em que será realizada a diligência e o nome do respectivo proprietário ou morador; ou, no caso de busca pessoal, o nome da pessoa que terá de sofrê-la ou os sinais que a identifiquem;
  • II – mencionar o motivo e os fins da diligência;
  • III – ser subscrito pelo escrivão e assinado pela autoridade que o fizer expedir.
• Art. 244.  A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar.
• Art. 248.  Em casa habitada, a busca será feita de modo que não moleste os moradores mais do que o indispensável para o êxito da diligência.
• Art. 249.  A busca em mulher será feita por outra mulher, se não importar retardamento ou prejuízo da diligência.
• Toda a busca deverá ser relatada, constando tudo o que foi apreendido, as pessoas que sofrera, a buscam vão assinar esse documento e duas testemunhas devem acompanhar a diligência e assinar o relatório dessa diligencia
• Quando se realizar a busca em um local inabitado, proceder-se-á o arrombamento (por meio de um profissional chaveiro)
  • É necessário que essa possibilidade esteja prevista no mandado de busca e apreensão
• O mandado de busca e apreensão tem que ser individualizado
  • STF reconhece ilegalidade de mandado de busca e apreensão coletivo

Documentos

• Abrangência do conceito
  • Art. 232 do CPP: Consideram-se documentos quaisquer escritos, instrumentos ou papéis, públicos ou particulares
• “ Além de ser considerado documento qualquer escrito, abre-se a possibilidade da juntada de fitas de áudio, vídeo, fotografias, tecidos e objetos móveis que fisicamente possam ser incorporadas ao processo e que desempenham ema função persuasiva” (Aury Lopes Junior)
• “É todo e qualquer objeto que serve para demonstrar a verdade de um fato “ (Gustavo Badaró)
• Não pode ser confundido com documentos os elementos do inquérito policial que devem ser excluídos da cognição do juiz do processo, nos termos do Art. 3-C, § 3 e 4 do CPP (suspenso pela liminar do FUX)
  • Apesar de suspensos, eles trazem uma realidade diferente, na medida em que dos documentos que são juntados e produzidos pela autoridade policial no ambiente da investigação criminal, muitos deles não serão replicados no processo criminal
  • Para o ambiente da investigação criou-se a figura do juiz das garantias e para o ambiente judicial há um outro juiz. Então, são dois ambientes que, hoje, em razão da liminar do Fux, ainda se comunicam. Mas, pelo dispositivo do §3 do CPP, essa unidade de produção da informação e de acesso pelo juiz da informação do inquérito e da informação judicial vai acabar. As informações do inquérito serão limitadas ao acesso do juiz das garantias e o juiz do processo não terá acesso a esses documentos produzidos sem contraditório
  • §3º Os autos que compõem as matérias de competência do juiz das garantias ficarão acautelados na secretaria desse juízo, à disposição do Ministério Público e da defesa, e não serão apensados aos autos do processo enviados ao juiz da instrução e julgamento, ressalvados os documentos relativos às provas irrepetíveis, medidas de obtenção de provas ou de antecipação de provas, que deverão ser remetidos para apensamento em apartado.
  • §4º Fica assegurado às partes o amplo acesso aos autos acautelados na secretaria do juízo das garantias.
  • Alguns documentos podem ser pinçados dos autos do processo da investigação e juntados ao processo judicial. Pode-se usar alguma coisa, mas não tudo e aquilo que foi juntado, será assegurada a ciência e a oportunidade de impugnar aquele documento na fase judicial, consolidando-se o contraditório
• Apresentação e valoração pelo contraditório
  • Todo documento juntado no processo precisa ser submetido ao contraditório
  • Momento de juntada de documentos: em regra, até o encerramento da instrução criminal, assegurando a oportunidade da ciência e manifestação pela parte ex adversa
  • Quando se pretender utilizar o documento em audiência, ele deve ser juntado até 3 dias antes do ato
  • Em regra, o interrogatório é o ato que marca o encerramento da instrução criminal
  • Encerrada essa instancia de produção de prova, em regra não se pode mais juntar documentos. Mas, na prática, as partes (normalmente a defesa) juntam documentos em suas alegações finais. Pelo principio da ampla defesa, esses documentos serão considerados, mas devem ser submetidos ao contraditório
• Documentos eletrônicos
  • Ata notarial: ato notarial por meio do qual o tabelião – a pedido da parte interessada – lavra um instrumento público formalizado pela narrativa fiel de tudo aquilo que verificou por seus próprios sentidos sem emissão de opinião, juízo de valor ou conclusão, servido a mesma de prova pré-constituída
  • Art. 384 do CPC – A existência e o modo de existir de algum fato podem ser atestados ou documentados, a requerimento do interessado, mediante ata lavrada por tabelião. Parágrafo único, Dados representador pode imagem ou som gravados em arquivos eletrônicos poderão constar da ata notarial

