Falência

• Indicações bibliográficas
  • Comentários à lei de falência- Osmar Brima e Corrêa-Lima (Editora forense)
  • Comentários à lei de falência – Manoel Justino Bezerra Filho (Editora Saraiva)
  • Tratado de direito falimentar – Frederico Simionato (Editora Forense)
  • Curso de direito empresarial, volume 3- Ricardo Negrão (Editora Saraiva)

1)Direito Intertemporal

1.1)Referência legal 

• Lei 11.101 de 09/02/2005
• A falência é um processo, mas não só isso, também possui regras de direito material

A)Direito intertemporal falimentar

Com o advento da nova lei de falências (11.101/2005) surgiram algumas situações em que se tornou necessário aplicar regras de direito intertemporal para saber qual lei se aplica no caso concreto com a superveniência da lei nova

•  Toda falência decretada na vigência da antiga lei de falências (Decreto-lei 7.661/1945), ou seja, até a dia 08/06/2005, terá ela aplicada até o fim da falência 
  • Lei 11.101/2005,Art. 192. Esta Lei não se aplica aos processos de falência ou de concordata ajuizados anteriormente ao início de sua vigência, que serão concluídos nos termos do Decreto-Lei n^o 7.661, de 21 de junho de 1945.
  • A lei 11.101/2005 entrou em vigor no dia 09/06/2005
  • Então, existem duas leis de falência que podem ser aplicadas no Brasil, a depender da data da sentença
• Toda falência requerida na vigência da antiga lei de falência, será ela a ser aplicada, até a sentença falimentar, exclusive e, a partir daí, inclusive, já se aplica a lei 11.101/2005
  • “Requerida”: distribuição da petição inicial
  • Termina-se a fase de conhecimento na lei antiga e, a partir da sentença falimentar, usa-se a lei nova
  • Lei 11.101, Art. 99: Enumera os requisitos que uma sentença falimentar precisa ter
    • Na lei antiga, esses requisitos estavam no artigo 14, parágrafo único
• Direito intertemporal das concordatárias 
  • Concordata na lei antiga
    • Preventiva: era uma ação judicial para prevenir a falência
    • Suspensiva: incidente processual na ação de falência, após a decretação daquela, que suspendia a eficácia da sentença falimentar visando a recuperação do empresário
    • Com a lei 11.101, o instituto da concordata desaparece: Art.192, § 1^o Fica vedada a concessão de concordata suspensiva nos processos de falência em curso, podendo ser promovida a alienação dos bens da massa falida assim que concluída sua arrecadação, independentemente da formação do quadro-geral de credores e da conclusão do inquérito judicial.
    • Hoje, o pedido de concordata é juridicamente impossível. Em seu lugar, nasce um novo instituto chamado “recuperação judicial de empresas”
    • A lei 11.101 assegurou um direito potestativo ao concordatárias : Manterem-se na concordata conforme originalmente lhe havia sido deferida, ou convolar (transformar) em recuperação judicial de empresas
    • Ninguém tem direito adquirido a uma ação em tese, a pessoa só o adquire a partir do momento que a promove. Então, mesmo tendo a falência gerida pela lei antiga, não há mais o direito de pedir concordata suspensiva, por expressa vedação legal (Art.192,§1 da Lei 11.101)

1.2)Falência

1.2.1)Conceito 

• É o processo promovido contra o devedor empresário em estado econômico especial: insolvente
  • Crítica ao conceito: ele leva a um equívoco de que só o empresário pode falir e de que todos os empresários podem falir. Entretanto, o Brasil tem um sistema peculiar, a regra geral presente no artigo primeiro da lei 11.101/2005 diz que quem pode falir é o empresário, mas existem exceções. Por exemplo, o espólio não é empresário, mas pode falir. Por outro lado, existem casos de devedores empresários que são excluídos do processo de falência (Art.2, lei 11.101/2005).
  • Então, melhor seria se dizer que a falência é “o processo promovido contra o devedor legitimado em estado econômico especial: insolvente”

A)Execução individual X Execução coletiva 

• Execução individual 
  • Cada credor exige do devedor o cumprimento da obrigação pactuada
  • Mas, em algumas situações existem inúmeras execuções individuais e o devedor não consegue adimplir todas, então surge a chamada execução coletiva
• Execução coletiva 
  • A falência é uma execução coletiva sob um duplo aspecto:
    • Aspecto objetivo: quando decretada a falência de um devedor todos os seus bens serão apreendidos para venda coletiva. Há, então, a reunião de todo o patrimônio do devedor para que seja vendido coletivamente na ação de falência
    • Aspecto subjetivo: todos os credores deverão vir concorrer pelo seu crédito na ação de falência. Então, toda a comunidade de credores do devedor é congregada, reunida
    • Massa falida : é um ente despersonificado que representa toda a massa de bens (objetiva) e pessoas (subjetiva) . São todos os credores e todo o ativo do devedor
    • “Vis attractiva” : força de atração
      • A execução coletiva atrai para si todas as execuções individuais que haviam contra o devedor, formando o chamado “juízo universal falimentar” 
    • “Pars conditio creditorum”
      • Igualdade de condições entre os credores, evitando que um credor menos privilegiado receba seu crédito em detrimento de outro que seja privilegiado pela lei

1.2.2)Finalidade (Art.75)

