Conceito histórico
- Os franceses adotaram três elementos para conceituar o serviço público
- Subjetivo: diz respeito à pessoa que presta o serviço público
- Material: se refere à atividade que atende o interesse da coletividade
- Jurídico: Se refere ao regime jurídico a que o serviço estava submetido
- Então, o serviço público era a atividade para satisfazer as necessidades da coletividade, prestada pela pessoa pública, sob o regime jurídico de direito público
- Esse conceito era válido e satisfatório quando os serviços públicos eram limitados à saúde, educação e segurança nacional. Mas, começou a enfrentar dificuldades, quando o Estado foi se afastando do liberalismo, ampliando suas atividades para o setor industrial e comercial, até então pertencentes à iniciativa privada. Em muitos países, esse fato resultou no socialismo.
- Estado percebeu que não tinha o aparelhamento adequado para desempenhar essas novas atividades, então passou a delegar algumas delas ao particular, por meio da concessão ou da permissão
- Posteriormente, passou a constituir suas próprias empresas, delegando as atividades industriais e comerciais
- Como consequência disso, pelo menos dois dos elementos adotados pelos franceses se dissociaram do conceito de serviço público:
- O elemento subjetivo ou orgânico, pois, com a delegação, o serviço público não era mais prestado apenas pela pessoa pública/Estado , mas também pelo particular.
- O elemento formal, pois, quando o serviço público é desempenhado pelo particular, deixa de ser submetido exclusivamente ao regime jurídico do direito público e passa a ser regido parte pelo direito público e parte pelo privado.
- Então, diante dessas mudanças ocorridas historicamente, o conceito de serviço público precisou ser atualizado
Conceito atual
- Serviço público é a atividade material atribuída por lei ao Estado, para que a exerça diretamente ou indiretamente, isto é, por meio de seus delegados, para satisfazer concretamente necessidades da coletividade, sob regime jurídico total ou parcialmente público
- Ex: segurança pública (prestação direta, sob regime exclusivamente público); serviço de transporte coletivo intermunicipal (na maioria das cidades é prestado de forma indireta, por delegação ao particular, sob regime misto)
Princípios
- Independentemente de previsão legal, o serviço público está submetido a determinados princípios
- Princípio da generalidade
- O serviço deve ser prestado pela maior amplitude possível, ou seja, deve atender o maior número possível de indivíduos
- Na prestação não deve haver discriminações, desde que o usuário atenda as condições legais e técnicas para o aferimento do serviço
- Princípio da continuidade
- O serviço público não pode sofrer paralisações, pois elas podem provocar um caos àqueles que necessitam do serviço
- Era por esse princípio que a greve era vedada no serviço público
- Excepcionalmente, pode ocorrer a paralisação, por motivos técnicos (ex: um raio cai sobre um transmissor e acaba a luz; defeitos técnicos em algum equipamento)
- A não ser em situações excepcionais, as paralisações devem ser previamente avisadas e se dela sobrevier algum dano, o Estado será o responsável
- A paralisação poderá ocorrer, também, por falta de pagamento
- Princípio da eficiência
- É preciso que o serviço público seja modernizado, atualizado, para ser prestado sempre de maneira eficiente
- Princípio da modicidade
- Os preços par aos usuários dos serviços precisam ser razoáveis, módicos (que o trabalhador tenha condições de pagar
Classificação
A classificação dos serviços públicos variam de acordo com o autor. Aqui, usaremos a de José dos Santos Carvalho Filho
- Serviços administrativos e de utilidade pública
- Serviços administrativos
- Aqueles de organização interna da administração pública
- Atendem indiretamente a população
- Ex: Implantação de um centro de pesquisa, criação de uma secretaria de Estado, criação de um estabelecimento hospitalar público
- Serviços de utilidade pública
- Aqueles que beneficiam diretamente a coletividade
- Ex: Transporte coletivo, pavimentação de vias públicas
- Serviços administrativos
- Serviços gerais e singulares
- Serviços gerais
- Atendem a população de um modo geral
- Muitas vezes remunerados por meio de tributos (indivisível)