Reconhecimento de pessoas

• Quando observamos uma cena, existem aspectos que passam despercebidos e outros que chamam mais atenção
• Vídeo indicado sobre falsas memórias: clique aqui
• Caso Ronald Cotton 
  • “No site do Innocence Project, podem ser vistos os rostos destes, hoje, inocentes. Um dos mais famosos, Ronald Cotton, foi identificado por Jennifer Thompson, uma atraente colega de faculdade, como o homem que a estuprara. Cotton cumpriu 10 anos de prisão antes de ser absolvido com base em uma prova obtida por exame de DNA. Ao contrário de muitos casos, o real culpado foi encontrado. Por sua culpa, Jennifer reconheceu seu erro e usou seu novo conhecimento sobre falhas na memória para iniciar uma cruzadas em favor das vítimas de erros deste tipo – os inocentes condenados. Após, Jennifer Thompson, uma vítima real, e Ronald Cotton, outro tipo de vítima, encontraram-se. Ela pediu desculpas. Ele a perdoou (Thompson-Cannino & Cotton, 2009)”. (Fonte)
• Art.226 a 228, CPP
• Diligência que pode ser realizada na investigação e no curso da ação penal 
• É uma modalidade de prova, que a despeito de sua fragilidade, continua sendo aplicada no Brasil
• É um instituto frágil, que deve ser aplicado com todas as reservas (desconfiar dele)
• Quando houver a necessidade de fazer o reconhecimento pessoas, o código determina o procedimento: Art. 226 a 228, CPP
• A vítima irá descrever as características da pessoa 
• Em geral quem tem acesso a essa descrição é a polícia militar, que é chamada para descrição, que, normalmente, limita-se a etnia, roupa e peso
• Pareamento (Art. 226, II, CPP)
  • A doutrina diz que deve ser feito com o maior número de pessoas possível (de 4 a 5 pessoas parecidas)
  • Art. 226.  Quando houver necessidade de fazer-se o reconhecimento de pessoa, proceder-se-á pela seguinte forma: II – a pessoa, cujo reconhecimento se pretender, será colocada, se possível, ao lado de outras que com ela tiverem qualquer semelhança, convidando-se quem tiver de fazer o reconhecimento a apontá-la;
• Art. 226.  Quando houver necessidade de fazer-se o reconhecimento de pessoa, proceder-se-á pela seguinte forma: IV – do ato de reconhecimento lavrar-se-á auto pormenorizado, subscrito pela autoridade, pela pessoa chamada para proceder ao reconhecimento e por duas testemunhas presenciais.
  • Essas testemunhas poderão ser ouvidas na instrução criminal
  • São testemunhas que sabem que estão presenciando um ato penal, então naturalmente ficam mais atentas, dando um testemunho mais confiável
• Também é possível haver reconhecimentos de objetos

Prova testemunhal

• Corresponde a aproximadamente 80% do volume das provas produzidas no processo penal
• Também deve ser analisada com cautela, tendo em vista a fragilidade da prova
• Toda pessoa física poderá ser testemunha
• Características (Art. 204 e 213)
  • Oralidade : Art. 204
    • Art. 204.  O depoimento será prestado oralmente, não sendo permitido à testemunha trazê-lo por escrito.

      Parágrafo único.  Não será vedada à testemunha, entretanto, breve consulta a apontamentos.

