Unidade VII- Estabilidade e Garantias provisórias de emprego

Conceitos 

• Direito potestativo de resilição do empregador: O empregador tem o direito de dispensar sem justa causa os seus empregados, sem necessidade de apresentar nenhuma motivação para tanto
  • É um poder conferido ao empregador pela legislação 
  • Enquanto vigente causas suspensivas ou interruptivas do contrato de trabalho, o empregado não poderá ser dispensado sem justa causa 
  • Resilição: extinguir o contrato quando inexistente o elemento culpa 
  • Esse direito potestativo sofre algumas limitações, como as causas suspensivas e interruptivas e as hipóteses que estudaremos a seguir 
• Estabilidade 
  • É a impossibilidade permanente de resilir o contrato de trabalho 
  • A partir do momento em que o empregado adquire a estabilidade, não mais poderá ser dispensado sem justa causa 
  • A estabilidade não é a regra no direito do trabalho, mas já foi 
• Garantias provisórias de emprego 
  • É a impossibilidade provisória de resilir o contrato de trabalho 
  • A diferença é que a estabilidade impede a dispensa sem justa causa permanentemente, ao passo que a garantia provisória o faz de forma temporária 
  • A CLT, por vezes, chama de estabilidade aquilo que é garantia provisória 
• A estabilidade traz segurança para o trabalhador, mas sua falta traz efeitos para vários institutos do direito do trabalho 
• O direito de resistência do trabalhador é extremamente afetado pela ausência da estabilidade 
• A relação de emprego é um vínculo contratual muito frágil e tem uma parte que é extremamente hipossuficiente
• Vigorava no direito do trabalho a chamada estabilidade decenal 
  • Art.392 e seguintes da CLT 
  • A CLT é de 1943
  • De 1943 a 1966: Estabilidade decenal 
    • O empregado que contava com mais de 10 anos de contrato de trabalho para um mesmo empregador , tornava-se estável. Esta estabilidade, impedia a dispensa imotivada, ou seja, a dispensa sem justa causa
    • Para dispensar o empregado era preciso ajuizar um inquérito em que fosse  comprovado um motivo de força maior ou uma falta praticada pelo empregado ( teria que ser apurado algum motivo, técnicos, financeiros, econômicos etc) 
    • Se o empregado fosse dispensado sem justa causa antes dos 10 anos, recebia uma indenização no importe de um mês de salário por ano trabalhado. Logo se a pessoa manteve um contrato de trabalho por 6 anos, receberia de indenização correspondente a 6 meses de salário 
  • Lei 5107 até CF/88
    • Até antes da reforma, o maior marco da flexibilização do direito do trabalho, era a lei 5107/66, que entrou em vigor em 1967
      • Criou o FGTS
      • Foi criado como uma alternativa à estabilidade decenal 
      • Com esse lei, o empregado, ao ser contratado, passou a ter uma opção: aderir ao regime do FGTS, ou trabalhar por 10 anos e tornar-se estável.
      • FGTS é uma conta em que o empregador vai depositando valores, que o empregado poderá levantar em caso de dispensa sem justa causa
      • A partir de 1967, quando o empregado era admitido, preenchia um documento optando pelo FGTS ou pela estabilidade decenal 
      • Na prática, essa opção não era realmente dada, os empregadores só contratavam aqueles que optassem pelo FGTS. Dessa forma, a estabilidade decenal começou a morrer 
      • Esta lei vigorou nos mesmos moldes até a Constituição de 1988 
    • CF/88
      • Estabeleceu o FGTS como direito dos trabalhadores urbanos e rurais, sem fazer qualquer ressalva quanto a estabilidade decenal
      • Então, a doutrina entendeu, que houve a revogação tácita de todos os dispositivos relacionados com a estabilidade decenal (Arts. 392 e seguintes da CLT) 
      • A partir de 1988, os novos empregados já foram admitidos como adeptos do regime do FGTS, respeitando o direito adquirido daqueles que já eram estáveis a época 
      • Art. 7, I, CF
        • Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