• Direciona a conduta dos operadores do direito
• É preciso interpretar a lei respeitando a finalidade prescrita pelo legislador (interpretação teleológica)
• Finalidade da falência (Art.75) : Preservação da empresa (leia-se da atividade empresarial)
  • Art. 75. A falência, ao promover o afastamento do devedor de suas atividades, visa a preservar e otimizar a utilização produtiva dos bens, ativos e recursos produtivos, inclusive os intangíveis, da empresa.
  • Empresa é a atividade do empres´rio
• Finalidade da recuperação judicial (Art.45) : Preservação da empresa 
  • Art. 47. A recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica.
  • Mesma teoria da falência
• Se, tanto a falência, quanto a recuperação judicial visam a preservação da empresa, no que se refere à finalidade, o que diferencia um instituto do outro?
  • Enquanto a falência visa exclusivamente a preservação da empresa, a recuperação judicial visa precipuamente a preservação da empresa, mas também a do empresário, ainda que de maneira subsidiária, reflexa
• Exemplo da aplicação da teria de preservação da empresa:

Linha do tempo: Falência no Decreto-lei 7.661/45:

• A fase de sindicância costumava durar aproximadamente 40 anos e era apenas na fase de liquidação que os bens poderiam ser vendidos, devido a possibilidade de se pedir a concordata suspensiva nos 5 dias após a publicação do edital. Até porque, se ainda existia a possibilidade do pedido de concordata suspensiva, não poderia se fazer a alienação dos bens na fase anterior.  Porém, quando chegava o momento processual de requerer a concordata suspensiva, os bens já haviam sido sucateados pelo tempo 
• A Lei 11.101/2005 revogou a concordata suspensiva
  • Todo pedido de recuperação de empresas é preventivo, não há mais possibilidade de pedido suspensivo
• Linha do tempo : Falência na nova lei:

• Agora a fase de liquidação tramita concomitantemente com a administração (que corresponde a fase de sindicância). Dessa forma, é possível preservar a empresa, realizando o ativo antes que ele se sucateie pela ação do tempo
• Esse é um exemplo da aplicação da teoria de preservação da empresa como finalidade da nova lei de falências, pois a atividade poderá continuar a ser realizada, uma vez que os ativos não se perderão no tempo

1.2.2.1)Meio de implementação: Realização do ativo 

A)Ordem

Art. 140. A alienação dos bens será realizada de uma das seguintes formas, observada a seguinte ordem de preferência:

        I – alienação da empresa, com a venda de seus estabelecimentos em bloco;

• Venda “porteira fechada”: com tudo que ali se encontra
• O preço normalmente ultrapassa a singela soma de valor dos bens individualmente
• É provável que a pessoa que compre “porteira fechada” continue tocando o negócio, preservando a empresa, isto é, a atividade

        II – alienação da empresa, com a venda de suas filiais ou unidades produtivas isoladamente;

• Na impossibilidade de vender tudo em conjunto, vende-se cada estabelecimento isoladamente, também “porteira fechada”

        III – alienação em bloco dos bens que integram cada um dos estabelecimentos do devedor;

• Venda dos bens em bloco
• Potencializa a constituição de estabelecimento parecido com o do falido em outro ponto da confederação, preservando a empresa em nível nacional. A pessoa que compra os bens em bloco presumivelmente irá tocar um negócio parecido com o do falido

        IV – alienação dos bens individualmente considerados.

• O Estado olvidou todos os esforços para preservar a empresa, mas não houveram interessados em comprar nas modalidades dos incisos anteriores
  • Até o inciso III: falência preservatória 
  • Inciso IV: falência liquidatória 

Art.141,  II – o objeto da alienação estará livre de qualquer ônus e não haverá sucessão do arrematante nas obrigações do devedor, inclusive as de natureza tributária, as derivadas da legislação do trabalho e as decorrentes de acidentes de trabalho.

• Todos os ônus reais caem 
• O direito do credor por garantia real não é mais o de sequela, pois com a falência, os ônus reais caem
• A aquisição, na falência, é muito semelhante a uma aquisição originária de propriedade: o comprador não herda nada
  • Quem compra na falência não herda nada 
• Tudo isso é feito para aumentar as probabilidade de venda e um preço bem competitivo