- Ex: iluminação pública, implantação do sistema de abastecimento de água
- Serviços singulares
- Atende a pessoas certas que os utilizam individualmente
- Ex: energia domiciliar, água domiciliar, transporte coletivo, serviço postal
- Remunerados por meio de tarifas (divisível)
- Serviços gerais
- Serviços sociais e econômicos
- Serviços sociais
- Básicos para a sociedade
- Ex: assistência hospitalar, assistência educacional
- Serviços econômicos
- Permitem o aferimento do lucro
- Ex: cartório, transporte coletivo
- Serviços sociais
- Serviços compulsórios e facultativos
- Serviços compulsórios
- São impostos nas condições estabelecidas em lei
- Ex: coleta de lixo (≠ limpeza das vias públicas), vacinação obrigatória
- Serviços facultativos
- Colocados a nossa disposição, podendo ser utilizados ou não
- Ex: telefonia, energia elétrica, transporte coletivo, serviço postal
- Serviços compulsórios
Titularidade dos Serviços Públicos
- Serviços privativos
- Aqueles pertencentes à apenas uma das entidades da federação (União, Estados, Municípios)
- Federais (CF, Art.21) : União
- O rol do artigo 21 da CF não é taxativo, outros serviços federais podem ser criados
- Ex: emissão de moeda, serviço postal, polícia aérea e marítima, transporte internacional, energia elétrica
- Estaduais (CF, Art.25,§2): Estado
- Ex: Gás canalizado, transporte interestadual
- Municipais (CF, Art.30,III e V): Municípios
- Ex: Transporte intermunicipal, pavimentação de vias públicas, serviço funerário
- Quem tem a competência dos serviços, também tem que promover sua regulamentação
- O Distrito Federal tem serviços de natureza estadual e municipal
- Federais (CF, Art.21) : União
- Serviços comuns
- Aqueles pertinentes a todas entidades da federação
- CF, Art.23
- Ex: assistência médica, educação, promoção de programas de constituição de moradias populares, proteção ambiental
- Aqueles pertencentes à apenas uma das entidades da federação (União, Estados, Municípios)
Remuneração dos serviços públicos
- Os serviços compulsórios são remunerados por meio de taxa e os serviços facultativos são remunerados por meio de tarifas pagas pelos usuários
- Taxa: criada por lei; uma espécie de tributo
- CF, Art. 145. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir os seguintes tributos: II – taxas, em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição;
- Tarifas: instituída e modificada por ato administrativo; espécie de preço público; preço pelo serviço
- Taxa: criada por lei; uma espécie de tributo
- Alguns serviços são gratuitos
- Ex: assistência médica, educação, apoio ás comunidades carentes (aqueles com base social)
- Exemplos
- Serviço de prevenção de incêndio : estadual, estabelecimentos comerciais e escritórios pagam uma taxa anual
- Coleta de lixo: municipal
- Abastecimento de água: compulsório
- Sempre se entendeu que seria remunerado por taxa. Mas, quando começou a ser executado por empresas criadas pelo próprio Estado, em virtude das formalidades da taxa, tentou-se fazer a cobrança por tarifa
- STF: O abastecimento de água tem natureza contratual, por isso é remunerado por tarifa e não taxa
Forma de execução
- Serviços de execução direta
- Aquela feita pelo próprio Estado (União, Estado-membro, município), ou seja, pela própria entidade federativa a qual pertence a titularidade do serviço
- Ex: segurança pública, educação
- Serviços de execução indireta
- Feita por terceiros
- Recebe o nome de delegação
- Delegação legal: Estado cria uma entidade e na própria lei de criação já lhe transfere a execução do serviço público
- Ex: correios- CF, Art.37, XIX
- Para que haja delegação legal, o próprio titular do serviço tem que criar a entidade que o executará (ex: a CEMIG não é delegação legal, pois foi criada pelo Estado de MG, sendo que a titularidade do serviço é da União)
- Delegação negocial: é um negócio entre o poder público e o particular (pessoas jurídicas ou físicas)
- Existem exceções, que são aquelas situações em que pode haver delegação negocial para empresas públicas
- Aqui, é o particular que vai executar o serviço público
- Ex: transporte coletivo intermunicipal
- Delegação legal: Estado cria uma entidade e na própria lei de criação já lhe transfere a execução do serviço público
Delegação negocial
- CF, Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.