    • Não pode levar o depoimento escrito, mas pode levar apontamentos

  • Objetividade : Art. 213
    • O testemunho deve ser objetivo, um referencial descritivo, sem suas opiniões
    • Art. 213.  O juiz não permitirá que a testemunha manifeste suas apreciações pessoais, salvo quando inseparáveis da narrativa do fato.
  • Art. 206
    • A testemunha não pode eximir-se da obrigação de depor
    • Mas, algumas pessoas podem se recusar a depor
    • Art. 206.  A testemunha não poderá eximir-se da obrigação de depor. Poderão, entretanto, recusar-se a fazê-lo o ascendente ou descendente, o afim em linha reta, o cônjuge, ainda que desquitado, o irmão e o pai, a mãe, ou o filho adotivo do acusado, salvo quando não for possível, por outro modo, obter-se ou integrar-se a prova do fato e de suas circunstâncias.
  • Art. 207: pessoas proibidas de depor 
    • Proteção do segredo
    • Art. 207.  São proibidas de depor as pessoas que, em razão de função, ministério, ofício ou profissão, devam guardar segredo, salvo se, desobrigadas pela parte interessada, quiserem dar o seu testemunho.
  • Art. 208

    • Art. 208.  Não se deferirá o compromisso a que alude o art. 203 aos doentes e deficientes mentais e aos menores de 14 (quatorze) anos, nem às pessoas a que se refere o art. 206.

    • Doentes, deficientes mentais e menores de 14 anos e pessoas do Art. 206, não prestam compromisso 
• Compromisso (Art. 203 e 214)
  • Acusado e vítima não prestam compromisso 
  • A testemunha presta compromisso
  • O compromisso visa tornar a testemunha responsável por aquilo que ela fala 
  • A contradita deve ser feita antes do compromisso 
• Direito à audiência X ausência 
  • A partir de justificativa, o juiz irá decidir se haverá ou não a redesignação do ato
  • Possibilidade de condução coercitiva
  • Há uma doutrina forte que diz que a testemunha não é da parte, mas sim do juízo, de modo que, uma vez arrolada, a parte não tem mais poder de desistir sozinha, devendo a outra parte ser ouvida. Mas, há quem entenda que a testemunha é da parte
  • A maioria dos juízes aplica o entendimento de que a testemunha é da parte e é ela quem decide se vai ouvi-la ou não 
  • O limite de número de testemunhas é por tipo de crime
  • Testemunhas de pessoa VS testemunha do fato
    • O que se busca são testemunhas do fato, vez que hoje se julga a pessoa pelo que ela fez e não pelo que ela é
    • As testemunhas da pessoa vão influenciar na primeira fase de aplicação da pena, pelo fato de a conduta social da pessoa ser um dos oito critérios de aplicação da pena
• Art. 271, CPP
  • Art. 271.  Ao assistente será permitido propor meios de prova, requerer perguntas às testemunhas, aditar o libelo e os articulados, participar do debate oral e arrazoar os recursos interpostos pelo Ministério Público, ou por ele próprio, nos casos dos arts. 584, § 1º, e 598.
  • Assistente de acusação
• Art. 451, CPC

  • Art. 451. Depois de apresentado o rol de que tratam os §§ 4º e 5º do art. 357 , a parte só pode substituir a testemunha:

    I – que falecer;

    II – que, por enfermidade, não estiver em condições de depor;

    III – que, tendo mudado de residência ou de local de trabalho, não for encontrada.