Venda na falência X Venda da recuperação 

• Venda na recuperação: Art.60, Parágrafo único. O objeto da alienação estará livre de qualquer ônus e não haverá sucessão do arrematante nas obrigações do devedor, inclusive as de natureza tributária, observado o disposto no § 1^o do art. 141 desta Lei.
  • Nesse artigo só consta as obrigações de natureza tributária, enquanto no artigo 141,II referente à venda na falência, constam as obrigações de natureza tributária, derivadas da legislação do trabalho e as decorrentes de acidentes de trabalho
  • O texto original do artigo 60 era igual ao do artigo 141,II
  • Princípio da alteridade (direito do trabalho) : cabe ao empregador assumir o risco do negócio
  • Na recuperação, se vende para preservar a atividade nas mãos do próprio empresário. Então, mantem-se as sucessões trabalhistas e de acidente de trabalho
  • Supremo decide que a venda na falência e na recuperação será idêntica, não havendo nenhuma sucessão para o comprador (interpretação teleológica)
    • RE 583.955 e ADI 3.934
    • EMENTA: CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. EXECUÇÃO DE CRÉDITOS TRABALHISTAS EM PROCESSOS DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL COMUM, COM EXCLUSÃO DA JUSTIÇA DO TRABALHO. INTERPRETAÇÃO DO DISPOSTO NA LEI 11.101/05, EM FACE DO ART. 114 DA CF. RECURSO EXTRAORDINÁRIO CONHECIDO E IMPROVIDO.
      I – A questão central debatida no presente recurso consiste em saber qual o juízo competente para processar e julgar a execução dos créditos trabalhistas no caso de empresa em fase de recuperação judicial.
      II – Na vigência do Decreto-lei 7.661/1945 consolidou-se o entendimento de que a competência para executar os créditos ora discutidos é da Justiça Estadual Comum, sendo essa também a regra adotada pela Lei 11.101/05.
      III – O inc. IX do art. 114 da Constituição Federal apenas outorgou ao legislador ordinário a faculdade de submeter à competência da Justiça Laboral outras controvérsias, além daquelas taxativamente estabelecidas nos incisos anteriores, desde que decorrentes da relação de trabalho.
      IV – O texto constitucional não o obrigou a fazê-lo, deixando ao seu alvedrio a avaliação das hipóteses em que se afigure conveniente o julgamento pela Justiça do Trabalho, à luz das peculiaridades das situações que pretende regrar.
      IV – A opção do legislador infraconstitucional foi manter o regime anterior de execução dos créditos trabalhistas pelo juízo universal da falência, sem prejuízo da competência da Justiça Laboral quanto ao julgamento do processo de conhecimento.
      V – Recurso extraordinário conhecido e improvido.
  • STJ: seguiu o entendimento : CC 88.632; CC 92.169; CC 94.460
  • Então, hoje, a venda na falência e na recuperação são idênticas, ou seja, não há sucessão nenhuma 
  • Os Tribunais do trabalho ficaram muito insatisfeitos com essa situação, então passaram a desconsiderar a personalidade jurídica daqueles que pediam a recuperação
  • Súmula 480, STJ: O juízo da recuperação judicial não é competente para decidir sobre a constrição de bens não abrangidos pelo plano de recuperação da empresa.
  • STF: ED AI 794.836/RJ
    • Caça a súmula 480 do STJ 
    • E M E N T A: AGRAVO DE INSTRUMENTO – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO RECURSO DE AGRAVO – EXECUÇÃO DE CRÉDITOS TRABALHISTAS – EMPRESA EXECUTADA EM PROCESSO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL – CONSTRIÇÃO DE BENS PERTENCENTES A ACIONISTA DA EMPRESA DEVEDORA, ESTRANHO À EXECUÇÃO TRABALHISTA – APLICAÇÃO, PARA ESSE EFEITO, DA TEORIA DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA (CÓDIGO CIVIL, ART. 50) – COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL PARA DIRIMIR ESSA CONTROVÉRSIA, AFASTADA, DESSE MODO, A COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO – ORIENTAÇÃO QUE PREVALECE NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM RAZÃO DE JULGAMENTO FINAL, COM REPERCUSSÃO GERAL, DO RE 583.955/RJ – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO

B)Modalidades de realização do ativo 

Ordinárias

• Art. 142. O juiz, ouvido o administrador judicial e atendendo à orientação do Comitê, se houver, ordenará que se proceda à alienação do ativo em uma das seguintes modalidades:

  •   I – leilão, por lances orais;

    • Oferta mediante lances orais
  •   II – propostas fechadas;
    • Juiz fixa uma data limite para que os interessados protocolizem suas propostas. Após a protocolização, haverá uma audiência para abertura dos envelopes e o maior lance vencerá
    • § 4^o A alienação por propostas fechadas ocorrerá mediante a entrega, em cartório e sob recibo, de envelopes lacrados, a serem abertos pelo juiz, no dia, hora e local designados no edital, lavrando o escrivão o auto respectivo, assinado pelos presentes, e juntando as propostas aos autos da falência.
  • III – pregão.
    • Se desenvolve em duas fases, sendo que da segunda só poderão participar aqueles que se habilitarem na primeira

    •  § 5o A venda por pregão constitui modalidade híbrida das anteriores, comportando 2 (duas) fases:

              I – recebimento de propostas, na forma do § 3o deste artigo; (propostas fechadas)

              II – leilão por lances orais, de que participarão somente aqueles que apresentarem propostas não inferiores a 90% (noventa por cento) da maior proposta ofertada, na forma do § 2o deste artigo.

    • § 6o A venda por pregão respeitará as seguintes regras:

              I – recebidas e abertas as propostas na forma do § 5o deste artigo, o juiz ordenará a notificação dos ofertantes, cujas propostas atendam ao requisito de seu inciso II, para comparecer ao leilão;

              II – o valor de abertura do leilão será o da proposta recebida do maior ofertante presente, considerando-se esse valor como lance, ao qual ele fica obrigado;

              III – caso não compareça ao leilão o ofertante da maior proposta e não seja dado lance igual ou superior ao valor por ele ofertado, fica obrigado a prestar a diferença verificada, constituindo a respectiva certidão do juízo título executivo para a cobrança dos valores pelo administrador judicial.

