Entidades Familiares

Casamento

Características

1. 1. Entidade familiar
      • Por isso tem especial proteção do Estado
   2. Ato formal e solene
      • Fases:
        • Habilitação
        • Publicação de editais
        • Celebração (civil ou religiosa)
        • Registro (certidão de casamento)
   3. Estabelece comunhão plena de vida
      • CC, Art. 1.511. O casamento estabelece comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges.
      • Efeitos do fim da comunhão de vida:
        • • Autorização da constituição de uma União Estável (CC, Art.1723)
        • • Suspensão da eficácia do regime de bens (Resp. 678.750/PR)
        • Cessação dos deveres de fidelidade e coabitação (CC,Art.1566) 
          • Tema discutido atualmente: possibilidade de dispensar os deveres de fidelidade e coabitação no pacto pré-nupcial
   4. Dissolúvel
      • • CF, Art.226, § 6º O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio. (esse parágrafo foi modificado pela EC/2010)
      • • Até 2010, para se divorciar, era necessário estar separado judicialmente por mais de um ano ou estar separado de fato por mais de 2 anos
      • Muitos autores defendem que acabou o instituto da separação judicial e que, hoje, persiste apenas o divórcio
   5. Civil
      • • CF, Art.226, § 1º O casamento é civil e gratuita a celebração.
      • • CC, Art.1.512: O casamento é civil e gratuita a sua celebração.
      • O casamento é civil e seus efeitos são civis
      • Fases do casamento
        • 1545: Concílio de Trento 
          • Casamento religioso
          • “No Concílio de Trento (1545-1563) foi determinado que o casamento católico só seria válido quando celebrado por um padre e com duas testemunhas, como regra geral, admitidas as exceções previstas no direito eclesiástico”.
        • 1890: Advento da República
          • • Até 1890, o casamento era somente religioso
          • • Com o advento da república, tivemos o decreto 119-A/1890, que instituiu o Estado Laico. Logo em seguida, o D.181/1890, que determinou que o casamento seria civil e não mais religioso
          • • A Constituição republicana de 1891, em seu artigo 72,§4 corrobora essas estipulações
          • • Ou seja, por muito tempo o casamento ficou aos mandos da igreja
          • Apesar de o casamento ser civil, a Constituição de 1934 admitiu que sua celebração seja religiosa (qualquer religião)
   6. Não exigência da diversidade de sexos
      • • Resolução 175/2013/CNJ : É proibido que o cartório se negue a celebrar um casamento de pessoas do mesmo sexo
      • STF: ADI 5277
   7. Caráter personalíssimo
   8. Vontade livre e espontânea
      • • CC, Art. 1.535. Presentes os contraentes, em pessoa ou por procurador especial, juntamente com as testemunhas e o oficial do registro, o presidente do ato, ouvida aos nubentes a afirmação de que pretendem casar por livre e espontânea vontade, declarará efetuado o casamento, nestes termos:”De acordo com a vontade que ambos acabais de afirmar perante mim, de vos receberdes por marido e mulher, eu, em nome da lei, vos declaro casados.”
      • • Doutrina: Essa vontade tem que ser séria 
          • CC, Art. 1.538. A celebração do casamento será imediatamente suspensa se algum dos contraentes:

            I – recusar a solene afirmação da sua vontade;

            II – declarar que esta não é livre e espontânea;

            III – manifestar-se arrependido.

            Parágrafo único. O nubente que, por algum dos fatos mencionados neste artigo, der causa à suspensão do ato, não será admitido a retratar-se no mesmo dia.

      • Essa vontade tem que ser madura , pois existe uma idade mínima para se casar (idade núbil, CC. Art.1.517)

1. 1. Inadmissibilidade de condição e termo 
      • União permanente
      • Não é possível estipular condição (evento futuro e incerto) ou termo (evento futuro e certo)
      • Eventos futuros que condicionam a eficácia do Negócio Jurídico

1. Natureza, em geral, cogente, das normas que regulamentam o casamento 
   • Ex: Não é possível abrir mão do dever de mútuo assistência
2. União exclusiva
   • Estrutura monogâmica do casamento
   • CC, Art. 1.521. Não podem casar: VI – as pessoas casadas;
   • CP, Art.235: Crime de bigamia

• Após todas essas características, é possível entender um conceito adequado do que seria o casamento: “Entidade familiar estabelecida entre 2 pessoas, merecedora de especial proteção estatal e constituída formal e solenemente, estabelecendo uma comunhão de vida e produzindo diferentes efeitos no âmbito pessoal e patrimonial dos cônjuges”

Finalidade do casamento

• • CC, Art. 1.511. O casamento estabelece comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges.

• • Principal finalidade: estabelecer comunhão plena de vida

• Antes, as finalidades eram outras, como: legitimar as relações sexuais, legitimar os filhos ou, até mesmo, finalidades patrimoniais

Natureza jurídica do casamento

• • Alguns autores dizem que a natureza jurídica se altera de acordo com as mudanças das relações familiares

• • Teoria contratualista (majoritária) 
    • Adotada pela França, Alemanha, EUA, Espanha, Portugal, dentre outros
      • Nesses países a legislação define o casamento como um contrato
    • Pelo enfoque na manifestação de vontade, voltada para um objetivo  desejado pelos contratantes, estabelecendo direitos e deveres recíprocos e respeitando os dispositivos legais
    • Seria um contrato pela facilidade em que pode ser dissolvido
    • Defendia por: Caio Mário, Nelson Rosenvald, Walcir Rodrigues, Tereza Mafra, dentre outros
    • Para essa teoria, o casamento se constitui com a declaração de vontade das partes, sendo a declaração do juiz  declaratória e não constitutiva
      • Rosenvald discorda dessa parte, considerando a declaração do juiz constitutiva

• • Teoria institucionalista (minoritária) 
    • O casamento tem normas cogentes, a autonomia privada é pequena, descaracterizando a natureza negocial
    • Rejeita a natureza negocial e enxerga no casamento uma situação jurídica que refletiria parâmetros pré estabelecidos pelo legislador e constituindo um conjunto de regras impostas pelo Estado
    • Críticas
      • As normas limitadoras não são suficientes para tirar o caráter negocial
      • Há ampla liberdade para fixar o regime de bens (o CC/2002 permite a mudança posterior do regime de bens)
      • Com a Lei 11.441/2007, a dissolução do casamento ficou fácil, não sendo mais necessário passar pelo judiciário
      • Alguns deveres conjugais são renunciáveis
      • No Código de Defesa do Consumidor, as normas também são de ordem pública, mas as relações não deixam de ser contratos

• Teoria mista/eclética 
  • O casamento é um ato complexo
  • Seria um contrato em sua formação e uma instituição em seu conteúdo

• O casamento, portanto, é um contrato sui generis, pois é regido pelas normas de direito de família e não pelas normas do direito de obrigações. Por isso, alguns autores gostam de denominá-lo como “contrato de direito de família“

Esponsais

• • Nome dado antigamente ao noivado

• • Era um pré-contrato das pessoas que se casariam futuramente

• • Era possível pedir a incidência de multa e ele poderia se resolver em perdas e danos

• • Essa figura desapareceu atualmente

• • Hoje em dia, o noivado é apenas um costume social, não é mais um pré-contrato. Ele pode ser rompido pela simples manifestação de vontade das partes, sem consequências jurídicas

• • Então, o rompimento do noivado, por si só, não gera direito à indenização

• • Mas, é preciso ter atenção com a forma com que o noivado será rompido. Pois, dependendo da situação, é possível que se configure a responsabilidade civil (ato ilícito ou abuso de direito)

• • Aquestos (despesas com o casamento) 
    • Com o rompimento, essas despesas deverão ser divididas

• Danos morais 
  • Existem situações específicas que eles podem ser reconhecidos, não pelo rompimento do noivado em si, mas sim pela configuração da responsabilidade civil
  • Ex: Pessoa que rompe o noivado no altar, em frente a todos, gerando muito constrangimento ao outro
• Devolução dos presentes
  • • A doação para um casamento futuro teria sua realização como condição suspensiva. Então, caso ele não se realize, em tese, esses presentes deveriam ser devolvidos
  • CC, Art. 546. A doação feita em contemplação de casamento futuro com certa e determinada pessoa, quer pelos nubentes entre si, quer por terceiro a um deles, a ambos, ou aos filhos que, de futuro, houverem um do outro, não pode ser impugnada por falta de aceitação, e só ficará sem efeito se o casamento não se realizar.

Capacidade para o casamento

16 anos

• • Chamada de idade núbil

• • ≠ da capacidade para os atos da vida civil (18 anos)

• • Embora a pessoa de 16 anos possa se casar, ela precisa do consentimento dos pais ou responsáveis, que é dado por escrito e juntado no processo de habilitação do casamento

• • CC, Art. 1.517. O homem e a mulher com dezesseis anos podem casar, exigindo-se autorização de ambos os pais, ou de seus representantes legais, enquanto não atingida a maioridade civil.