- Lei que regula as concessões e permissões : Lei 8987/1995
Concessão comum
1)Concessão de serviço público simples
- Características
- Natureza contratual (contrato de direito administrativo)
- Deverá ser precedida, necessariamente, de licitação, na modalidade de concorrência
- Objeto
- Mediato: vontade da administração pública de executar o serviço de forma indireta por decentralizações, buscando eficiência e celeridade
- Imediato: a execução de um serviço público
- O executor do serviço é designado concessionário e pode ser uma pessoa jurídica ou um consórcio de empresas
- Prazo
- O prazo de 5 anos previsto pela lei de licitações (Art.57,II) não se aplica aqui. A lei 8897 não prevê um prazo, mas ele é necessário para que o particular possa recuperar o investimento feito na execução do serviço público e obter lucro. Então, ele será fixado pela própria administração, de acordo com o objeto do contrato
- Responsabilidade
- CF, Art.37, § 6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.
- Objetiva
- O serviço é prestado sob a responsabilidade do concessionário
- Fiscalização : cabe ao titular do serviço público
- Remuneração
- Taxa ou tarifa , a depender do serviço (ambas pagar pelo usuário do serviço)
- Natureza contratual (contrato de direito administrativo)
2)Concessão de serviço público precedida da execução de obra pública
- Tem as mesmas características da concessão simples, com exceção do objeto imediato que é a execução de um serviço em troca de uma obra pública
Permissão
- Tinha natureza de ato administrativo unilateral e poderia ser revogada a qualquer tempo, porém esse conceito mudou com o advento da lei 8.887, que autoriza a permissão por contrato administrativo (tem a mesma natureza da concessão)
- O que muda é o permissionário
- Na concessão, o concessionário poderá ser uma pessoa jurídica ou um consórcio
- Na permissão, o permissionário poderá ser uma pessoa jurídica ou uma pessoa física
- Os usuários dos serviços públicos tem direitos e deveres (preservar os equipamentos da execução dos serviços)
Concessão Especial do Serviço Público
- Parcerias público privadas (PPP´s)
- Fonte constitucional: Art.175
- Fonte legal: Lei 11.079/2004
- Estabelece as normas gerais das PPP´s, exceto em seus artigos 14 a 22 que são normas que se aplicam somente á União Federal
- Características
- Natureza contratual (é um contrato administrativo)
- Contratação precedida de licitação na modalidade de concorrência
- Prazo
- Mínimo: 5 anos
- Máximo: 35 anos
- Negócios de valor superior a 10 milhões de reais
- Compartilhamento de riscos e ganhos (não há pagamento de tarifa ou pedágio)
- Justificativa para adotar o sistema de PPP´s : falta de disponibilidade de recursos financeiros por parte do poder público e eficiência da gestão do setor privado
- Modalidades (Art.2, Lei 11.079)
- Patrocinada
- Remuneração: tarifa paga pelo usuário do serviço público e a contraprestação pecuniária do poder público
- Administrativa
- Contraprestação pecuniária do poder público
- Patrocinada
- Objeto
- PPP patrocinada: execução de um serviço público
- PPP administrativa: diz respeito à serviços administrativos
- O beneficiário direto é a administração pública, a coletividade só se beneficia indiretamente
Extinção da concessão e da permissão do serviço público
A extinção da concessão ou permissão do serviço público pode se dar pelo:
- Termo final do prazo (encerramento do contrato)
- Anulação
- Anula-se por vício de legalidade
- É de iniciativa do concessionário ou permissionário
- O vício de legalidade é cometido pelo poder público, ele é quem descumpriu o contrato
- Em regra, é feita pela via judicial (concessionário ou permissionário pleiteia judicialmente a anulação do contrato)
- Em regra, não se aplica a cláusula da exceção do contrato não cumprido (CC, Art.476)