    • Ex: Em uma venda realizada por pregão, na primeira fase, as propostas são as seguintes : A: R$ 100,000; B: R$ 94,04; C: R$ 90,00; D: 89,99 e E : R$ 76,61. Como a maior proposta foi a de A (R$100,00) só estarão habilitados para a segunda fase aqueles que apresentaram propostas de, no mínimo, 90% do valor ofertado por A, no caso R$ 90,00. Então, D e E estariam eliminados e não participariam da fase de leilão. A, B e C iriam para o leilão, cujo lance inicial seria os R$ 100,00

Extraordinárias

•  Art. 35. A assembléia-geral de credores terá por atribuições deliberar sobre: II – na falência: c) a adoção de outras modalidades de realização do ativo, na forma do art. 145 desta Lei;
• A assembleia geral de credores (AGC) delibera modalidade diversa para a realização de ativos (qualquer modalidade, desde que seja lícita)
• A vontade da AGC tem que ser respeitada e é soberana, se sobrepões sobre a vontade do juiz
• Ordinariamente, a AGC delibera pela maioria econômica E per capta dos presentes ao conclave
  • Pluralidade de quora
  • Quórum econômico + quórum per capita
• Mas, existem duas exceções (ou seja, situações em que o quórum não será o ordinário)
  • Aprovar modalidades alternativas de realização de ativos : o quórum é de 2/3 economicamente considerados dos presentes no conclave
  • Aprovação do plano de recuperação judicial (veremos o quórum mais detalhadamente no post sobre recuperação judicial)

1.2.3)Pressuposto fático-jurídico da falência

1.2.3.1)Insolvência 

A)Insolvência de fato ou econômica (Art.748, CPC/73)

• Art. 748. Dá-se a insolvência toda vez que as dívidas excederem à importância dos bens do devedor.
• Passível exigível ultrapassa o ativo, ou seja, as dívidas ultrapassam os averes
• A ação judicial de insolvência civil se exige a prova da insolvência econômica, que é a prevista pelo artigo 748 do CPC de 1973. Mas , na falência, o Estado se abdica da insolvência econômica, pois ela é muito difícil de ser provada, principalmente devido aos ditames dos artigo 1.190 e 1.191 do código Civil, que dizem respeito ao sigilo dos livros comerciais. Então, como pressuposto fático-jurídico da falência o legislador adota a insolvência jurídica

  • CC, Art. 1.190. Ressalvados os casos previstos em lei, nenhuma autoridade, juiz ou tribunal, sob qualquer pretexto, poderá fazer ou ordenar diligência para verificar se o empresário ou a sociedade empresária observam, ou não, em seus livros e fichas, as formalidades prescritas em lei.

    CC,Art. 1.191. O juiz só poderá autorizar a exibição integral dos livros e papéis de escrituração quando necessária para resolver questões relativas a sucessão, comunhão ou sociedade, administração ou gestão à conta de outrem, ou em caso de falência.

B)Insolvência jurídica

• O legislador abandona a insolvência de fato e adere à insolvência jurídica, que se assenta sobre presunções legais, fazendo externar da intimidade da vida do devedor sua ruína jurídica. Trata-se do sistema misto falimentar brasileiro pelo qual há duas maneiras de se externar a insolvência jurídica :

1.2.3.2)Meios de exteriorização da intimidade do devedor 

A) Impontualidade

• Extrajudicial
  • Lei 11.101/2005: Art. 94. Será decretada a falência do devedor que: I – sem relevante razão de direito, não paga, no vencimento, obrigação líquida materializada em título ou títulos executivos protestados cuja soma ultrapasse o equivalente a 40 (quarenta) salários-mínimos na data do pedido de falência;
  • Título vencido + protesto + valor que ultrapasse 40 s.m =  falência do devedor
    • Art.94, § 1^o Credores podem reunir-se em litisconsórcio a fim de perfazer o limite mínimo para o pedido de falência com base no inciso I do caput deste artigo.
    • A falência é uma execução coletiva, por isso, possíveis credores de títulos executivos com valores menores do que quarenta salários mínimos podem reunir-se em litisconsórcio ativo para perfazer esse limite mínimo
  • “Obrigação quéralle” ou quesível: o credor tem o ônus e apresentar o título ao devedor para pagamento
  • “Obrigação portalle”: o devedor tem que oferecer o pagamento
  • No Brasil, as obrigações são, em regra, quesíveis, ou seja, cabe ao credor apresentar o título ao devedor . Se, na data de vencimento, o credor não o fizer, ele é quem estará em mora
    • O protesto por falta de pagamento é a prova da apresentação do título para o devedor, por isso, para se caracterizar a impontualidade do devedor para fins falimentares, o artigo 94 exige que os títulos tenham sido protestados, isto é, exige a prova de que esse título foi de fato apresentado ao devedor para pagamento e não foi pago
  • Segundo o STJ, o protesto cambial por falta de pagamento supre a necessidade do protesto especial com fins falimentares (Lei 9.492/97, Art.23, §único), desde que se revista as formalidades do protesto especial 
    • Lei 9492/97, Art.23, Parágrafo único. Somente poderão ser protestados, para fins falimentares, os títulos ou documentos de dívida de responsabilidade das pessoas sujeitas às conseqüências da legislação falimentar.
    • Para que o protesto por falta de pagamento supra o protesto especial com fins falimentares é preciso que siga as formalidades do segundo. Então, vejamos quais são as diferenças formais entre os dois protestos:
      • 1)Praça : o protesto especial é feito na praça do foro competente para se conhecer do pedido de falência (foro do principal estabelecimento), já no protesto cambial o protesto é feito na praça de pagamento do título ou no domicílio do devedor
      • 2)Admissão da teoria da aparência 
        • Teoria da aparência : um ato praticado por alguém que não é o representante legal da sociedade, a vinculará, desde que a pessoa que o houver praticado aparente racionalmente ser o representante legal
        • O protesto cambial (Art.21, lei de protestos) admite a teoria da aparência, porém a lei de falência não admite
        • Apesar de a lei de falência não admitir tal teoria, o artigo 94,§3 desta lei diz que o protesto deve ser tirado em respeito à “legislação especial”, no caso, a lei de protestos, que a admite. Esse conflito foi resolvido pela súmula 361 do STJ, que ao exigir a identificação da pessoa que recebeu a notificação do protesto, rejeita expressamente a aplicação da teoria da aparência. Vale dizer, para configuração da impontualidade do devedor para fins de requerimento de falência, a pessoa que recebe a notificação do protesto tem que ser, de fato, o representante legal da sociedade e não alguém que aparentava ser.
          • Súmula 361, STJ: A notificação do protesto, para requerimento de falência da empresa devedora, exige a identificação da pessoa que a recebeu.
        • O protesto com fins falimentares exige a identificação do devedor
• Judicial
  •  Art. 94. Será decretada a falência do devedor que: II – executado por qualquer quantia líquida, não paga, não deposita e não nomeia à penhora bens suficientes dentro do prazo legal;
  • Execução frustada
    • O credor pode desistir ou requerer a suspensão da execução
  • Não é possível o juiz transformar a execução em falência. O processo falimentar deverá acontecer em autos apartados
    • De acordo com o STJ (Resp 6.782-o/RS publicado na RT 699/177), não é necessário que o credor abandone a execução, basta requerer sua suspensão e com a certidão do objeto desse processo executório, iniciar o processo falimentar