• • Se houver divergência entre os pais, caberá ao juiz decidir 
    • Parágrafo único. Se houver divergência entre os pais, aplica-se o disposto no parágrafo único do art. 1.631.
    • CC, Art.1.631: Parágrafo único. Divergindo os pais quanto ao exercício do poder familiar, é assegurado a qualquer deles recorrer ao juiz para solução do desacordo.
    • Ação de suprimento do consentimento (vara da infância e da juventude)

• • Negativa dos dois pais 
    • CC, Art. 1.519. A denegação do consentimento, quando injusta, pode ser suprida pelo juiz.
    • O procedimento de suprimento do consentimento pode ser iniciado pelos nubentes ou pelo Ministério Público

• • Divergência entre o representado e o representante 
    • Juiz nomeará um curador especial
    • CPC, Art. 72.  O juiz nomeará curador especial ao: I – incapaz, se não tiver representante legal ou se os interesses deste colidirem com os daquele, enquanto durar a incapacidade;
    • Procedimento de jurisdição voluntária
    • A decisão terá característica de sentença e dela caberá apelação

• Em qualquer caso em que seja necessário o suprimento de vontade para que ocorra o casamento, o regime de bens será, obrigatoriamente, o de separação absoluta dos bens

• Quando uma pessoa se casa, ela se emancipa

Exceções: casamento sem a idade núbil

• • O Código Civil trazia duas hipóteses em que pessoas com menos de 16 anos podem se casar, que hoje não mais perduram no ordenamento jurídico brasileiro.

• • Essa era a antiga redação do artigo : Art. 1.520. Excepcionalmente, será permitido o casamento de quem ainda não alcançou a idade núbil (art. 1517), para evitar imposição ou cumprimento de pena criminal ou em caso de gravidez.
  • Essa é a nova redação do artigo: “Não será permitido, em qualquer caso, o casamento de quem não atingiu a idade núbil, observado o disposto no art. 1.517 deste Código”

• Atualmente, o menor de 16 anos não pode se casar em nenhuma hipótese. Mas, vamos analisar quais eram as exceções permitidas antes das alterações legislativas:

1. Gravidez (hipótese revogada)
   • Era necessário ajuizar uma ação de suprimento de idade em que o juiz analisava o caso, deferindo ou não o pedido
   • O artigo 1.520 do Código Civil foi alterado, retirando essa possibilidade. Ou seja, atualmente, um menor de 16 anos não pode se casar em nenhum hipótese
   • Veja parte da reportagem: Foi publicada no Diário Oficial da União desta quarta-feira (13/3) a Lei 13.811, que altera o Código Civil para proibir o casamento de menores de 16 anos.

     De acordo com a nova lei, o artigo 1.520 do Código Civil passa a ter a seguinte redação: “Não será permitido, em qualquer caso, o casamento de quem não atingiu a idade núbil, observado o disposto no art. 1.517 deste Código”.

2. Para evitar imposição ou cumprimento de pena criminal (revogado)
   • Essa figura existia, devido ao crime estupro de vulnerável. No Código Penal, um dos excludentes de culpabilidade era o casamento do autor com a vítima (CP, Art.107, VII e VIII). Antes, o casamento era tão importante e protegido, que o legislador preferia constituir um casamento do que punir um crime. Essas excludentes foram revogadas com a lei 11.106 de 2005.
   • Então, houve a revogação tácita dessa parte do artigo 1.520 do Código Civil.
   • Com a lei 13.811, o artigo 1.520 teve sua redação alterada, retirando essa possibilidade completamente do ordenamento jurídico

• O casamento realizado sem o suprimento judicial necessário é anulável
  • CC, Art. 1.550. É anulável o casamento: I – de quem não completou a idade mínima para casar; II – do menor em idade núbil, quando não autorizado por seu representante legal;
  • Não pode ser anulado por vício de idade o casamento de que resultou gravidez
    • CC, Art. 1.551. Não se anulará, por motivo de idade, o casamento de que resultou gravidez
  • Para os menores de 16 anos
    • Art. 1.552. A anulação do casamento dos menores de dezesseis anos será requerida:I – pelo próprio cônjuge menor;II – por seus representantes legais;

      III – por seus ascendentes.
      

    • Art. 1.553. O menor que não atingiu a idade núbil poderá, depois de completá-la, confirmar seu casamento, com a autorização de seus representantes legais, se necessária, ou com suprimento judicial.
    • Art.1560, § 1o Extingue-se, em cento e oitenta dias, o direito de anular o casamento dos menores de dezesseis anos, contado o prazo para o menor do dia em que perfez essa idade; e da data do casamento, para seus representantes legais ou ascendentes.
  • Prazo para anulação do casamento : 180 dias
    • CC, Art. 1.555. O casamento do menor em idade núbil, quando não autorizado por seu representante legal, só poderá ser anulado se a ação for proposta em cento e oitenta dias, por iniciativa do incapaz, ao deixar de sê-lo, de seus representantes legais ou de seus herdeiros necessários.
    • Incapaz: conta-se da cessação da incapacidade
    • Representantes legais: conta-se do casamento
    • Herdeiros: conta-se da morte do incapaz
      • § 1o O prazo estabelecido neste artigo será contado do dia em que cessou a incapacidade, no primeiro caso; a partir do casamento, no segundo; e, no terceiro, da morte do incapaz.
      • Herdeiros necessários: cônjuge ou companheiro, ascendentes e descendentes
    • A presença na cerimônia é considerada um consentimento tácito
      • § 2o Não se anulará o casamento quando à sua celebração houverem assistido os representantes legais do incapaz, ou tiverem, por qualquer modo, manifestado sua aprovação.
    • A autorização dos pais pode ser revogada até a celebração do casamento
      • CC, Art. 1.518.  Até a celebração do casamento podem os pais ou tutores revogar a autorização.
        • Esse artigo foi alterado pelo Estatuto da pessoa com deficiência
        • O EPD trouxe a possibilidade da pessoa com deficiência se casar

Impedimentos Matrimoniais

• Antes de analisar os impedimentos matrimoniais, ou seja, situações em que uma pessoa não pode se casar com outra, é preciso conhecer e entender as relações de parentesco

Relações de parentesco

• As relações familiares são de 3 espécies, estabelecendo 3 vínculos diversos
  1. Vínculo conjugal ou de companheirismo
     • Cônjuge ou companheiro não é parente
     • Constituído pelo casamento ou pela união estável
  2. Vínculo de parentesco
     • Formado por uma determinação legal, é a lei quem estabelece quem são os nossos parentes
  3. Vínculo de afinidade
     • Relação que a pessoa estabelece com os parentes de seu cônjuge ou companheiro

Vínculo de parentesco

• Art. 1.593. O parentesco é natural ou civil, conforme resulte de consangüinidade ou outra origem. 
  • Outra origem: adoção ou relações socioafetivas
• São divididos em linhas e graus
• Linha reta
  • É possível um vínculo de parentesco em linha reta, ascendente ou descendente (pai, avô, neto…)
  • CC, Art. 1.591. São parentes em linha reta as pessoas que estão umas para com as outras na relação de ascendentes e descendentes.
  • A linha reta não tem limitação, ou seja, ela vai até onde a vida comportar
  • O grau mínimo é o primeiro e não há grau máximo
  • Para contar o grau: conta-se o número de gerações
    • Art. 1.594. Contam-se, na linha reta, os graus de parentesco pelo número de gerações, e, na colateral, também pelo número delas, subindo de um dos parentes até ao ascendente comum, e descendo até encontrar o outro parente.
  • Exemplos:
    • Pai: parente em linha reta ascendente de primeiro grau
    • Avô: parente em linha reta ascendente de segundo grau
    • Filho: parente em linha reta descendente de primeiro grau

• Linha colateral
  • Pessoas que tem um mesmo ancestral, mas não descendem diretamente umas das outras
  • CC, Art. 1.592. São parentes em linha colateral ou transversal, até o quarto grau, as pessoas provenientes de um só tronco, sem descenderem uma da outra.
  • Os parentes colaterais não tem uma relação de ascendência ou descendência entre si e a linha é transversal ou colateral
  • O grau mínimo é o segundo e o máximo é o quarto, por determinação legal
    • Parentes em linha colateral de quarto grau: primos, tio-avô
  • Para contar o grau: sobe até o ascendente comum e desce até quem se quer descobrir o grau
    • Art. 1.594. Contam-se, na linha reta, os graus de parentesco pelo número de gerações, e, na colateral, também pelo número delas, subindo de um dos parentes até ao ascendente comum, e descendo até encontrar o outro parente.
  • Os parentes colaterais podem ser unilaterais ou bilaterais
    • Bilaterais: dois ascendentes comuns (ex: irmão de pai e de mãe)
    • Unilateral: uma ascendente comum (ex: irmão só por parte de pai ou só por parte de mãe)

• Ex 1: Para saber o vínculo parental do irmão de uma pessoa, será preciso subir até o ascendente comum, no caso o pai, e descer até o irmão. Então, conta-se um grau até o pai e mais um até descer ao irmão. Portanto, ele seria parente em linha colateral de segundo grau.

