Serviço Público

Conceito histórico 

• Os franceses adotaram três elementos para conceituar o serviço público
  • Subjetivo: diz respeito à pessoa que presta o serviço público
  • Material: se refere à atividade que atende o interesse da coletividade
  • Jurídico: Se refere ao regime jurídico a que o serviço estava submetido
  • Então, o serviço público era a atividade para satisfazer as necessidades da coletividade, prestada pela pessoa pública, sob o regime jurídico de direito público
  • Esse conceito era válido e satisfatório quando os serviços públicos eram limitados à saúde, educação e segurança nacional. Mas, começou a enfrentar dificuldades, quando o Estado foi se afastando do liberalismo, ampliando suas atividades para o setor industrial e comercial, até então pertencentes à iniciativa privada. Em muitos países, esse fato resultou no socialismo.
  • Estado percebeu que não tinha o aparelhamento adequado para desempenhar essas novas atividades, então passou a delegar algumas delas ao particular, por meio da concessão ou da permissão
  • Posteriormente, passou a constituir suas próprias empresas, delegando as atividades industriais e comerciais
  • Como consequência disso, pelo menos dois dos elementos adotados pelos franceses se dissociaram do conceito de serviço público:
    • O elemento subjetivo ou orgânico, pois, com a delegação, o serviço público não era mais prestado apenas pela pessoa pública/Estado , mas também pelo particular.
    • O elemento formal, pois, quando o serviço público é desempenhado pelo particular, deixa de ser submetido exclusivamente ao regime jurídico do direito público e passa a ser regido parte pelo direito público e parte pelo privado.
  • Então, diante dessas mudanças ocorridas historicamente, o conceito de serviço público precisou ser atualizado

Conceito atual 

• Serviço público é a atividade material atribuída por lei ao Estado, para que a exerça diretamente ou indiretamente, isto é, por meio de seus delegados, para satisfazer concretamente necessidades da coletividade, sob regime jurídico total ou parcialmente público
• Ex: segurança pública (prestação direta, sob regime exclusivamente público); serviço de transporte coletivo intermunicipal (na maioria das cidades é prestado de forma indireta, por delegação ao particular, sob regime misto)

Princípios

• Independentemente de previsão legal, o serviço público está submetido a determinados princípios
• Princípio da generalidade
  • O serviço deve ser prestado pela maior amplitude possível, ou seja, deve atender o maior número possível de indivíduos
  • Na prestação não deve haver discriminações, desde que o usuário atenda as condições legais e técnicas para o aferimento do serviço
• Princípio da continuidade
  • O serviço público não pode sofrer paralisações, pois elas podem provocar um caos àqueles que necessitam do serviço
  • Era por esse princípio que a greve era vedada no serviço público
  • Excepcionalmente, pode ocorrer a paralisação, por motivos técnicos (ex: um raio cai sobre um transmissor e acaba a luz; defeitos técnicos em algum equipamento)
  • A não ser em situações excepcionais, as paralisações devem ser previamente avisadas e se dela sobrevier algum dano, o Estado será o responsável
  • A paralisação poderá ocorrer, também, por falta de pagamento
• Princípio da eficiência
  • É preciso que o serviço público seja modernizado, atualizado, para ser prestado sempre de maneira eficiente
• Princípio da modicidade
  • Os preços par aos usuários dos serviços precisam ser razoáveis, módicos (que o trabalhador tenha condições de pagar

Classificação

A classificação dos serviços públicos variam de acordo com o autor. Aqui, usaremos a de José dos Santos Carvalho Filho