Presunções Legais

A lei de falência está toda baseada em presunções legais. Como grande exemplo, tem-se o fato de que a insolvência adotada por ela é a insolvência jurídica, que é toda baseada em presunções legais. Então, torna-se necessário compreender o regime das presunções e seus requisitos de implementação.

• Toda vez que o intérprete se depara com uma presunção legal, deve se fazer um questionamento: “A presunção é absoluta ou relativa?” 
• A presunção absoluta não admite prova em contrário
  • Provados os pressupostos de sua implementação, não serão admitidas provas em contrário
  • Seria inconstitucional por caracterizar cerceamento de defesa, já que as presunções absolutas não admitem prova em contrário?
    • Toda presunção, para se implementar, precisa da demonstração de pressupostos essenciais, que devem ser provados por aquele que a alega e sempre será possível demonstrar que esses pressupostos não ocorreram, evitando, assim, a implementação da presunção.
    • O acusado sempre terá o direito de provar que os pressupostos não aconteceram e, por isso, não há de se falar em cerceamento de defesa no caso das presunções absolutas
• A presunção relativa, mesmo com seus pressupostos provados e a presunção implementada, poderá ser elidida 
• A presunção da impontualidade é relativa, pois, ainda que já implementada, o devedor poderá pagar, afastando-a
  • O depósito elisivo (ou se afastamento) realizado a tempo de modo hábeis impede a decretação da falência por impontualidade
  • Lei 11.101,  Parágrafo único. Nos pedidos baseados nos incisos I e II do caput do art. 94 desta Lei, o devedor poderá, no prazo da contestação, depositar o valor correspondente ao total do crédito, acrescido de correção monetária, juros e honorários advocatícios, hipótese em que a falência não será decretada e, caso julgado procedente o pedido de falência, o juiz ordenará o levantamento do valor pelo autor.
  • Tempo hábil para depósito elisivo: Prazo da contestação (10 dias úteis a contar da juntada do mandado aos autos)
  • Modo hábil para depósito elisivo: tem que ser realizado em dinheiro, acrescido de juros, correção monetária e honorários de advogado
  • Com o depósito elisivo o pedido de falência será improcedente, então o réu ganharia a ação. Nessa lógica, qual seria o sentido dele ter que pagar honorários sucumbenciais ?
    • Com o depósito elisivo, a ação de falência assume natureza de ação de cobrança, pois o juiz não pode mais decretar a falência e a cobrança foi procedente. Então, o réu sucumbiu na cobrança, por isso deve pagar honorários sucumbenciais

1.2.3.3) Atos ruinosos (ou de falência)

• Série de condutas típicas que, uma vez praticadas pelo devedor, fazem presumir sua ruína jurídica, autorizando a decretação de sua falência
•  Art. 94. Será decretada a falência do devedor que: III – pratica qualquer dos seguintes atos, exceto se fizer parte de plano de recuperação judicial:

         a) procede à liquidação precipitada de seus ativos ou lança mão de meio ruinoso ou fraudulento para realizar pagamentos;

          b) realiza ou, por atos inequívocos, tenta realizar, com o objetivo de retardar pagamentos ou fraudar credores, negócio simulado ou alienação de parte ou da totalidade de seu ativo a terceiro, credor ou não;

          c) transfere estabelecimento a terceiro, credor ou não, sem o consentimento de todos os credores e sem ficar com bens suficientes para solver seu passivo;

          d) simula a transferência de seu principal estabelecimento com o objetivo de burlar a legislação ou a fiscalização ou para prejudicar credor;

         e) dá ou reforça garantia a credor por dívida contraída anteriormente sem ficar com bens livres e desembaraçados suficientes para saldar seu passivo;

       f) ausenta-se sem deixar representante habilitado e com recursos suficientes para pagar os credores, abandona estabelecimento ou tenta ocultar-se de seu domicílio, do local de sua sede ou de seu principal estabelecimento;

          g) deixa de cumprir, no prazo estabelecido, obrigação assumida no plano de recuperação judicial.