• Ex 2: Para saber o vínculo parental do tio de uma pessoa, será preciso subir até o ascendente comum, no caso o avô, e descer até o tio. Então, seriam dois graus até chegar no avô e mais um grau até chegar no Tio. Portanto, ele seria parente em linha colateral de terceiro grau

Vínculo de afinidade

Art. 1.595. Cada cônjuge ou companheiro é aliado aos parentes do outro pelo vínculo da afinidade.

§ 1^o O parentesco por afinidade limita-se aos ascendentes, aos descendentes e aos irmãos do cônjuge ou companheiro.

§ 2^o Na linha reta, a afinidade não se extingue com a dissolução do casamento ou da união estável.

• O vínculo de afinidade também nasce do casamento ou da união estável
• Haverá vínculo de afinidade com os parentes em linha reta do cônjuge ou companheiro e com os colaterais até 2º grau (cunhado)
  
  • Na linha reta, o vínculo de afinidade também é infinito
  • Na linha colateral, o único vínculo de afinidade é com os irmãos do cônjuge ou companheiro, ou seja, os cunhados
• Na linha reta, a afinidade não se extingue com a dissolução do casamento ou da união estável
• As consequências por vínculo de afinidade são muito diferentes das consequências dos vínculos de parentesco

Impedimentos

• Após entender as relações de parentesco, é possível entender os impedimentos matrimoniais
• Os impedimentos matrimoniais são normas de ordem pública e sua não observância acarretam nulidade do casamento
• Previstos no art.1.521
  • I ao V: Incesto
  • VI: Bigamia
  • VII: Homicídio
• Inciso I: Ascendentes e descendentes
  

  • Art. 1.521. Não podem casar: I – os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural ou civil;

  • Nível de parentesco
    • Natural: genético, com vínculo de consanguinidade (constatado ou presumido)
    • Civil: outras origens
      • Antes, era só a adoção. Hoje, se encaixa também os vínculos socioafetivos, como a paternidade socioafetiva (agir como se pai fosse)
  • CF/88: Vedada a discriminação entre filhos adotados e sanguíneos
• Inciso II: Afins em linha reta
  • Art. 1.521. Não podem casar: II – os afins em linha reta;
  • Quando ocorre a dissolução do casamento ou da união estável, acaba o vínculo de afinidade com os parentes em linha colateral do ex cônjuge ou ex companheiro. Mas, o vínculo com os parentes de linha reta permanecem
• Inciso III
  • Art. 1.521. Não podem casar: III – o adotante com quem foi cônjuge do adotado e o adotado com quem o foi do adotante;
  • Adotante e adotado são pai e filho. O cônjuge do adotado seria a nora ou o genro do adotante
  • Esse dispositivo é desnecessário, pois essa situação já é abrangida  pelo inciso II , uma vez que não há distinção entre filho consanguíneo ou adotivo
• Inciso IV: Irmãos e colaterais até 3º grau
  • Art. 1.521. Não podem casar: IV – os irmãos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, até o terceiro grau inclusive;
  • Colaterais de terceiro grau : Tios e sobrinhos
  • Exceção para os colaterais de 3º grau: D. 3200/41 (lei especial revoga lei geral)
    • Art. 2º Os colaterais do terceiro grau, que pretendam casar-se, ou seus representantes legais, se forem menores, requererão ao juiz competente para a habilitação que nomeie dois médicos de reconhecida capacidade, isentos de suspensão, para examiná-los e atestar-lhes a sanidade, afirmando não haver inconveniente, sob o ponto de vista da sanidade, afirmando não haver inconveniente, sob o ponto de vista da saúde de qualquer deles e da prole, na realização do matrimônio.
• Inciso V
  • Art. 1.521. Não podem casar: V – o adotado com o filho do adotante;
  • Inciso desnecessário, pois seriam irmãos, possibilidade já abrangida no inciso IV
• Inciso VI: Bigamia
  • Art. 1.521. Não podem casar: VI – as pessoas casadas;
  • Bigamia (Crime- CP, Art.237)
  • Vale para a união estável, isto é, pessoas casadas não podem constituir união estável. Mas, é possível constituir uma união estável se estiver separado de fato
  • Pessoa que tem uma união estável poderia se casar? Sim, pois a lei diz que não podem se casar pessoas casadas. (Questão bem discutida)
• Inciso VII: Homicídio
  • Art. 1.521. Não podem casar: VII – o cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio ou tentativa de homicídio contra o seu consorte.
  • Não pode casar com a pessoa que matou ou tentou matar o seu cônjuge
  • Esse homicídio ou tentativa de homicídio tem que ser doloso. Isso não está no artigo, mas já é pacífico na jurisprudência
  • É preciso o trânsito em julgado da condenação, em observância ao devido processo legal e à presunção de inocência
  • Os impedimentos matrimoniais são observados no momento da constituição do casamento. Então, se a pessoa se casar antes do trânsito em julgado, seu casamento será válido
• Aplica-se à união estável os impedimentos do casamento
  • 1.723, § 1o A união estável não se constituirá se ocorrerem os impedimentos do art. 1.521; não se aplicando a incidência do inciso VI no caso de a pessoa casada se achar separada de fato ou judicialmente.
  • Exceção: pessoa casada que esteja separada de fato pode constituir união estável
• Momento para oposição de impedimento
  • Os impedimentos podem ser opostos até a celebração do casamento
  • Se o casamento se celebrar, será preciso ajuizar uma ação declaratória de nulidade

  • CC, Art. 1.522. Os impedimentos podem ser opostos, até o momento da celebração do casamento, por qualquer pessoa capaz.

    Parágrafo único. Se o juiz, ou o oficial de registro, tiver conhecimento da existência de algum impedimento, será obrigado a declará-lo.

• Legitimados
  • Qualquer pessoa capaz
• Procedimento

  • Art. 1.529. Tanto os impedimentos quanto as causas suspensivas serão opostos em declaração escrita e assinada, instruída com as provas do fato alegado, ou com a indicação do lugar onde possam ser obtidas.

    Art. 1.530. O oficial do registro dará aos nubentes ou a seus representantes nota da oposição, indicando os fundamentos, as provas e o nome de quem a ofereceu. Parágrafo único. Podem os nubentes requerer prazo razoável para fazer prova contrária aos fatos alegados, e promover as ações civis e criminais contra o oponente de má-fé.

  • Declaração escrita e assinada
  • Provas ou lugar para obtê-las
  • Se for verificado um erro grave na oposição, o oficial do cartório pode rejeitá-la liminarmente (ex: oposição não assinada)
  • Juiz competente (vara de registros públicos) irá proferir uma sentença julgando procedente ou improcedente a oposição
    • Comporta recurso de apelação pelos nubentes ou pelo MP
  • É qualificado como um procedimento de jurisdição voluntária
    • Mesmo que julgado improcedente, nada impede que posteriormente seja ajuizada uma ação de declaração de nulidade
    • Não faz coisa julgada material

• Após a celebração: Art.1548, II: Nulidade
  • Art. 1.548. É nulo o casamento contraído:  II – por infringência de impedimento.
  • Ação de decretação de nulidade
  • Legitimados: qualquer interessado ou MP (Arts. 1549)
    • Não é mais qualquer pessoa capaz, pois, ao mesmo tempo que o Código protege o casamento válido, ele também protege um entidade familiar que já foi constituída
    • Art. 1.549. A decretação de nulidade de casamento, pelos motivos previstos no artigo antecedente, pode ser promovida mediante ação direta, por qualquer interessado, ou pelo Ministério Público.
  • Crime : CP, Art.237: Se casar sabendo de impedimento
  • A união estável não se constituirá se ocorrerem impedimentos (Art.1723,§1)
    • CC, Art.1723 § 1o A união estável não se constituirá se ocorrerem os impedimentos do art. 1.521; não se aplicando a incidência do inciso VI no caso de a pessoa casada se achar separada de fato ou judicialmente.