- Na área privada, quando uma parte descumpre o contrato, a outra parte também pode descumpri-lo.Porém, na área pública, se o poder público descumpre o contrato, o concessionário ou permissionário não pode, imediatamente, deixar de cumpri-lo. A paralisação só seria possível com a comprovação de que a continuação da prestação do serviço público o levaria o concessionário ou permissionário à ruína, ou seja, naquelas situações em que não há condições de dar prosseguimento ao contrato. Caso contrário, para paralisação, seria preciso aguardar o trânsito em julgado da ação de anulação
- Caducidade
- Perda dos efeitos de um ato, no caso, da concessão ou da permissão
- É de iniciativa do poder público
- Se o concessionário ou permissionário se torna inadimplente, o poder público poderá tomar a iniciativa de declarar a caducidade do contrato
- É feita na própria via administrativa
- Encampação
- Retomada pelo poder público do serviço concedido ou permitido, durante o prazo de vigência do contrato, por motivo de interesse público
- Requisitos
- Autorização em lei específica (apenas em sentido formal, pois materialmente é um ato administrativo)
- Indenização dos bens utilizados na execução do serviço público
- Falência ou extinção do concessionário ou permissionário
Domínio Público
- Conceito
- É o conjunto de bens móveis e imóveis, destinados ao uso direto do poder público ou ao utilização direta e indireta pela coletividade, regulamentados pela administração e sob regime jurídico de direito público
- Domínio eminente
- É o poder político pelo qual o Estado submete à sua vontade todos os bens situados nos limites de seu território
- Em razão desse poder político, que é inerente à soberania estatal, que o Estado pode desapropriar bens
- Domínio patrimonial
- Conjunto de bens pertencentes ao Estado
Bens públicos
- Conceito material: Conjunto de bens móveis, imóveis, semoventes, créditos (tributários ou não) e ações, pertencentes ao Estado
- Conceito formal: Art. 98. São públicos os bens do domínio nacional pertencentes às pessoas jurídicas de direito público interno; todos os outros são particulares, seja qual for a pessoa a que pertencerem. (CC, Art.41 : PJ de direito público interno)
Classificação
- Quanto a titularidade
- Federais
- Ex: CF, Art.20 (lista exemplificativa); terras devolutas (sem uso específico)
- Distritais
- Estaduais
- Ex: CF, Art.26
- Municipais
- CF não faz referência, exceto com relação às ilhas que se situam as sedes do município
- Ex: ruas, praças, parques, prédios municipais
- Autárquicos
- Ex: prédios onde estão instalados os serviços de uma autarquia
- Federais
- Quanto a destinação (CC, Art.99)
- De uso comum do povo
- Destinados à coletividade em geral
- Ex: praças, ruas, praias
- De uso especial
- Destinados aos serviçoes administrativos e públicos
- Ex: prédios das repartições públicas
- Dominicais
- Sem uso específico
- Ex: terras devolutas
- De uso comum do povo
- Regime jurídico
- Alienação condicionada
- Pode-se alienar o bem, desde que ele não tenha uma destinação específica (e cumprindo alguns requisitos)
- Só os bens dominicais são susceptíveis de alienação
- Impenhorabilidade
- Os bens públicos são impenhoráveis
- Imprescritibilidade
- Os bens públicos não podem ser objeto de usucapião
- Não onerabilidade
- Os bens públicos não podem sofrer ônus, gravames (ex: hipoteca)
- Alienação condicionada
Afetação
- Atribuição de uma finalidade pública ao bem público
- Formas
- Jurídica: é a previsão em ato formal da destinação/finalidade pública a ser atribuída ao bem público
- Ato formal pode ser uma lei (de efeito concreto) ou um ato administrativo
- Ex: lei que estabelece a reserva de um imóvel para que nele seja instalado um Tribunal de Justiça
- Fática: independe de ato formal prévio
- Ex: administração simplesmente constrói uma escola em um terreno, ela estará afetando este terreno faticamente
- Jurídica: é a previsão em ato formal da destinação/finalidade pública a ser atribuída ao bem público
- Apenas os bens dominicais podem ser afetados pois só eles não possuem destinação. Eles serão afetados ou ao uso comum do povo ou ao uso especial