• Conduta que era típica e não só perdeu a tipicidade, mas passou a ser estimulada pelo Estado: Concordata branca 
  • Devedor que reúne seus credores e negocia suas dívidas como cada um deles
  • Hoje, essa prática é estimulada pelo Estado, é a chamada “recuperação extrajudicial ” 
• Nos casos de atos ruinosos, trata-se de uma presunção absoluta 

1.2.4) Legitimidade

A)Passiva

• Art. 1^o Esta Lei disciplina a recuperação judicial, a recuperação extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária, doravante referidos simplesmente como devedor.
• Quem pode falir no Brasil, em regra, é o empresário

Exceções

Não empresários que podem falir

1. Espólio de empresário individual até 1 ano após o óbito 
   • Lei 11.101, Art.96, § 1^o Não será decretada a falência de sociedade anônima após liquidado e partilhado seu ativo nem do espólio após 1 (um) ano da morte do devedor. (ou seja, antes de decorrido o prazo de 1 ano, será possível a decretação da falência do espólio)
2. Sócio de responsabilidade ilimitada na hipótese de falência de sociedades que comportem essa modalidade
   •  Lei 11.101, Art. 81. A decisão que decreta a falência da sociedade com sócios ilimitadamente responsáveis também acarreta a falência destes, que ficam sujeitos aos mesmos efeitos jurídicos produzidos em relação à sociedade falida e, por isso, deverão ser citados para apresentar contestação, se assim o desejarem.
3. Sociedade de trabalho temporário
   • Há uma discussão se a sociedade de trabalho temporário é empresária ou não. Mas, para aqueles que a consideram não empresária, ela seria mais uma hipótese de não empresários que podem falir
     • Opinião do professor: é empresária
   • Lei 6.019/74: Art. 16 – No caso de falência da empresa de trabalho temporário, a empresa tomadora ou cliente é solidariamente responsável pelo recolhimento das contribuições previdenciárias, no tocante ao tempo em que o trabalhador esteve sob suas ordens, assim como em referência ao mesmo período, pela remuneração e indenização previstas nesta Lei.

Empresários que são excluídos da falência (Art.2, Lei 11.101/2005)

1. Empresas públicas e Sociedade de economia mista 

   • Art. 2o Esta Lei não se aplica a: I – empresa pública e sociedade de economia mista;