Causas Suspensivas

• O Código Civil não proíbe o casamento firmado em situações de condição suspensiva, apenas desaconselha
• A consequência é de cunho patrimonial
• Consequência: Separação legal de bens
  • Para as pessoas que se casam desrespeitando as causas suspensivas, a lei impõe que o regime de bem seja o da separação legal de bens, ou seja, os nubentes não têm poder de escolha
• Os impedimentos causam a nulidade do casamento, já as causas suspensivas não tornam o casamento nulo nem anulável, mas sim impõem que o regime de bens seja o de separação absoluta
• CC, Art. 1523
  • I e III: visam evitar a confusão patrimonial
  • II: visam evitar a confusão de sangue
  • IV: busca proteger o incapaz
• Inciso I
  • 1.523. Não devem casar: I – o viúvo ou a viúva que tiver filho do cônjuge falecido, enquanto não fizer inventário dos bens do casal e der partilha aos herdeiros;
  • Quando uma pessoa falece, o meio de transmitir os bens para os herdeiros é o inventário.
    • Princípio da saisime: o patrimônio se transmite aos herdeiros no momento da morte
    • Mas, essa transferência precisa ser formalizada, o que ocorre por meio do processo de inventário, que é feito na vara de sucessões
  • Então, a viúva ou viúvo com filho não devem se casar antes de fazer a partilha, pois ainda não foi formalizado o que é daquele filho. Se a pessoa se casasse em comunhão universal, por exemplo, todo o patrimônio dela, inclusive o que era do marido, irá se comunicar com o do novo esposo. Então, ficaria muito complicado fazer a separação patrimonial. Por isso, a imposição do regime de separação patrimonial de bens
  • Esse inciso visa evitar confusão patrimonial
• Inciso II
  • 1.523. Não devem casar: II – a viúva, ou a mulher cujo casamento se desfez por ser nulo ou ter sido anulado, até dez meses depois do começo da viuvez, ou da dissolução da sociedade conjugal;
  • Viúva ou Nulo/Anulado – 10 meses
  • Quando uma pessoa falece, o casamento se extingue.
  • A pessoa não deve se casar até 10 meses depois do fim do casamento, seja por nulidade ou anulabilidade, seja pela morte do cônjuge.
    • Doutrina é unânime e inclui o divórcio também
  • Quando não existia o exame de DNA, o código tinha presunções de filiação. Por exemplo, os filhos nascidos durante o casamento se presumem do marido. O código/2002 é um projeto de 1975, então ele ainda tem umas questões que já poderiam ter sido superadas
  • Art. 1.597. Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos: II – nascidos nos trezentos dias subsequentes à dissolução da sociedade conjugal, por morte, separação judicial, nulidade e anulação do casamento;
    • Nos 300 dias depois do fim do casamento, o filho nascido se presume do marido
    • Não é uma presunção absoluta
  • Então, se a pessoa se casar novamente dentro deste prazo de 300 dias, haveria uma dupla presunção. Com isso, o código impôs uma sansão patrimonial para desestimular esse casamento
  • Com os exames de DNA, essa causa suspensiva restou praticamente esvaziada
• Inciso III: Divorciado enquanto não houver feito a partilha
  • 1.523. Não devem casar: III – o divorciado, enquanto não houver sido homologada ou decidida a partilha dos bens do casal;
  • Pelo mesmo motivo do Inciso I, evitar confusão patrimonial
• Inciso IV
  • 1.523. Não devem casar: IV – o tutor ou o curador e os seus descendentes, ascendentes, irmãos, cunhados ou sobrinhos, com a pessoa tutelada ou curatelada, enquanto não cessar a tutela ou curatela, e não estiverem saldadas as respectivas contas.
  • Tutor (para pessoas menores); curador (para pessoas maiores)
  • Como essas pessoas fazem a gestão dos bens do tutelado ou curatelado, o casamento poderia ser motivado por interesses patrimoniais
  • Sempre ao final da tutela ou curatela, a lei manda que seja feita uma prestação de contas. Enquanto não tiverem sido prestadas essas contas, após o fim da tutela ou curatela, o casamento não é aconselhado e será, obrigatoriamente, e, separação absoluta de bens (Art.1757)
• Parágrafo único. É permitido aos nubentes solicitar ao juiz que não lhes sejam aplicadas as causas suspensivas previstas nos incisos I, III e IV deste artigo, provando-se a inexistência de prejuízo, respectivamente, para o herdeiro, para o ex-cônjuge e para a pessoa tutelada ou curatelada; no caso do inciso II, a nubente deverá provar nascimento de filho, ou inexistência de gravidez, na fluência do prazo.
  • Hipóteses em que os nubentes podem pedir o levantamento dessas causas suspensivas
• Se alguém se casa dentro dessas hipóteses: regime de separação legal de bens
• Em regra, quando as pessoas se casam, é possível alterar o regime de bens posteriormente, por meio de um pedido justificado ao juiz.
  • Superada a causa suspensiva, é possível pedir ao juiz a alteração do regime de bens
  • Ex: partilha é feita, tutela se finda
• Legitimidade (Art.1524)
  • 1.524. As causas suspensivas da celebração do casamento podem ser argüidas pelos parentes em linha reta de um dos nubentes, sejam consangüíneos ou afins, e pelos colaterais em segundo grau, sejam também consangüíneos ou afins. 
    • Linha reta consanguíneo (ascendentes e descendentes) e afins (sogra, entiado…)
    • Colaterais de segundo grau consanguíneo (irmão) e afins (cunhado)
  • Críticas:
    • Nesse artigo, o código excluiu o parentesco civil (adoção) e não pode ser feita essa discriminação. Então, é pacífico na jurisprudência que os parentes civis também são legitimados
    • O divorciado não está no rol
    • Então, por uma interpretação doutrinária e jurisprudencial, esse rol é exemplificativo
  • As causas suspensivas têm que ser opostas antes do casamento
  • O oficial de registro não pode opor de ofício as causas suspensivas
• O procedimento das causas suspensivas é igual ao do impedimento
  • CC, Arts.1529 e 1530
• Momento: divergências
  • Entendimento 1: Seria igual os impedimentos, podendo ser opostas até a celebração do casamento (entendimento minoritário)
  • Entendimento 2: Só poderiam ser opostas no prazo de 15 dias da fixação do edital no cartório. Passados os 15 dias, não seria mais possível opor causas suspensivas, justamente por se tratar de interesses particulares. (majoritário)
• Se o casamento se realizar e ninguém opor a causa suspensiva, isso ainda poderá ser alegado em ação própria ou incidentalmente, por exemplo, no momento do divórcio (muito comum). Então, na verdade, a pessoa se casando em um regime diverso do de separação legal, o regime escolhido seria ineficaz.

Formalidades para realização do casamento

• A competência é do cartório de registro civil das pessoas naturais
• As formalidades são didaticamente divididas em quatro fases: a habilitação, a publicação dos editais, a celebração e o registro

Habilitação e Publicação de editais

• É um procedimento administrativo, verificado pelo oficial do registro civil
• Visa verificar a legalidade do casamento, ou seja, se os requisitos legais estão todos presentes
• Será necessário analisar:
  • A capacidade para o casamento
  • Inexistência de impedimentos
  • Inexistência de causas suspensivas

Procedimento

1. Pedido + documentação

   • Art. 1.525. O requerimento de habilitação para o casamento será firmado por ambos os nubentes, de próprio punho, ou, a seu pedido, por procurador, e deve ser instruído com os seguintes documentos:

     I – certidão de nascimento ou documento equivalente;

     II – autorização por escrito das pessoas sob cuja dependência legal estiverem, ou ato judicial que a supra;

     III – declaração de duas testemunhas maiores, parentes ou não, que atestem conhecê-los e afirmem não existir impedimento que os iniba de casar;

     IV – declaração do estado civil, do domicílio e da residência atual dos contraentes e de seus pais, se forem conhecidos;

     V – certidão de óbito do cônjuge falecido, de sentença declaratória de nulidade ou de anulação de casamento, transitada em julgado, ou do registro da sentença de divórcio.

   • Obs: Necessidade de apresentar o laudo médico, caso se trate de casamento com parente colateral de terceiro grau (D. 3.200/41)

   • Art. 1.526.  A habilitação será feita pessoalmente perante o oficial do Registro Civil, com a audiência do Ministério Público.                     

     Parágrafo único.  Caso haja impugnação do oficial, do Ministério Público ou de terceiro, a habilitação será submetida ao juiz. 

     • O Conselho do MP editou uma norma dizendo que o MP não precisaria ser ouvido em todas as habilitações de casamento, pois isso afogaria muito o órgão. Mas, segundo o CC isso é necessário
   • Em caso de irregularidades: a habilitação será submetida ao juiz da vara de registros públicos, que irá decidir se a documentação está ou não regular.
2. Publicação de editais

   • Art. 1.527. Estando em ordem a documentação, o oficial extrairá o edital, que se afixará durante quinze dias nas circunscrições do Registro Civil de ambos os nubentes, e, obrigatoriamente, se publicará na imprensa local, se houver.