- Desafetação
- É o inverso da afetação, ou seja, a retirada ou a desativação do bem, a retirada da finalidade pública atribuída ao bem
- Formas
- Jurídica: uma lei prevê a demolição do prédio de uma escola ou um ato administrativo que autorize a demolição de um viaduto, por exemplo
- Fática: demolição do prédio sem ato formal prévio; um incêndio que destrua ou inviabilize a destinação que o bem tinha etc
Uso do bem público por particulares
- Uso comum
- Aquele destinado a todos os indivíduos da coletividade sem qualquer distinção; o exercido em igualdade de condições por todos os indivíduos
- Normalmente ocorre em bens de uso comum do povo
- Modos
- Normal/ordinário: sobre bens de uso comum do povo (ex: avenidas, rodovias)
- Anormal/extraordinário: quando há o fechamento de uma rua para um evento específico, por exemplo
- O uso comum pode recair sobre o bem de uso especial, quando, por exemplo, uma pessoa entra em uma repartição pública para pedir um documento
- Pode ser gratuito ou remunerado (ex: pedágios)
- Uso especial/privativo
- Poder público consente que o particular utilize um bem público, seja de uso comum do povo, seja de uso especial, com exclusividade
- Ex: feiras de artesanato, restaurantes instalados em prédios públicos, bares que utilizam as calçada para instalação de mesas e cadeiras
- Esse uso, via de regra, é remunerado
- Formas
- Autorização de uso : ao unilateral, discricionário e precário, pelo qual o poder público consente que o particular use determinado bem
- Ex: Autorização para que o particular estacione o seu veículo em um bem dominical
- Permissão de uso: ato unilateral, discricionário e precário, pelo qual se consente que o particular utilize com exclusividade um bem público. A diferença é que, na autorização, o interesse é unicamente do indivíduo e na permissão, o interesse é do permissionário, de terceiro ou da coletividade
- Ex: banca de revista; feiras de artesanato; feiras livres
- Concessão de uso: poder público consente, mediante um contrato administrativo, que o particular utilize um bem público
- Contrato se reveste de direito pessoal, com caráter intuito personae, ou seja, é intransferível (garantia para o particular)
- A permissão é unilateral e a concessão é bilateral; contratual
- Concessão de direito real de uso
- Prevista no DL 271/1967, art.7
- Recai sobre terrenos, que se destinam, dentre outras , à urbanização, cultivo da terra e outras finalidades de interesse social
- Transferível por atos inter vivos ou causa mortis
- Se formaliza por escritura pública ou ato administrativo, ambos tem que ser levados a registro
- Pode ser gratuita ou remunerada, por prazo determinado ou indeterminado
- Autorização de uso : ao unilateral, discricionário e precário, pelo qual o poder público consente que o particular use determinado bem
Alienação do bem público
- São as formas do direito privado. Mediante os requisitos, qualquer bem dominical pode ser vendido. Os bens de uso comum ou especial, para serem vendidos, precisarão ser desafetados
- Venda
- Requisitos
- Lei autorizativa
- Interesse público demonstrado
- Avaliação prévia
- Licitação na modalidade de concorrência
- Requisitos
- Doação
- Requisitos
- Lei autorizativa
- Interesse público demonstrado
- Avaliação prévia
- A licitação é incompatível com a doação
- Requisitos
- Permuta
- Requisitos
- Lei autorizativa
- Interesse público demonstrado
- Avaliação prévia
- A licitação é incompatível com a permuta
- Requisitos
- Dação em pagamento
- Requisitos
- Lei autorizativa
- Interesse público demonstrado
- Avaliação prévia
- A licitação é incompatível com a dação em pagamento
- Requisitos
- Investidura (Art.17, Lei 8.666)
- É uma venda
- Alienação ao proprietário contíguo lindeiro, de imóvel remanescente de obra pública inaproveitável isoladamente, sob o ponto de vista econômico (só o proprietário lindeiro tem interesse nessa área remanescente)