           I – relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos;

        • O legislador constituinte estabeleceu que o FGTS é direito dos trabalhadores, revogando a estabilidade decenal. Mas, protege o trabalhador contra a dispensa arbitrária ou sem justa causa. É evidente que este inciso não seria aplicável considerando o nosso sistema econômico e o tipo de empresariado brasileiro. É um inciso que depende de regulamentação, mas não houve essa regulamentação até os dias atuais. 
        • Pela inércia do poder legislativo, foi majorada a indenização do FGTS (foi majorada para 40% até que a lei citada no Art.7,I fosse feita) 
        • Então, se fosse editada essa lei, exigiria-se somente que o empregador apontasse o motivo da dispensa previsto nessa lei. Mas, enquanto não for regulamentado, o empregador precisa pagar uma indenização de 40% em caso de dispensa sem justa causa 
        • A situação hoje é que o FGTS foi universalizado pela CF/88, ou seja, tornou-se a regra. Até que o art.7, I seja regulamentado, ele não tem eficácia, não surte efeitos 
        • Convenção internacional 158, OIP 
          • Foi ratificada por vários países, inclusive pelo Brasil 
          • Ela estabelece a impossibilidade de dispensa arbitrária ou sem justa causa e lista as razões pelas quais o empregado poderia ser dispensado 
          • Então, existe uma convenção, em que o Brasil já foi signatário (governo FHC), regulamentando a dispensa sem justa causa, tornando-a inconstitucional
          • Foi aplicado por 8 meses, mas quando essa convenção foi ser votada no congresso, houve uma denúncia vazia, extirpando esta convenção do nosso ordenamento juridico e ela não foi ratificada novamente até os dias de hoje
          • Então o FGTS tornou-se a regra por inércia do legislativo 
        • FGTS é a regra e é regido pela Lei 8.036/90 
          • Em linhas gerais, ele implica no recolhimento, pelo empregador, de 8% sobre o salário do empregado, mensalmente, em uma conta vinculada ao empregado na CEF 
          • Se o empregado for dispensado sem justa causa, o empregador vai pagar uma indenização sobre o saldo total do FGTS 
          • Para o doméstico o percentual não é de 8%, mas sim de 11,2 % (os 3,2% a mais compõe a futura indenização de 40%)

Garantias provisórias de emprego 

Se estiver presente uma dessas causas (rol exemplificativo), o empregado não poderá ser dispensado sem justa causa 

Dirigente sindical 

• Tem garantia provisória de emprego desde o registro de sua candidatura até um ano após o final do mandato, inclusive se suplente 
• Art. 8, VIII, CF e Art. 543, §3, CLT 
• Art. 543, § 3º – Fica vedada a dispensa do empregado sindicalizado ou associado, a partir do momento do registro de sua candidatura a cargo de direção ou representação de entidade sindical ou de associação profissional, até 1 (um) ano após o final do seu mandato, caso seja eleito inclusive como suplente, salvo se cometer falta grave devidamente apurada nos termos desta Consolidação.
• É estendido ao suplente a garantia 

Gestante

• Art. 10, II, b, ADCT
• CF, Art. 10. Até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art. 7º, I, da Constituição: II – fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa: b) da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.
• Desde a concepção até 5 meses após o parto 
• Já foi muito discutido se era necessário a comunicação do estado gravídico ao empregador, mas chegou-se a conclusão que não é um requisito da garantia provisória que a empregada saiba que está grávida ou que tenha havido a comunicação ao empregador. Então, ela pode descobrir que está gravida após a dispensa e ajuizar uma ação depois 
• Súmula 244, TST:  I – O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade (art. 10, II, “b” do ADCT).II – A garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der durante o período de estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade.

   III – A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, alínea “b”, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado.