   • Esta estipulação já vem de muito tempo, como era  disposto na Lei das S.A : “Art. 242. As companhias de economia mista não estão sujeitas a falência mas os seus bens são penhoráveis e executáveis, e a pessoa jurídica que a controla responde, subsidiariamente, pelas suas obrigações.  (hoje revogado)
   • A discussão é trazida a nível constitucional
     • O artigo 173,§1, II da Constituição Federal, prescreve o princípio da isonomia entre público e privado, nos seguintes termos: ” A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: II – a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários”. Então, haviam pessoas, que diziam que o artigo 242 da lei de S.A, ao excluir as sociedades de economia mista da falência, traz um benefício que não é dado aos particulares, ferindo o referido princípio e, por isso, não teria sido recepcionado pela Constituição.
     • Essa questão foi parar no STF : RE 172.816/RJ
       • Ficou decidido que a isonomia entre público e privado ocorre somente quando a sociedade de economia mista explora atividade econômica. Então, não se pode generalizar, será preciso analisar o objeto da SEM, realizando uma dicotomia na hermenêutica. Se for a exploração de atividade econômica, haverá isonomia; se não for atividade econômica, ou seja, seu objeto sendo um ato administrativo puro, não haverá isonomia.
       • Então, de acordo com esse entendimento, as SEM que exploram atividades econômicas poderiam falir (exemplos: correio, Cemig). Mas, a BH trans, por exemplo, não poderia, já que explora ato administrativo puro de administração e fiscalização do trânsito.
       • Veja parte da ementa da decisão :DESAPROPRIAÇÃO, POR ESTADO, DE BEM DE SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA FEDERAL QUE EXPLORA SERVIÇO PÚBLICO PRIVATIVO DA UNIÃO. (…) 7. A norma do art. 173, par.1., da Constituição aplica-se as entidades publicas que exercem atividade econômica em regime de concorrência, não tendo aplicação as sociedades de economia mista ou empresas publicas que, embora exercendo atividade econômica, gozam de exclusividade. 8. O dispositivo constitucional não alcança, com maior razão, sociedade de economia mista federal que explora serviço público, reservado a União. 9. O artigo 173, par.1., nada tem a ver com a desapropriabilidade ou indesapropriabilidade de bens de empresas publicas ou sociedades de economia mista; seu endereço e outro; visa a assegurar a livre concorrência, de modo que as entidades publicas que exercem ou venham a exercer atividade econômica não se beneficiem de tratamento privilegiado em relação a entidades privadas que se dediquem a atividade econômica na mesma área ou em área semelhante. 10. O disposto no par.2., do mesmo art. 173, completa o disposto no par.1., ao prescrever que “as empresas publicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos as do setor privado (…)(STF – RE: 172816 RJ, Relator: Min. PAULO BROSSARD, Data de Julgamento: 09/02/1994, TRIBUNAL PLENO, Data de Publicação: DJ 13-05-1994 PP-11365 EMENT VOL-01744-07 PP-01374)
       • Selecionei as partes da ementa relevantes para o tema. Para ler na íntegra: https://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/14706601/recurso-extraordinario-re-172816-rj
     • Posteriormente, no governo FHC, é editada a lei 10.303 no dia 31/10/2001, que revoga o artigo 242 da lei de S.A´s. Então, sendo S.A é preciso dar lucro, se não der, poderá sim falir.
     • Depois, no governo trabalhista, é editada a lei 11.101/2005, ressuscitando, em seu artigo segundo, inciso I, a exclusão das SEM do processo de falência, incluindo, ainda, as empresas públicas
     • A questão ainda não chegou novamente no STF para ser analisada
     • Soma-se a tudo isso, uma questão infraconstitucional:
       • Lei das S.A´s, Art.25- Subsidiária integral : S.A cuja totalidade de suas ações é de propriedade de uma outra PJ nacional, sendo, portanto, uma sociedade unipessoal.
       • Então, uma subsidiária integral cujas ações pertençam a uma SEM ou empresa pública , por exemplo, poderia falir? 
         • Sim, pois a exceção se interpreta de maneira restritiva (método interpretativo literal). Então, se a lei de falência excluiu as SEM e as empresas públicas e nada dispôs sobre a subsidiária integral, elas poderão falir, pois são uma PJ distinta
         • Resp 729.779/RJ :Falência. Subsidiária integral de sociedade de economia mista. Art. 515, § 3º, do Código de Processo Civil. Art. 242 da Lei nº 6.404/76. 1. A subsidiária integral de sociedade de economia mista está sujeita ao regime falimentar, que só excluía as sociedades de economia controladoras criadas por lei. 2. A realização do depósito elisivo não significa o reconhecimento da legitimidade do título, não se aplicando o art. 515, § 3º, do Código de Processo Civil quando necessária a apuração das razões da empresa ré que postula a impugnação dos títulos e dos valores e requer a produção de prova para sustentar o seu direito. 3. Recurso especial conhecido e provido.(STJ – REsp: 729779 RJ 2005/0031473-1, Relator: Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, Data de Julgamento: 16/02/2006, T3 – TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJ 22/05/2006 p. 197)
2. Instituições financeiras públicas e privadas 
   •     Art. 2^o Esta Lei não se aplica a: II – instituição financeira pública ou privada, cooperativa de crédito, consórcio, entidade de previdência complementar, sociedade operadora de plano de assistência à saúde, sociedade seguradora, sociedade de capitalização e outras entidades legalmente equiparadas às anteriores.
   • O artigo 2,II da lei de falência tem que ser conjugado com o artigo 197 dessa mesma lei
   • Art. 197. Enquanto não forem aprovadas as respectivas leis específicas, esta Lei aplica-se subsidiariamente, no que couber, aos regimes previstos no Decreto-Lei n^o 73, de 21 de novembro de 1966, na Lei n^o 6.024, de 13 de março de 1974, no Decreto-Lei n^o 2.321, de 25 de fevereiro de 1987, e na Lei n^o 9.514, de 20 de novembro de 1997.
   • A lei 6.024/1974 dispõe sobre a intervenção e liquidação extrajudicial de instituições financeiras. O artigo 21 desta lei prevê dois casos em que uma instituição financeira poderá falir no Brasil 
     • Art . 21. A vista do relatório ou da proposta previstos no artigo 11, apresentados pelo liquidante na conformidade do artigo anterior o Banco Central do Brasil poderá autorizá-lo a: b) requerer a falência da entidade, quando o seu ativo não for suficiente para cobrir pelo menos a metade do valor dos créditos quirografários, ou quando houver fundados indícios de crimes falimentares.
     • Primeiro caso
       • Decretada a intervenção ou liquidação de uma instituição financeira, será nomeado um interventor ou liquidante, que irá fazer um relatório analisando o ativo e o passivo a preço de mercado. Se o ativo não for suficiente para cobrir, pelo menos, metade dos créditos quirografários, ele irá comunicar ao Banco Central, que poderá autorizar a falência da instituição
       • Na garantia quirografária, o credor tem, assegurando o adimplemento da obrigação, todo o patrimônio do devedor como um todo considerado. Já na garantia real, o credor tem, assegurando o adimplemento da obrigação, um bem destacado notadamente no patrimônio do devedor, mas não obrigatoriamente (pois o gravame real pode tomar bens de terceiros, desde que com sua anuência)
       • Então, é preciso que a instituição tenha dinheiro para pagar todos os ativos que preferem ao quirografário e, ao chegar neles, ter dinheiro para pagar ao menos a metade. Se não tiver, o presidente do Banco Central autorizará o pedido de autofalência
       • O artigo segundo, inciso II da lei de falências impede que o credor peça a falência de instituições financeiras, mas não impede a falência em si. Esta poderá ocorrer apenas na modalidade autofalência, ou seja, requerida pelo próprio devedor. A legitimidade ativa será do devedor e não do credor.
       • Então, para que seja decretada a falência de uma instituição financeira , que só poderá ocorrer na modalidade de autofalência, é necessário um pressuposto processual: a prévia existência do processo administrativo de intervenção ou liquidação extrajudicial decretado pelo Banco Central
     • Segundo caso 
       • Quando houver fundados indícios de crime falimentar 
       • O mais correto seria dizer “crime falencial”, por uma questão técnica. Na lei antiga, os crimes só poderiam ocorrer na falência. Mas, na lei nova, o artigo 180 expandiu as hipóteses para além da falência, alcançando também a recuperação judicial e recuperação extrajudicial de homologação necessária. Então, como os crimes não são mais exclusivos da falência, a utilização do termo “crime falencial” seria mais técnica, já que significa “crime tipificado na lei de falências” e não crimes que só podem ocorrer na falência.
       • Qual a relevância penal da prática de um crime falencial?
         • Nenhuma. Os crimes falenciais são crimes próprios, que só podem ser praticados por aqueles que podem falir. Ou seja, a sentença falimentar é pressuposto objetivo de punibilidade. Constatado o crime, o liquidante comunica o Banco Central, para que tenha autorização de pedir a autofalência e, com a sentença falimentar, o Ministério Público poderia responsabilizar os infratores. Então, decreta-se a falência para se inaugurar a persecução penal contra os ex administradores