  • Possibilidade de substituir testemunha 
• Art. 210, 216 e 217
  • Na oitiva de testemunha tem que estar presentes: o juiz, a defesa e a acusação
  • Predicados de quem não é testemunha
    • Desconcentrado, distraído, atrasado, a caminho do trabalho e se depara com o acontecimento
  • Predicados da testemunha ideal
    • Concentrado, observador estático, ligado no evento que está para acontecer, mesmo que nada ocorra
• Precatória e inversão da ordem de testemunhas 
  • CPP, Art. 222.  A testemunha que morar fora da jurisdição do juiz será inquirida pelo juiz do lugar de sua residência, expedindo-se, para esse fim, carta precatória, com prazo razoável, intimadas as partes. § 1^o  A expedição da precatória não suspenderá a instrução criminal. § 2^o  Findo o prazo marcado, poderá realizar-se o julgamento, mas, a todo tempo, a precatória, uma vez devolvida, será junta aos autos.
  • Via de regra, a defesa sempre manifesta por último 
  • O Art. 222 pode provocar estragos no dia a dia processual penal
  • Ex: a carta precatória é expedida para ser cumprida em 60 dias e já se passaram 62 dias e ela não foi cumprida. No caso concreto, a audiência não poderia se realizar porque a prova da acusação ainda não foi realizada, vez que ela seria realizada por meio de carta precatória. Mas existe essa autorização no parágrafo primeiro desse artigo. O parágrafo segundo determina que a carta precatória deve ser juntada antes do julgamento
  • Esse artigo autoriza uma situação que viola a ordem lógica da produção da informação no processo penal e fere o contraditório, vez que a prova da defesa será produzida antes da prova da acusação e a defesa não terá mais oportunidade de impugnar a prova da acusação
  • Esse artigo é chamado de “aberração jurídica” sendo uma contradição em si, mas a despeito disso ele continha vigente e sendo aplicável 
• Palavra da vítima 
  • A vítima não é compromissada a dizer a verdade , mas pode responder por calúnia, por falsa imputação de autoria de crime etc 
  • Existem outras figuras penais que tutelam a imagem do terceiro imputado como autor de crime
  • Então, a vítima não está compromissada de dizer a verdade, mas pode sofrer as consequências da mentira 
  • O endeusamento da palavra da vítima traz riscos ao processo como o rebaixamento do standard probatório conforme a natureza do crime
    • Rebaixando o standard probatório aumenta-se o risco de erro judiciário
  • A palavra da vítima tem que ser coerente, consistente e harmônica com outras informações para que tenha credibilidade
• Medidas redutoras de dano 
  • Colheita da informação em prazo razoável
  • Entrevista cognitiva: obtenção de informações quantitativas e qualitativamente superiores às atuais, altamente sugestivas
  • Evitar perguntas tendenciosas sugerindo a resposta mais adequada
  • Gravação de todos os Contatos das autoridades com as testemunhas e com a vítima (permite verificar como foi a coleta da informação)
  • Entrevista abrangente, não restrita aos fatos investigados
• A criança vítima (Lei 13431/2017)
  • Arts. 1, 9, 10 e 11,12
  • Art. 9º A criança ou o adolescente será resguardado de qualquer contato, ainda que visual, com o suposto autor ou acusado, ou com outra pessoa que represente ameaça, coação ou constrangimento.

  • Art. 10. A escuta especializada e o depoimento especial serão realizados em local apropriado e acolhedor, com infraestrutura e espaço físico que garantam a privacidade da criança ou do adolescente vítima ou testemunha de violência.

  • Art. 11. O depoimento especial reger-se-á por protocolos e, sempre que possível, será realizado uma única vez, em sede de produção antecipada de prova judicial, garantida a ampla defesa do investigado.

  • O depoimento da criança pode ser tomado em audiência de antecipação de provas

    • Art. 11, § 1º O depoimento especial seguirá o rito cautelar de antecipação de prova:

      I – quando a criança ou o adolescente tiver menos de 7 (sete) anos;

      II – em caso de violência sexual.

  • A consequência do descumprimento das regras da produção da prova acarretam sua ilicitude (mas isso não vem sendo observado quanto ao desrespeito da lei 13431)

Interrogatório

• A estrutura do interrogatório se viu profundamente alterada nos últimos 18 anos
• Os principais pontos se viram alterados em 2009
• Art. 185, CPP
• O que vale para o interrogatório judicial, vale também para o interrogatório extrajudicial
• Se o interrogado estiver sem advogado, é preciso nomear um advogado para advogar durante todo o ato 
  • Figura do advogado a doc (advogado nomeado para o ato)
  • CPP , Art. 185. O acusado que comparecer perante a autoridade judiciária, no curso do processo penal, será qualificado e interrogado na presença de seu defensor, constituído ou nomeado.               
• Entrevista prévia e reservada do interrogado com seu defensor, antes do interrogatório
  • O interrogatório que historicamente foi construído como meio de prova, como uma “prova plena, hoje é visto como um meio de defesa 
• O réu solto é intimado à audiência, o réu preso é requisitado

• CPP, Art. 186. Depois de devidamente qualificado e cientificado do inteiro teor da acusação, o acusado será informado pelo juiz, antes de iniciar o interrogatório, do seu direito de permanecer calado e de não responder perguntas que lhe forem formuladas.

  Parágrafo único. O silêncio, que não importará em confissão, não poderá ser interpretado em prejuízo da defesa.