• Serviços administrativos e de utilidade pública
  • Serviços administrativos
    • Aqueles de organização interna da administração pública
    • Atendem indiretamente a população
    • Ex: Implantação de um centro de pesquisa, criação de uma secretaria de Estado, criação de um estabelecimento hospitalar público
  • Serviços de utilidade pública
    • Aqueles que beneficiam diretamente a coletividade
    • Ex: Transporte coletivo, pavimentação de vias públicas
• Serviços gerais e singulares
  • Serviços gerais
    • Atendem a população de um modo geral
    • Muitas vezes remunerados por meio de tributos (indivisível)
    • Ex: iluminação pública, implantação do sistema de abastecimento de água
  • Serviços singulares
    • Atende a pessoas certas que os utilizam individualmente
    • Ex: energia domiciliar, água domiciliar, transporte coletivo, serviço postal
    • Remunerados por meio de tarifas (divisível)
• Serviços sociais e econômicos
  • Serviços sociais
    • Básicos para a sociedade
    • Ex: assistência hospitalar, assistência educacional
  • Serviços econômicos
    • Permitem o aferimento do lucro
    • Ex: cartório, transporte coletivo
• Serviços compulsórios e facultativos
  • Serviços compulsórios
    • São impostos nas condições estabelecidas em lei
    • Ex: coleta de lixo (≠ limpeza das vias públicas), vacinação obrigatória
  • Serviços facultativos
    • Colocados a nossa disposição, podendo ser utilizados ou não
    • Ex: telefonia, energia elétrica, transporte coletivo, serviço postal

Titularidade dos Serviços Públicos 

• Serviços privativos
  • Aqueles pertencentes à apenas uma das entidades da federação (União, Estados, Municípios)
    • Federais (CF, Art.21) : União
      • O rol do artigo 21 da CF não é taxativo, outros serviços federais podem ser criados
      • Ex: emissão de moeda, serviço postal, polícia aérea e marítima, transporte internacional, energia elétrica
    • Estaduais (CF, Art.25,§2): Estado
      • Ex: Gás canalizado, transporte interestadual
    • Municipais (CF, Art.30,III e V): Municípios
      • Ex: Transporte intermunicipal, pavimentação de vias públicas, serviço funerário
      • Quem tem a competência dos serviços, também tem que promover sua regulamentação
      • O Distrito Federal tem serviços de natureza estadual e municipal
  • Serviços comuns
    • Aqueles pertinentes a todas entidades da federação
    • CF, Art.23
    • Ex: assistência médica, educação, promoção de programas de constituição de moradias populares, proteção ambiental

Remuneração dos serviços públicos

• Os serviços compulsórios são remunerados por meio de taxa e os serviços facultativos são remunerados por meio de tarifas pagas pelos usuários
  • Taxa: criada por lei; uma espécie de tributo
    • CF, Art. 145. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir os seguintes tributos: II – taxas, em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição;
  • Tarifas: instituída e modificada por ato administrativo; espécie de preço público; preço pelo serviço
• Alguns serviços são gratuitos
  • Ex: assistência médica, educação, apoio ás comunidades carentes (aqueles com base social)
• Exemplos
  • Serviço de prevenção de incêndio : estadual, estabelecimentos comerciais e escritórios pagam uma taxa anual
  • Coleta de lixo: municipal
  • Abastecimento de água: compulsório
    • Sempre se entendeu que seria remunerado por taxa. Mas, quando começou a ser executado por empresas criadas pelo próprio Estado, em virtude das formalidades da taxa, tentou-se fazer a cobrança por tarifa
    • STF: O abastecimento de água tem natureza contratual, por isso é remunerado por tarifa e não taxa

Forma de execução

• Serviços de execução direta
  • Aquela feita pelo próprio Estado (União, Estado-membro, município), ou seja, pela própria entidade federativa a qual pertence a titularidade do serviço
  • Ex: segurança pública, educação
• Serviços de execução indireta
  • Feita por terceiros
  • Recebe o nome de delegação
    • Delegação legal: Estado cria uma entidade e na própria lei de criação já lhe transfere a execução do serviço público
      • Ex: correios- CF, Art.37, XIX
      • Para que haja delegação legal, o próprio titular do serviço tem que criar a entidade que o executará (ex: a CEMIG não é delegação legal, pois foi criada pelo Estado de MG, sendo que a titularidade do serviço é da União)
    • Delegação negocial: é um negócio entre o poder público e o particular (pessoas jurídicas ou físicas)
      • Existem exceções, que são aquelas situações em que pode haver delegação negocial para empresas públicas
      • Aqui, é o particular que vai executar o serviço público
      • Ex: transporte coletivo intermunicipal