     Parágrafo único. A autoridade competente, havendo urgência, poderá dispensar a publicação.

   • Possibilita que alguém oponha algum impedimento ou causa suspensiva, pois não é interesse do estado que um casamento se celebre com alguma irregularidade
   • Oposições: Arts. 1529 e 1530
   • Passados os 15 dias, sem impugnações ou com impugnações superadas:
3. Registro + Certificado de habilitação
   • Art. 1.531. Cumpridas as formalidades dos arts. 1.526 e 1.527 e verificada a inexistência de fato obstativo, o oficial do registro extrairá o certificado de habilitação.
   • O certificado de habilitação tem eficácia de 90 dias, ou seja, se o casamento não se realizar neste prazo, será preciso uma nova habilitação
   • Art. 1.532. A eficácia da habilitação será de noventa dias, a contar da data em que foi extraído o certificado.

Celebração

• Pedido + certificado de habilitação
  • Art. 1.533. Celebrar-se-á o casamento, no dia, hora e lugar previamente designados pela autoridade que houver de presidir o ato, mediante petição dos contraentes, que se mostrem habilitados com a certidão do art. 1.531.
• Local da celebração
  • Em regra, a celebração acontece no próprio cartório. Mas, a lei admite que essa celebração seja feita em outro prédio público ou particular, desde que autorizado pela autoridade celebrante
  • Art. 1.534. A solenidade realizar-se-á na sede do cartório, com toda publicidade, a portas abertas, presentes pelo menos duas testemunhas, parentes ou não dos contraentes, ou, querendo as partes e consentindo a autoridade celebrante, noutro edifício público ou particular. § 1o Quando o casamento for em edifício particular, ficará este de portas abertas durante o ato.
• 2 testemunhas
  • Se for celebrado em edifício particular: 4 testemunhas
  • Se um dos nubentes não souber ou não puder escrever: 4 testemunhas
  • CC, Art.1534 § 2o Serão quatro as testemunhas na hipótese do parágrafo anterior e se algum dos contraentes não souber ou não puder escrever.
• A partir da celebração o casamento existe, é válido e eficaz entre as pessoas, já é um ato jurídico perfeito e acabado. O registro vai servir para dar publicidade à esse ato perante terceiros, mas ele não é constitutivo
• Art. 1.535. Presentes os contraentes, em pessoa ou por procurador especial, juntamente com as testemunhas e o oficial do registro, o presidente do ato, ouvida aos nubentes a afirmação de que pretendem casar por livre e espontânea vontade, declarará efetuado o casamento, nestes termos:”De acordo com a vontade que ambos acabais de afirmar perante mim, de vos receberdes por marido e mulher, eu, em nome da lei, vos declaro casados.”
• A celebração pode ser feita por uma cerimônia civil ou religiosa
  • O Código reconhece efeitos civis à cerimônia religiosa se ela atender aos requisitos legais
  • CC, Art. 1.515. O casamento religioso, que atender às exigências da lei para a validade do casamento civil, equipara-se a este, desde que registrado no registro próprio, produzindo efeitos a partir da data de sua celebração.
  • Essa cerimônia religiosa pode ser de dois tipos:
    1. Depois de uma prévia habilitação: de posse da certidão de habilitação, um pastor ou padre realiza o casamento, por exemplo. Dessa celebração, os nubentes têm 90 dias para efetuar o registro no cartório 

       • Art. 1.516. O registro do casamento religioso submete-se aos mesmos requisitos exigidos para o casamento civil.

         § 1^o O registro civil do casamento religioso deverá ser promovido dentro de noventa dias de sua realização, mediante comunicação do celebrante ao ofício competente, ou por iniciativa de qualquer interessado, desde que haja sido homologada previamente a habilitação regulada neste Código. Após o referido prazo, o registro dependerá de nova habilitação.

    2. Sem prévia habilitação
       • A habilitação terá que ser feita posteriormente
       • CC, Art.1516, § 2o O casamento religioso, celebrado sem as formalidades exigidas neste Código, terá efeitos civis se, a requerimento do casal, for registrado, a qualquer tempo, no registro civil, mediante prévia habilitação perante a autoridade competente e observado o prazo do art. 1.532.

Registro

• CC, Art. 1.536. Do casamento, logo depois de celebrado, lavrar-se-á o assento no livro de registro. No assento, assinado pelo presidente do ato, pelos cônjuges, as testemunhas, e o oficial do registro, serão exarados: (…)
• Apenas serve par provar o casamento e auferir efeitos perante terceiros
• Mas, no caso de cerimônia religiosa, o registro é constitutivo. Isso porque, para que sejam reconhecidos efeitos civis à celebração religiosa, é preciso que haja o registro. Já na cerimônia civil, o casamento é um ato jurídico perfeito e acabado desde a celebração

Formas excepcionais de Casamento 

• Casamento em moléstia grave
  • Art.1.539. No caso de moléstia grave de um dos nubentes, o presidente do ato irá celebrá-lo onde se encontrar o impedido, sendo urgente, ainda que à noite, perante duas testemunhas que saibam ler e escrever.
  • §1^o A falta ou impedimento da autoridade competente para presidir o casamento suprir-se-á por qualquer dos seus substitutos legais, e a do oficial do Registro Civil por outro ad hoc, nomeado pelo presidente do ato.
  • §2^o O termo avulso, lavrado pelo oficial ad hoc, será registrado no respectivo registro dentro em cinco dias, perante duas testemunhas, ficando arquivado.
  • É preciso que já exista o certificado de habilitação
  • Não pode ser realizado sem o juiz ou um de seus substitutos legais
• Casamento em iminente risco de vida
  • Também chamado de casamento nuncupativo
  • Art.1.540. Quando algum dos contraentes estiver em iminente risco de vida, não obtendo a presença da autoridade à qual incumba presidir o ato, nem a de seu substituto, poderá o casamento ser celebrado na presença de seis testemunhas, que com os nubentes não tenham parentesco em linha reta, ou, na colateral, até segundo grau.
  • Art.1.541. Realizado o casamento, devem as testemunhas comparecer perante a autoridade judicial mais próxima, dentro em dez dias, pedindo que lhes tome por termo a declaração de:
    • I – que foram convocadas por parte do enfermo;
    • II – que este parecia em perigo de vida, mas em seu juízo;
    • III – que, em sua presença, declararam os contraentes, livre e espontaneamente, receber-se por marido e mulher.
  • Art.1541: testemunham tem que comparecer perante a autoridade judicial mais próxima em 10 dias. A autoridade judicial não precisa ser, necessariamente, o juiz competente
  • Juiz irá analisar se essas pessoas realmente poderiam ter se casado (impedimentos)
    • §1^o Autuado o pedido e tomadas as declarações, o juiz procederá às diligências necessárias para verificar se os contraentes podiam ter-se habilitado, na forma ordinária, ouvidos os interessados que o requererem, dentro em quinze dias.
    • §2^o Verificada a idoneidade dos cônjuges para o casamento, assim o decidirá a autoridade competente, com recurso voluntário às partes.
  • Verificando que o casamento poderia ter ocorrido o juiz mandará registrar, dando publicidade ao ato
    • §3^o Se da decisão não se tiver recorrido, ou se ela passar em julgado, apesar dos recursos interpostos, o juiz mandará registrá-la no livro do Registro dos Casamentos.
  • A sentença retroage desde a celebração perante as seis testemunhas (§4)
    • §4^o O assento assim lavrado retrotrairá os efeitos do casamento, quanto ao estado dos cônjuges, à data da celebração.
  • Se o nubente sobreviver, serão dispensadas as formalidades caso compareça ao cartório
    • §5^o Serão dispensadas as formalidades deste e do artigo antecedente, se o enfermo convalescer e puder ratificar o casamento na presença da autoridade competente e do oficial do registro.
  • Casamento por procuração
    • Uma pessoa pode nomear um procurador tanto para iniciar o processo de habilitação, quanto para o momento da celebração
    • A procuração precisa ser por instrumento público com poderes especiais (feita no cartório de notas)
      • Art.1.542. O casamento pode celebrar-se mediante procuração, por instrumento público, com poderes especiais.
    • Essa procuração tem eficácia de 90 dias
    • Nada impede que os dois estejam representados por procuradores, mas não pode ser o mesmo procurador
    • Revogação do mandato
      • §1^o A revogação do mandato não necessita chegar ao conhecimento do mandatário; mas, celebrado o casamento sem que o mandatário ou o outro contraente tivessem ciência da revogação, responderá o mandante por perdas e danos
      • A revogação também precisa ser feita por instrumento público (§4)
      • Se o mandatário ou o outro cônjuge casarem sabendo da revogação é hipótese de inexistência do casamento, pois faltou o pressuposto básico do casamento: o consentimento
    • Art.1.550. É anulável o casamento: V – realizado pelo mandatário, sem que ele ou o outro contraente soubesse da revogação do mandato, e não sobrevindo coabitação entre os cônjuges;
    • Casamento nuncupativo
      • §2^o O nubente que não estiver em iminente risco de vida poderá fazer-se representar no casamento nuncupativo.