• O empregador pode pedir um exame gravídico demicional 
• OJ 399, SDI 1, TST : O ajuizamento de ação trabalhista após decorrido o período de garantia de emprego não configura abuso do exercício do direito de ação, pois este está submetido apenas ao prazo prescricional inscrito no art. 7º, XXIX, da CF/1988, sendo devida a indenização desde a dispensa até a data do término do período estabilitário.

Acidente de trabalho 

• Art.118, Lei 8.213/91
• Art. 118. O segurado que sofreu acidente do trabalho tem garantida, pelo prazo mínimo de doze meses, a manutenção do seu contrato de trabalho na empresa, após a cessação do auxílio-doença acidentário, independentemente de percepção de auxílio-acidente.
• Desde o acidente até 12 meses após a cessação do benefício 
• Ocorrido o acidente de trabalho, os primeiros 15 dias de afastamento ficam a cargo do empregador, após os 15 dias caberá à previdência social. Após a cessação do benefício, a pessoa ainda terá 12 meses de garantia do emprego 

Deficiente 

• Art.93, §1, Lei 8.213/91 
• Art. 93, § 1^o  A dispensa de pessoa com deficiência ou de beneficiário reabilitado da Previdência Social ao final de contrato por prazo determinado de mais de 90 (noventa) dias e a dispensa imotivada em contrato por prazo indeterminado somente poderão ocorrer após a contratação de outro trabalhador com deficiência ou beneficiário reabilitado da Previdência Social.
• Quando a empresa contar com mais de 100 empregados, terá que cobrir uma cota. O deficiente pode ser dispensado, mas o empregador terá que contratar outro deficiente para o seu lugar, se não o fizer, a consequência será a mesma das garantias provisórias de emprego 
• Então o deficiente não tem garantia provisória de emprego, mas o empregador tem limitado seu direito de dispensa, pois ela deve ser precedida da contratação de outro deficiente para ocupar o cargo 

E se houver a dispensa sem justa causa do empregado titular de garantia provisória de emprego?

• Essa dispensa é NULA, aplicando-se o art.9 da CLT 
  • Ex: A dispensa é nula pois afronta o art.10, II, b do ADCT 
  • Art. 9º – Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação.
• Sendo a dispensa nula, em todas as hipóteses de garantia provisória de emprego, o empregado deverá ser reintegrado as suas funções recebendo os salários desde a dispensa ilegal até o seu retorno. Além dos salários, deverá receber: férias + 1/3, 13º salários, recolhimento de FGTS e INSS. 
  • São parcelas que seriam devidas se o contrato de trabalho tivesse o seu curso normal 
• O direito do empregado é ao emprego e não a uma indenização. Por isso é que a primeira providência a ser requerida é a reintegração do empregado. Se o juiz entender que a reintegração é desaconselhável será aplicado, por analogia, o art. 496 da CLT e o empregado vai ter direito a uma indenização substitutiva, que vai abranger: todos os salários, férias + 1/3, 13 salários, FGTS e INSS, desde de a dispensa ilegal até o término da garantia provisória de emprego 
  • CLT, Art. 496 – Quando a reintegração do empregado estável for desaconselhável, dado o grau de incompatibilidade resultante do dissídio, especialmente quando for o empregador pessoa física, o tribunal do trabalho poderá converter aquela obrigação em indenização devida nos termos do artigo seguinte.
  • Ex: gestante: desde a dispensa ilegal até 5 meses após o parto, que é quando o garantia provisória de emprego terminaria 
  • A sentença, nesse caso, irá declarar extinto o contrato de trabalho. Então, no término da garantia provisória de emprego terá início o período de aviso prévio 
  • Terá direito ainda o empregado às verbas rescisórias da dispensa imotivada (sem justa causa) 
    • Mesmo que o empregado já tenha recebido as verbas rescisórias na época da dispensa ilegal, o montante não será ao mesmo, pelo decurso do tempo. Pode haver a compensação de montantes com os valores já recebidos