Delegação negocial 

• CF, Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.
  • Lei que regula as concessões e permissões : Lei 8987/1995

Concessão comum

1)Concessão de serviço público simples

• Características
  1. Natureza contratual (contrato de direito administrativo)
     • Deverá ser precedida, necessariamente, de licitação, na modalidade de concorrência
     • Objeto
       • Mediato: vontade da administração pública de executar o serviço de forma indireta por decentralizações, buscando eficiência e celeridade
       • Imediato: a execução de um serviço público
     • O executor do serviço é designado concessionário e pode ser uma pessoa jurídica ou um consórcio de empresas
     • Prazo
       • O prazo de 5 anos previsto pela lei de licitações (Art.57,II) não se aplica aqui. A lei 8897 não prevê um prazo, mas ele é necessário para que o particular possa recuperar o investimento feito na execução do serviço público e obter lucro. Então, ele será fixado pela própria administração, de acordo com o objeto do contrato
     • Responsabilidade
       • CF, Art.37, § 6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.
       • Objetiva
       • O serviço é prestado sob a responsabilidade do concessionário
     • Fiscalização : cabe ao titular do serviço público
     • Remuneração
       • Taxa ou tarifa , a depender do serviço (ambas pagar pelo usuário do serviço)

2)Concessão de serviço público precedida da execução de obra pública

• Tem as mesmas características da concessão simples, com exceção do objeto imediato que é a execução de um serviço em troca de uma obra pública

Permissão

• Tinha natureza de ato administrativo unilateral e poderia ser revogada a qualquer tempo, porém esse conceito mudou com o advento da lei 8.887, que autoriza a permissão por contrato administrativo (tem a mesma natureza da concessão)
• O que muda é o permissionário
  • Na concessão, o concessionário poderá ser uma pessoa jurídica ou um consórcio
  • Na permissão, o permissionário poderá ser uma pessoa jurídica ou uma pessoa física
• Os usuários dos serviços públicos tem direitos e deveres (preservar os equipamentos da execução dos serviços)

Concessão Especial do Serviço Público 

• Parcerias público privadas (PPP´s)
• Fonte constitucional: Art.175
• Fonte legal: Lei 11.079/2004
  • Estabelece as normas gerais das PPP´s, exceto em seus artigos 14 a 22 que são normas que se aplicam somente á União Federal
• Características
  1. Natureza contratual (é um contrato administrativo)
  2. Contratação precedida de licitação na modalidade de concorrência
  3. Prazo
     • Mínimo: 5 anos
     • Máximo: 35 anos
  4. Negócios de valor superior a 10 milhões de reais
  5. Compartilhamento de riscos e ganhos (não há pagamento de tarifa ou pedágio)
• Justificativa para adotar o sistema de PPP´s : falta de disponibilidade de recursos financeiros por parte do poder público  e eficiência da gestão do setor privado
• Modalidades (Art.2, Lei 11.079)
  • Patrocinada
    • Remuneração: tarifa paga pelo usuário do serviço público e a contraprestação pecuniária do poder público
  • Administrativa
    • Contraprestação pecuniária do poder público
• Objeto
  • PPP patrocinada: execução de um serviço público
  • PPP administrativa: diz respeito à serviços administrativos
    • O beneficiário direto é a administração pública, a coletividade só se beneficia indiretamente

Extinção da concessão e da permissão do serviço público 

A extinção da concessão ou permissão do serviço público pode se dar pelo:

1. Termo final do prazo (encerramento do contrato)
2. Anulação
   • Anula-se por vício de legalidade
   • É de iniciativa do concessionário ou permissionário
   • O vício de legalidade é cometido pelo poder público, ele é quem descumpriu o contrato
   • Em regra, é feita pela via judicial (concessionário ou permissionário pleiteia judicialmente a anulação do contrato)
   • Em regra, não se aplica a cláusula da exceção do contrato não cumprido (CC, Art.476)
     • Na área privada, quando uma parte descumpre o contrato, a outra parte também pode descumpri-lo.Porém, na área pública, se o poder público descumpre o contrato, o concessionário ou permissionário não pode, imediatamente, deixar de cumpri-lo. A paralisação só seria possível com a comprovação de que a continuação da prestação do serviço público o levaria o concessionário ou permissionário à ruína, ou seja, naquelas situações em que não há condições de dar prosseguimento ao contrato. Caso contrário, para paralisação, seria preciso aguardar o trânsito em julgado da ação de anulação
3. Caducidade
   • Perda dos efeitos de um ato, no caso, da concessão ou da permissão
   • É de iniciativa do poder público
   • Se o concessionário ou permissionário se torna inadimplente, o poder público poderá tomar a iniciativa de declarar a caducidade do contrato
   • É feita na própria via administrativa
4. Encampação
   • Retomada pelo poder público do serviço concedido ou permitido, durante o prazo de vigência do contrato, por motivo de interesse público
   • Requisitos
     • Autorização em lei específica (apenas em sentido formal, pois materialmente é um ato administrativo)
     • Indenização dos bens utilizados na execução do serviço público
5. Falência ou extinção do concessionário ou permissionário

Domínio Público

• Conceito
  • É o conjunto de bens móveis e imóveis, destinados ao uso direto do poder público ou ao utilização direta e  indireta pela coletividade, regulamentados pela administração e sob regime jurídico de direito público
• Domínio eminente
  • É o poder político pelo qual o Estado submete à sua vontade todos os bens situados nos limites de seu território
  • Em razão desse poder político, que é inerente à soberania estatal, que o Estado pode desapropriar bens
• Domínio patrimonial
  • Conjunto de bens pertencentes ao Estado

Bens públicos 

• Conceito material: Conjunto de bens móveis, imóveis, semoventes, créditos (tributários ou não) e ações, pertencentes ao Estado
• Conceito formal: Art. 98. São públicos os bens do domínio nacional pertencentes às pessoas jurídicas de direito público interno; todos os outros são particulares, seja qual for a pessoa a que pertencerem. (CC, Art.41 : PJ de direito público interno)

Classificação

• Quanto a titularidade
  • Federais
    • Ex: CF, Art.20 (lista exemplificativa); terras devolutas (sem uso específico)
  • Distritais
  • Estaduais
    • Ex: CF, Art.26
  • Municipais
    • CF não faz referência, exceto com relação às ilhas que se situam as sedes do município
    • Ex: ruas, praças, parques, prédios municipais
  • Autárquicos
    • Ex: prédios onde estão instalados os serviços de uma autarquia
• Quanto a destinação (CC, Art.99)
  • De uso comum do povo
    • Destinados à coletividade em geral
    • Ex: praças, ruas, praias
  • De uso especial
    • Destinados aos serviçoes administrativos e públicos
    • Ex: prédios das repartições públicas
  • Dominicais
    • Sem uso específico
    • Ex: terras devolutas
• Regime jurídico
  1. Alienação condicionada
     • Pode-se alienar o bem, desde que ele não tenha uma destinação específica (e cumprindo alguns requisitos)
     • Só os bens dominicais são susceptíveis de alienação
  2. Impenhorabilidade
     • Os bens públicos são impenhoráveis
  3. Imprescritibilidade
     • Os bens públicos não podem ser objeto de usucapião
  4. Não onerabilidade
     • Os bens públicos não podem sofrer ônus, gravames (ex: hipoteca)