 Provas do Casamento

• No Brasil, você prova o casamento pela certidão do registro 
  • Art.1.543. O casamento celebrado no Brasil prova-se pela certidão do registro.
• Se o registro se perder ou nunca tiver sido feito : qualquer outro tipo de prova
  • Art.1543, Parágrafo único. Justificada a falta ou perda do registro civil, é admissível qualquer outra espécie de prova.
  • É inexistência ou perda do registro e não da certidão que dele é extraída
  • Ex: Se uma pessoa pede a certidão de seu casamento, poderá pedir uma segunda via no cartório. A hipótese do parágrafo único seria a perda do próprio registro, por um incêndio no cartório ou enchente, por exemplo
  • Exemplo de outro tipo de prova: passaporte constando o estado civil, filmagem da celebração, declaração de testemunhas que compareceram à celebração,
    • Posse do estado de casado (sociedade vê o casal como marido e mulher, são aparentemente casadas). Requisitos: 
      • Nome: um adotar o sobrenome do outro
      • Tratamento entre as pessoas
      • Fama: como a sociedade vê o casal
      • Obs: questão um pouco complicada, pois todos esses pressupostos podem estar presentes na união estável e, aqui, quer se provar a existência de um casamento. Por isso, a posse do estado de casado por si só não é a melhor forma de provar um casamento
      • Art.1.545. O casamento de pessoas que, na posse do estado de casadas, não possam manifestar vontade, ou tenham falecido, não se pode contestar em prejuízo da prole comum, salvo mediante certidão do Registro Civil que prove que já era casada alguma delas, quando contraiu o casamento impugnado.
    • In dubio pro matrimonio
      • 1.547. Na dúvida entre as provas favoráveis e contrárias, julgar-se-á pelo casamento, se os cônjuges, cujo casamento se impugna, viverem ou tiverem vivido na posse do estado de casados.
    • Art.1.546. Quando a prova da celebração legal do casamento resultar de processo judicial, o registro da sentença no livro do Registro Civil produzirá, tanto no que toca aos cônjuges como no que respeita aos filhos, todos os efeitos civis desde a data do casamento.
  • Casamento realizado no exterior
    • 2 brasileiros: O casamento entre dois brasileiros pode ser celebrado no consulado (LINDB, Art.18) 
      • Se prova pela certidão emitida pelo consulado
    • Brasileiro + estrangeiro: será celebrado de acordo com a lei local
      • Vai se provar de acordo com a lei local também
      • Prova-se o ato ocorrido em outro país, pela lei do local
    • Nas duas hipóteses, o casamento tem que ser registrado no Brasil, no prazo de 180 dias
      • 1.544. O casamento de brasileiro, celebrado no estrangeiro, perante as respectivas autoridades ou os cônsules brasileiros, deverá ser registrado em cento e oitenta dias, a contar da volta de um ou de ambos os cônjuges ao Brasil, no cartório do respectivo domicílio, ou, em sua falta, no 1^o Ofício da Capital do Estado em que passarem a residir.
    • Ex: Uma brasileira se casou com um Italiano na Bolívia em 1994. Essa brasileira retornou ao brasil, não fez o registro do casamento e se casou novamente. Esse casamento seria válido? Incidiria o impedimento relativo à bigamia?
      • STJ: Esse novo casamento é nulo, pois o registro tem efeito de publicidade perante terceiro. Mas, entre os nubentes, no momento da celebração, o casamento já é um ato jurídico perfeito. Então, essa mulher não poderia se casar novamente.
      • Conclusão: esse prazo não teria consequências, seria possível registrar depois dos 180 dias

Planos Jurídicos do Casamento 

Existência

• Verificação dos pressupostos mínimos do negócio jurídico
• Teoria da inexistência
  • Introduzida no Brasil por Pontes de Mirante, importada do Direito Francês
  • Zachariae
    • Não há casamento sem consentimento
    • Não há nulidade sem texto legal
      • Algumas hipóteses nem sequer ingressam no plano jurídico da validade, pois nem sequer existem juridicamente. Seria o caso do casamento sem consentimento
      • São pressupostos tão básicos do casamento, que em sua ausência o casamento nem existiria
    • A absoluta ausência de consentimento não estava em nenhuma hipótese de nulidade e como não há nulidade sem texto legal, a teoria da inexistência se fortaleceu sendo capaz de explicar esse fato. O consentimento é um pressuposto tão basilar do casamento, que sua absoluta ausência não gera nulidade, mas sim a inexistência desse casamento, que jamais foi capaz de adentrar o mundo jurídico
    • O artigo 146 do Código Civil Francês de 1804 dizia que a ausência de consentimento obsta a formação do casamento
  • Existem três hipóteses de inexistência do casamento no direito brasileiro, mas uma delas já foi superada
    1. Casamento entre pessoas do mesmo sexo (superado)
       • ADI 4277 STF: Passou a admitir união estável entre pessoas do mesmo sexo
       • Resolução 175: Passou a admitir casamento entre pessoas do mesmo sexo
    2. Ausência total do consentimento
       • Ex: Mandante revoga o mandato, chega ao conhecimento do mandatário e ele casa mesmo assim
    3. Celebração por autoridade absolutamente incompetente
       • Ex: Casamento celebrado por um delegado de polícia
       • A competência absoluta se refere à matéria
       • Se a incompetência for relativa (em relação ao lugar), o casamento será anulável

• Essas hipóteses não estão na lei, são trazidas pela doutrina, mas são aceitas pela jurisprudência
• A teoria de inexistência não é unânime na doutrina, ela é majoritária
  1. Sílvio Rodrigues e Maria Helena Diniz (corrente minoritária)
     • Defendem que a teoria da inexistência é inútil, pois essas hipóteses de inexistência poderiam ser abrangidas pelas hipóteses de nulidade. A ausência total de consentimento, por exemplo, seria um pressuposto do agente capaz. Então, o agente absolutamente incompetente seria incapaz e o casamento seria, consequentemente, nulo

Validade

• A validade diz respeito à atenção aos requisitos legais
• A invalidade é gênero do qual a nulidade e a anulabilidade são espécies. Vícios de maior gravidade geram nulidade e vícios de menor validade geram anulabilidade

• Existem 3 diferenças básicas entre a teoria geral das invalidades e a teoria das invalidades matrimoniais

• Diferenças
  1. Casamento celebrado por absolutamente incapaz: anulável
     • Qualquer outro negócio jurídico celebrado por agente incapaz é NULO, mas no caso do casamento será anulável
  2. Juiz não declara a nulidade de ofício
     • Precisa ser provocado por uma ação declaratória de nulidade
     • Art. 1.549. A decretação de nulidade de casamento, pelos motivos previstos no artigo antecedente, pode ser promovida mediante ação direta, por qualquer interessado, ou pelo Ministério Público.
     • Em qualquer outro negócio jurídico, o juiz pode reconhecer nulidade de ofício, no casamento, é necessária a provocação
  3. Efeitos da sentença de invalidade (Art.1561)
     • Art. 1.561. Embora anulável ou mesmo nulo, se contraído de boa-fé por ambos os cônjuges, o casamento, em relação a estes como aos filhos, produz todos os efeitos até o dia da sentença anulatória. 
     • Os efeitos serão ex nunc, desde que um dos nubentes estejam de boa-fé
     • Os efeitos serão ex tunc, no caso de má-fé
     • Aqui não importa se é caso de nulidade ou anulabilidade, o que importa é se há ou não boa-fé

Hipótese de nulidade

• Aqueles celebrados em desrespeito aos impedimentos
  • Art. 1.548. É nulo o casamento contraído: II – por infringência de impedimento.
  • Impedimentos: incesto, bigamia, homicídio doloso tentado ou consumado
  • 1548,I : Revogado pelo Estatuto da pessoa com deficiência (Lei 13.146/2015)
    • Hoje, uma pessoa com deficiência mental pode se casar
    • Antes do EPD, o casamento de pessoas com deficiência mental era nulo. Hoje, é plenamente válido
• Ação de nulidade de casamento
  • Ação direta
  • Legitimados: qualquer interessado ou MP
  • Não tem prazo. O casamento é nulo, é interesse do ordenamento jurídico que ele não persista
  • Efeitos
    • Boa-fé: ex nunc (casamento produzirá efeitos até a sentença que declarar a nulidade)
    • Má-fé: ex tunc

Anulabilidade

1- Menores de 16 anos

• 1.550. É anulável o casamento: I – de quem não completou a idade mínima para casar;
• Gravidez posterior
  • O casamento não será anulado se dele resultar gravidez
  • 1.551. Não se anulará, por motivo de idade, o casamento de que resultou gravidez.
• Legitimados para propor ação de anulabilidade: menor, representantes legais, ascendentes
• Prazo: 180 dias contados:
  • Para o menor, da data em que ele completar 16 anos
  • Para os representantes e ascendentes, da data do casamento
• O menor, quando completar 16 anos, poderá confirmar o seu casamento, desde que tenha autorização dos representantes legais ou suprimento judicial
  • 1.553. O menor que não atingiu a idade núbil poderá, depois de completá-la, confirmar seu casamento, com a autorização de seus representantes legais, se necessária, ou com suprimento judicial.