B)ATIVA

• Quem pode requerer a falência

• Art. 97. Podem requerer a falência do devedor:

          I – o próprio devedor, na forma do disposto nos arts. 105 a 107 desta Lei;

          II – o cônjuge sobrevivente, qualquer herdeiro do devedor ou o inventariante;

          III – o cotista ou o acionista do devedor na forma da lei ou do ato constitutivo da sociedade;

          IV – qualquer credor.

• 1) Qualquer credor, empresário ou não
  • Se for credor empresário, tem que ser regular . O único caso em que um credor irregular pode requerer a falência é no caso de autofalência (Lei 11.101/2005, Art.107)
    •  Art.97, § 1^o O credor empresário apresentará certidão do Registro Público de Empresas que comprove a regularidade de suas atividades.
    • Ordinariamente, há uma presunção de regularidade do empresário. Mas, esse caso é um exceção em que se exige a prova
• 2) Devedor (autofalência)
• Existe falência por ato de ofício?
  • Não há, no Brasil, falência por ato de ofício, ela tem que ser requerida. Pode o juiz, por ato de ofício, convolar a recuperação judicial em falência, mas estará apenas mudando o procedimento e não se tornando parte legítima ativa.
• O Ministério Público tem legitimidade ativa para requerer a falência?
  • Não. A justificativa é histórica. Até o ano de 1988, os membros do MP não tinham salário, tanto que poderiam cumular sua função com a de advogado. Eles recebiam parcela das custas dos processos em que atuavam. Temendo que algum promotor requeresse a falência de outrem, visando parcela do patrimônio do falido, usando-a como meio para remuneração, os membros do MP foram excluídos do rol de legitimados. A despeito desses membros serem hoje remunerados, continuam excluídos.
• A Fazendo Pública tem legitimidade ativa?
  • A Fazendo Público é legitimada por ser credora, mas a jurisprudência extinguiu todos os pedidos de falência feitos pela FP não por ilegitimidade ativa, mas por falta de interesse processual (necessidade + utilidade). O pedido de falência formulado pela FP, além de não ser necessário, é muito prejudicial ao erário.
  • CTN, Art. 187. A cobrança judicial do crédito tributário não é sujeita a concurso de credores ou habilitação em falência, recuperação judicial, concordata, inventário ou arrolamento.
    • Falta de necessidade: A Fazendo Pública não se sujeita ao processo falimentar, é uma execução individual que não é atraída para o juízo universal falimentar. Como ela teria necessidade de um processo pela qual não se sujeita?
    • Falta de utilidade: Se não houver a falência, o crédito tributário tem a segunda maior preferência (CTN, Art.186), só perdendo para o trabalhista. Porém, decretada a falência, o crédito tributário despenca do segundo lugar para o oitavo lugar geral, considerando todo o espectro de credores.

1.2.5) Competência 

• Art. 3^o É competente para homologar o plano de recuperação extrajudicial, deferir a recuperação judicial ou decretar a falência o juízo do local do principal estabelecimento do devedor ou da filial de empresa que tenha sede fora do Brasil.
• A competência é absoluta em máteria falimentar, ou seja, o juiz pode declinar sua competência de ofício
• Principal estabelecimento : teorias
  • 1: Seria aquele com maior movimentação financeira  (não é aceita)
    • Como que o credor vai saber onde o devedor movimenta mais dinheiro?
    • Waldo Fazzio Junior
  • 2: Seria a sede social, ou seja, aquela mencionada no contrato social ou estatuto
    • Luiz Tzurinick
  • 3: Seria a sede administrativa, ou seja, o local de onde saem os atos de gestão
    • Ex : S.A – onde está a diretoria ; Ltda- onde estão os administradores
    • Acolhida pela jurisprudência
    • Visa o maior agilidade possível do processo, pois o falido tem o direito de fiscalizar o administrador judicial. Então, caso o processo não fosse proposto na comarca onde está a administração, o processo de falência seria um eterno cumprimento de cartas precatórias
  • A falência é causa de dissolução da sociedade e não de extinção
    • CC, Art. 1.044. A sociedade se dissolve de pleno direito por qualquer das causas enumeradas no art. 1.033 e, se empresária, também pela declaração da falência.
    • CC, Art. 51. Nos casos de dissolução da pessoa jurídica ou cassada a autorização para seu funcionamento, ela subsistirá para os fins de liquidação, até que esta se conclua.
    •  Lei 11.101/2005, Art. 102. O falido fica inabilitado para exercer qualquer atividade empresarial a partir da decretação da falência e até a sentença que extingue suas obrigações, respeitado o disposto no § 1^o do art. 181 desta Lei.
    • Lei 11.101/2005,  Art. 103. Desde a decretação da falência ou do seqüestro, o devedor perde o direito de administrar os seus bens ou deles dispor.
    • A falência, então, não extingue a pessoa jurídica, mas causa uma limitação na capacidade civil do devedor, que perderá a posse e a administração de seus bens e direitos, que serão arrecadados pelo administrador judicial a fim de constituírem a massa falida objetiva