Afetação

• Atribuição de uma finalidade pública ao bem público
• Formas
  • Jurídica: é a previsão em ato formal da destinação/finalidade pública a ser atribuída ao bem público
    • Ato formal pode ser uma lei (de efeito concreto) ou um ato administrativo
    • Ex: lei que estabelece a reserva de um imóvel para que nele seja instalado um Tribunal de Justiça
  • Fática: independe de ato formal prévio
    • Ex: administração simplesmente constrói uma escola em um terreno, ela estará afetando este terreno faticamente
• Apenas os bens dominicais podem ser afetados pois só eles não possuem destinação. Eles serão afetados ou ao uso comum do povo ou ao uso especial
• Desafetação
  • É o inverso da afetação, ou seja, a retirada ou a desativação do bem, a retirada da finalidade pública atribuída ao bem
  • Formas
    • Jurídica: uma lei prevê a demolição do prédio de uma escola ou um ato administrativo que autorize a demolição de um viaduto, por exemplo
    • Fática: demolição do prédio sem ato formal prévio; um incêndio que destrua ou inviabilize a destinação que o bem tinha etc

Uso do bem público por particulares

• Uso comum
  • Aquele destinado a todos os indivíduos da coletividade sem qualquer distinção; o exercido em igualdade de condições por todos os indivíduos
  • Normalmente ocorre em bens de uso comum do povo
  • Modos
    • Normal/ordinário: sobre bens de uso comum do povo (ex: avenidas, rodovias)
    • Anormal/extraordinário: quando há o fechamento de uma rua para um evento específico, por exemplo
  • O uso comum pode recair sobre o bem de uso especial, quando, por exemplo, uma pessoa entra em uma repartição pública para pedir um documento
  • Pode ser gratuito ou remunerado (ex: pedágios)
• Uso especial/privativo
  • Poder público consente que o particular utilize um bem público, seja de uso comum do povo, seja de uso especial, com exclusividade
  • Ex: feiras de artesanato, restaurantes instalados em prédios públicos, bares que utilizam as calçada para instalação de mesas e cadeiras
  • Esse uso, via de regra, é remunerado
  • Formas
    • Autorização de uso : ao unilateral, discricionário e precário, pelo qual o poder público consente que o particular use determinado bem
      • Ex: Autorização para que o particular estacione o seu veículo em um bem dominical
    • Permissão de uso: ato unilateral, discricionário e precário, pelo qual se consente que o particular utilize com exclusividade um bem público. A diferença é que, na autorização, o interesse é unicamente do indivíduo e na permissão, o interesse é do permissionário, de terceiro ou da coletividade
      • Ex: banca de revista; feiras de artesanato; feiras livres
    • Concessão de uso: poder público consente, mediante um contrato administrativo, que o particular utilize um bem público
      • Contrato se reveste de direito pessoal, com caráter intuito personae, ou seja, é intransferível (garantia para o particular)
      • A permissão é unilateral e a concessão é bilateral; contratual
    • Concessão de direito real de uso
      • Prevista no DL 271/1967, art.7
      • Recai sobre terrenos, que se destinam, dentre outras , à urbanização, cultivo da terra e outras finalidades de interesse social
      • Transferível por atos inter vivos ou causa mortis
      • Se formaliza por escritura pública ou ato administrativo, ambos tem que ser levados a registro
      • Pode ser gratuita ou remunerada, por prazo determinado ou indeterminado

Alienação do bem público

• São as formas do direito privado. Mediante os requisitos, qualquer bem dominical pode ser vendido. Os bens de uso comum ou especial, para serem vendidos, precisarão ser desafetados
• Venda
  • Requisitos
    • Lei autorizativa
    • Interesse público demonstrado
    • Avaliação prévia
    • Licitação na modalidade de concorrência
• Doação
  • Requisitos
    • Lei autorizativa
    • Interesse público demonstrado
    • Avaliação prévia
  • A licitação é incompatível com a doação
• Permuta
  • Requisitos
    • Lei autorizativa
    • Interesse público demonstrado
    • Avaliação prévia
  • A licitação é incompatível com a permuta
• Dação em pagamento
  • Requisitos
    • Lei autorizativa
    • Interesse público demonstrado
    • Avaliação prévia
  • A licitação é incompatível com a dação em pagamento
• Investidura (Art.17, Lei 8.666)
  • É uma venda
  • Alienação ao proprietário contíguo lindeiro, de imóvel remanescente de obra pública inaproveitável isoladamente, sob o ponto de vista econômico (só o proprietário lindeiro tem interesse nessa área remanescente)