2- Do menor em idade núbil, sem autorização

• 1.550. É anulável o casamento: II – do menor em idade núbil, quando não autorizado por seu representante legal;
• Gravidez posterior
  • Também se aplica o artigo 1.551
  • O casamento não será anulado se dele resultar gravidez
• Consentimento tácito
  • Art.1.550, 2^o Não se anulará o casamento quando à sua celebração houverem assistido os representantes legais do incapaz, ou tiverem, por qualquer modo, manifestado sua aprovação.
• Legitimados para pleitear a anulação
  • Incapaz, ao deixar de sê-lo
    • Posição majoritária: Deixaria de ser incapaz a partir do casamento, pois com o casamento há a emancipação
  • Seus representantes legais
  • Herdeiros necessários (ascendentes, descendentes, cônjuge ou companheiro)
• Prazo: 180 dias
  • 1.555. O casamento do menor em idade núbil, quando não autorizado por seu representante legal, só poderá ser anulado se a ação for proposta em cento e oitenta dias, por iniciativa do incapaz, ao deixar de sê-lo, de seus representantes legais ou de seus herdeiros necessários.
  • 1o O prazo estabelecido neste artigo será contado do dia em que cessou a incapacidade, no primeiro caso; a partir do casamento, no segundo; e, no terceiro, da morte do incapaz.
    • Posicionamento doutrinário: Herdeiros necessários: 180 dias, após a morte, desde que a morte aconteça enquanto o incapaz é menor de idade. Ou seja, se o nubente morrer com 19 anos, não seria mais possível os herdeiros necessários pleitearem a anulação. Então, o prazo máximo que ele vai ter, será de 180 dias após o incapaz completar 18 anos (Caio mário não considera a emancipação a partir do casamento, por isso seria 180 dias após os 18 anos e não após o casamento)

3- Vícios de vontade

• 1.550. É anulável o casamento: III – por vício da vontade, nos termos dos arts. 1.556 a 1.558;
• Vícios se referem a dois aspectos
  • Erro essencial quanto ao outro cônjuge (Art.1.557)
  • Coação (Art.1.558)
• Erro essencial quanto ao outro cônjuge
  • 1.556. O casamento pode ser anulado por vício da vontade, se houve por parte de um dos nubentes, ao consentir, erro essencial quanto à pessoa do outro.
  • Requisitos para caracterizar um erro essencial:
    • Erro tem que ser essencial, grave
      • Ex: pessoa homossexual e só se casou por aparências, a pessoa tinha cometido um crime grave
    • Erro tem que ser anterior ao casamento
    • Desconhecimento do erro
    • O erro torna insuportável a vida em comum
  • 1.557. Considera-se erro essencial sobre a pessoa do outro cônjuge:
    • I – o que diz respeito à sua identidade, sua honra e boa fama, sendo esse erro tal que o seu conhecimento ulterior torne insuportável a vida em comum ao cônjuge enganado;
    • II – a ignorância de crime, anterior ao casamento, que, por sua natureza, torne insuportável a vida conjugal;
      • Doutrina: não necessita do trânsito em julgado da sentença condenatória. Se o crime tiver sido consumado antes do casamento, já seria suficiente
    • III – a ignorância, anterior ao casamento, de defeito físico irremediável que não caracterize deficiência ou de moléstia grave e transmissível, por contágio ou por herança, capaz de pôr em risco a saúde do outro cônjuge ou de sua descendência;
      • Defeito físico irremediável que não caracteriza deficiência: a questão da impotência coendi, contanto que seja irremediável.
      • Não se confunde com impotência para gerar, exceto quando a vasectomia ou ligamentos de trompas foi escondido do outro cônjuge e descoberto depois. Esse fato poderia gerar o erro essencial
      • Moléstia grave e transmissível: AIDS, epilepsia, alepra, sífilis, tuberculose, hepatite C
    • IV- Revogado
      • Conhecimento posterior de uma doença mental grave não da mais margem para anulação do casamento
      • Revogado pelo EPD
    • Juiz terá que analisar no caso concreto se houve ou não a configuração do erro essencial
• Coação
  • 1.558. É anulável o casamento em virtude de coação, quando o consentimento de um ou de ambos os cônjuges houver sido captado mediante fundado temor de mal considerável e iminente para a vida, a saúde e a honra, sua ou de seus familiares.
  • Coação moral, pois a física seria hipótese de inexistência do casamento
  • Pessoa que sofreu uma pressão psicológica para se casar. A vontade existe, mas é uma vontade defeituosa, não foi livre e espontânea
  •  Requisitos
    • Fundado temor
    • Mal considerável e iminente à vida, saúde e honra própria ou de seus familiares
  • Art. 151, Parágrafo único. Se disser respeito a pessoa não pertencente à família do paciente, o juiz, com base nas circunstâncias, decidirá se houve coação.
  • Art. 152. No apreciar a coação, ter-se-ão em conta o sexo, a idade, a condição, a saúde, o temperamento do paciente e todas as demais circunstâncias que possam influir na gravidade dela.

• Legitimidade: o que sofreu a coação ou que incidiu em erro
• A coabitação convalida o ato
  • Art. 1.559. Somente o cônjuge que incidiu em erro, ou sofreu coação, pode demandar a anulação do casamento; mas a coabitação, havendo ciência do vício, valida o ato, ressalvadas as hipóteses dos incisos III e IV do art. 1.557.
  • Exceções (casos em que a coabitação não convalidará o ato):
    • Defeito físico irremediável ou moléstia grave transmissível
    • Inciso IV foi revogado pela EPD
• Prazo decadencial
  • Para o erro essencial: 3 anos
  • Para coação: 4 anos

4) Incapaz de consentir ou manifestar, de modo inequívoco, o consentimento

• Art. 1.550. É anulável o casamento: IV – do incapaz de consentir ou manifestar, de modo inequívoco, o consentimento;
• Doutrina: qualquer pessoa, mesmo que relativamente capaz, desde que não seja capaz de manifestar seu consentimento
• É anulável o casamento de pessoa incapaz de consentir ou manifestar de modo inequívoco seu consentimento
• Art.4, II e III
  • Relativamente incapazes

5) Mandatário

• Art. 1.550. É anulável o casamento: V – realizado pelo mandatário, sem que ele ou o outro contraente soubesse da revogação do mandato, e não sobrevindo coabitação entre os cônjuges;
• A procuração é feita por instrumento público com poderes especiais e sua revogação também deve ser feita por instrumento público, Se ocorre a revogação, mas o mandatário ou o outro contraente não tomem conhecimento dela, o casamento será anulável
• Se o mandatário toma conhecimento da revogação e mesmo assim procede com o casamento, a hipótese será de inexistência
• A coabitação convalida o casamento
• Prazo decadencial: 180 dias (olhar artigo)
  • Contados da data em que o mandante tem ciência do casamento
  • Art.1550, § 2o Na hipótese do inciso V do art. 1.550, o prazo para anulação do casamento é de cento e oitenta dias, a partir da data em que o mandante tiver conhecimento da celebração.

6) Incompetência da autoridade celebrante

• Art. 1.550. É anulável o casamento: VI – por incompetência da autoridade celebrante.
• Incompetência relativa, pois se a autoridade for absolutamente incompetência o casamento será inexistente
• Incompetência territorial
  • O casamento tem que ser celebrado onde foi feita a habilitação
• Prazo decadencial: 2 anos a contar da celebração
  • Art. 1.560. O prazo para ser intentada a ação de anulação do casamento, a contar da data da celebração, é de: II – dois anos, se incompetente a autoridade celebrante;

Plano da eficácia

Casamento putativo

• CC, Art. 1.561. Embora anulável ou mesmo nulo, se contraído de boa-fé por ambos os cônjuges, o casamento, em relação a estes como aos filhos, produz todos os efeitos até o dia da sentença anulatória.

  § 1^o Se um dos cônjuges estava de boa-fé ao celebrar o casamento, os seus efeitos civis só a ele e aos filhos aproveitarão.