• O acusado pode responder quem ele quiser e  quais perguntar ele quiser, sem que seu silêncio acarrete prejuízo para sua defesa (art. 186, p.u.)
  • Princípio da não auto incriminação 

Colaboração premiada

• Foi um importante meio de obtenção de prova utilizada nos últimos anos
• Lei 12.850/2013
• Usada em organizações criminosas
• Não se confunde com associação criminosa
  • Obs: A associação criminosa é a união de pessoas, com as mesmas características de uma associação lícita, mas com o objetivo de cometer crimes. Ela não se confunde com organização criminosa
  • Art. 288, CP
  • Só é possível falar em colaboração premiada no ambiente da organização criminosa
  • Não é possível fazer colaboração premiada no caso de associação criminosa (exceto no caso da lei de drogas, que prevê especificamente essa hipótese)
• Não confundir organização criminosa com concurso de pessoas
• Art. 1, §1 da lei 12.850
  • 1º Considera-se organização criminosa a associação de 4 (quatro) ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos, ou que sejam de caráter transnacional.
  • No mínimo 4 pessoas
  • Vincula a ocorrência de certas infrações penais (diferente do caso da associação criminosa, que pode ser em qualquer crime)
    • Infrações penais com pena superior a 4 anos, ou que sejam de caráter transacional
  • Existem quatro possibilidades de estabelecer vínculos com a organização criminosa que encaixam no tipo penal
    • Promover, constituir, financiar, integrar
  • Excepcionalmente o legislador antecipa a tutela penal para um momento anterior a execução do crime, como ocorre do caso do crime de associação criminosa e da organização criminosa, em que se criminaliza o ato preparatório do crime

• Conceito
  • 3º-A. O acordo de colaboração premiada é negócio jurídico processual e meio de obtenção de prova, que pressupõe utilidade e interesse públicos.
• Há uma contraprestação de natureza jurídica para a pessoa que presta a informação
• 4º O juiz poderá, a requerimento das partes, conceder o perdão judicial, reduzir em até 2/3 (dois terços) a pena privativa de liberdade ou substituí-la por restritiva de direitos daquele que tenha colaborado efetiva e voluntariamente com a investigação e com o processo criminal, desde que dessa colaboração advenha um ou mais dos seguintes resultados:
  • I – a identificação dos demais coautores e partícipes da organização criminosa e das infrações penais por eles praticadas;
  • II – a revelação da estrutura hierárquica e da divisão de tarefas da organização criminosa;
  • III – a prevenção de infrações penais decorrentes das atividades da organização criminosa;
  • IV – a recuperação total ou parcial do produto ou do proveito das infrações penais praticadas pela organização criminosa;
  • V – a localização de eventual vítima com a sua integridade física preservada.
• Quanto melhores os resultados, melhor a contraprestação
• A lei 13964 regulamentou situações que ainda não tinham sido regulamentadas pela lei 12.850, melhorando o instituto da colaboração premiada
• Todos os atos praticados pelo colaborador pressupõem a presença do advogado
• Fases
  • Proposta
    • 3º-B. O recebimento da proposta para formalização de acordo de colaboração demarca o início das negociações e constitui também marco de confidencialidade, configurando violação de sigilo e quebra da confiança e da boa–fé a divulgação de tais tratativas iniciais ou de documento que as formalize, até o levantamento de sigilo por decisão judicial.
    • A proposta é entre o colaborador e a polícia ou entre o colaborador e o MP
    • Ler parágrafos do Art. 3-B
  • Art. 4, § 6º O juiz não participará das negociações realizadas entre as partes para a formalização do acordo de colaboração, que ocorrerá entre o delegado de polícia, o investigado e o defensor, com a manifestação do Ministério Público, ou, conforme o caso, entre o Ministério Público e o investigado ou acusado e seu defensor.
  • 4, § 7º Realizado o acordo na forma do § 6º deste artigo, serão remetidos ao juiz, para análise, o respectivo termo, as declarações do colaborador e cópia da investigação, devendo o juiz ouvir sigilosamente o colaborador, acompanhado de seu defensor, oportunidade em que analisará os seguintes aspectos na homologação:    (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019)
    • I – regularidade e legalidade;     (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
    • II – adequação dos benefícios pactuados àqueles previstos nocaput e nos §§ 4º e 5º deste artigo, sendo nulas as cláusulas que violem o critério de definição do regime inicial de cumprimento de pena do  33 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), as regras de cada um dos regimes previstos no Código Penal e na Lei nº 7.210, de 11 de julho de 1984 (Lei de Execução Penal) e os requisitos de progressão de regime não abrangidos pelo § 5º deste artigo;       (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
    • III – adequação dos resultados da colaboração aos resultados mínimos exigidos nos incisos I, II, III, IV e V docaput deste artigo;      (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
    • IV – voluntariedade da manifestação de vontade, especialmente nos casos em que o colaborador está ou esteve sob efeito de medidas cautelares.
  • Esse negócio jurídico é marcado por três aspectos: sigilo confiança e boa-fé