  § 2^o Se ambos os cônjuges estavam de má-fé ao celebrar o casamento, os seus efeitos civis só aos filhos aproveitarão.

• Putare: crer, imaginar, acreditar
• “Diz-se putativo o casamento que, embora inválido (nulo ou anulável),
  para o cônjuge de boa-fé, produz efeitos pessoais e patrimoniais, desde
  a celebração até o dia do trânsito em julgado da sentença anulatória; sendo que aos filhos todos os efeitos civis aproveitarão, independentemente da boa ou má-fé dos pais”.
• Considera-se de boa-fé aquele cônjuge que desconhecia a causa determinante da invalidade do casamento (casamento nulo ou anulável), ou não podia evitá-la (no caso de anulabilidade por coação).
• Celebrado de boa-fé
  • Por um deles
    • O § 1o do art. .1561 prevê a hipótese em que apenas um dos cônjuges está de boa-fé. Dessa forma, somente em relação a ele serão produzidos os efeitos do casamento válido. No campo do direito patrimonial, o cônjuge de boa-fé adquire os bens da mesma forma como ocorreria em caso de divórcio; falecendo o cônjuge de má-fé antes da sentença anulatória mantêm-se os efeitos sucessórios já produzidos; tendo porém, falecido o cônjuge de boa-fé, direito algum terá o outro contraente sobre a herança deixada pelo falecido.
  • Por ambos
    • “O casamento putativo produz efeitos no campo pessoal e patrimonial dos cônjuges. O caput do art. 1.561 do CC prevê a hipótese em que ambos os cônjuges desconheciam o vício. No plano de direito patrimonial são vários os efeitos. Quanto à divisão dos bens, a partilha será feita de forma semelhante à de um divórcio, conforme o regime de bens adotado; a doação que um cônjuge tenha feito ao outro em pacto antenupcial não será atingida em virtude da boa-fé dos contraentes; como a norma afirma que no caso de putatividade de ambos os cônjuges o casamento produz todos os seus efeitos, inclui os direitos sucessórios na hipótese de um dos cônjuges falecer antes da declaração de nulidade do casamento. Desse modo, o cônjuge será herdeiro necessário (art. 1.845, CC), concorrendo com os filhos do cônjuge, quer se trate de prole comum, quer sejam filhos somente do falecido”.
• Erro
  • De fato
  • De direito: não sabia dessa proibição (Art.139.II)
  • A boa-fé, para configurar a putatividade, fundamenta-se no erro,
    na ignorância acerca das causas invalidantes do casamento. Essa
    ignorância decorre, pois, de erro, que tanto pode ser o erro de fato como o erro de direito. Conforme explica Washington de Barros Monteiro: “o erro de fato consiste na ignorância de acontecimento que impede seja válido o casamento. (…) O erro de direito decorre da ignorância de lei que obste a validade do casamento”
  • Exemplo: Tanto no caso do erro de fato como no de direito, o magistrado deverá apreciá-lo diante das circunstâncias do fato, para reconhecer ou não a boa-fé. No caso, por exemplo, de pai e filha, conhecedores do parentesco de primeiro grau, que venham a contrair o casamento, não podem, com razoabilidade, alegar boa-fé, levando-se em conta que a proibição do incesto é de conhecimento geral. Entretanto, no caso de casamento de um homem com a mãe de sua ex-companheira (vínculo por afinidade em linha reta – art. 1.521, II, CC), é perfeitamente razoável que ambos, ou um deles, não saiba da proibição legal,
    acreditando ser possível o casamento sem qualquer impedimento legal. Nesse caso é de se reconhecer a boa-fé.
• Coação: não pode evita-lo
• Os efeitos do casamento putativo irão durar até o trânsito em julgado da ação anulatória
• O cônjuge putativo se obriga a cumprir as obrigações contraídas em pacto antinupcial
• Ambos voltam ao estado civil de solteiro
• Terceiros
  • CC, Art. 1.563. A sentença que decretar a nulidade do casamento retroagirá à data da sua celebração, sem prejudicar a aquisição de direitos, a título oneroso, por terceiros de boa-fé, nem a resultante de sentença transitada em julgado.
  • Direito de Terceiros de boa-fé estão resguardados em negócios onerosos
• Emancipação
  • Walcir Rodrigues: Vai depender da boa fé. Se o menor estava de boa-fé, após a anulação, ele continuará emancipado. Mas, se estivesse de má-fé, retornaria à incapacidade
  • Maria Berenice: em qualquer caso, apenas o casamento válido emancipa. Sendo o casamento inválido, seus efeitos desaparecem do mundo jurídico. Então, o menor, com a anulação, voltaria a ser incapaz
  • Caio Mário: a emancipação não tem mola, uma vez emancipado, a pessoa não retorna à condição de incapaz (segurança jurídica). Em qualquer caso, mantém-se a capacidade
• Um casamento pode existir, ser válido e eficaz
  • Um casamento pode existir, ser inválido, mas ser eficaz: casamento putativo (boa-fé)
  • Um casamento pode existir, ser inválido e ineficaz: ambos os contraentes de má-fé (ex: pai e filha que se casam)
  • Se o casamento não existe, não é necessário verificar nenhuma das outras, pois ele nem entrou no mundo jurídico

 Efeitos do casamento

• “A eficácia se refere, genérica e amplamente, à produção de efeitos jurídicos. Portanto, ao estudarmos a eficácia do casamento, estamos analisando os efeitos jurídicos produzidos pelo casamento, decorrentes do novo regime jurídico que ingressaram os cônjuges, em razão do vínculo que entre eles se estabelece”
• Se refere à quais efeitos o casamento produz no mundo jurídico, as consequências legais de um casamento
• Existem 3 consequências legais decorrentes do casamento
  • Efeitos sociais
    • Aqueles que transcendem a relação conjugal, afetando terceiros
  • Efeitos pessoais
    • Basicamente, os direitos e deveres dos cônjuges
  • Efeitos patrimoniais: regime de bens
    • Todo casamento tem um regime de bens, que regula toda a vida patrimonial dos cônjuges

Efeitos sociais

• Mudança do estado civil
  • Altera para “casado”
  • “A condição de casado, além de uma classificação, é também um fator de identificação perante a sociedade, alterando a situação jurídica das pessoas, cujo estado civil se modifica”
• Emancipação
  • De acordo com o art. 5º, parágrafo único, I, do CC, cessa, para os menores, a incapacidade, pelo casamento.
  • Os menores de 18 anos se tornam absolutamente capazes com o casamento
• Constituição de uma entidade familiar
  • O casamento, automática e imediatamente, institui a família. Tão logo cumpridas as formalidades constitutivas, a entidade familiar já existe. Percebe-se, então, uma importante diferença entre a união estável e o casamento quanto à forma de instituição. Por ser uma união formal, o casamento, uma vez realizado, por si só, institui a família. Já a união estável – união informal – necessita preencher alguns requisitos substanciais estabelecidos em lei (art. 1.723 do CC) – dentre os quais estão incluídos os pressupostos gerais da família – tendo, assim, existência precedente ao seu reconhecimento jurídico como entidade familiar.
• Presunção de paternidade
  • Art. 1.597. Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos: (…) ler incisos
  • Os filhos nascidos na constância do casamento se presumem das pessoas que se casaram (nascer, no mínimo, 6 meses após o casamento)
• Estabelecimento do vínculo de afinidade com os parentes do outro cônjuge
  
  • Art. 1.595. Cada cônjuge ou companheiro é aliado aos parentes do outro pelo vínculo da afinidade.
  • Em linha reta, o vínculo de afinidade não se extingue com o fim do casamento

Efeitos pessoais

• Art. 1.566. São deveres de ambos os cônjuges:

  I – fidelidade recíproca;

  II – vida em comum, no domicílio conjugal;

  III – mútua assistência;

  IV – sustento, guarda e educação dos filhos;

  V – respeito e consideração mútuos.

• Direitos e deveres estabelecidos reciprocamente de um cônjuge ao outro
• Fidelidade recíproca
  • Crítica: As pessoas podem acordar em ter um relacionamento aberto. O Estado não pode impor a fidelidade, seria uma interferência muito grande na vida das pessoas
  • Em situações específicas, aplicando o instituto da responsabilidade civil, é possível o reconhecimento de danos morais em caso de traição
  • Ex: Informativo 522, STJ: “a esposa infiel tem o dever de reparar por danos morais o marido traído na hipótese em que tenha ocultado dele, até alguns anos após a separação, o fato de que criança nascida durante o matrimônio e criada como filha biológica do casal seria, na verdade, filha sua e de seu ‘cúmplice’”.
• Vida em comum no domicílio conjugal
  • Crítica: Os cônjuges podem acordar em morar em casas separadas, isso faz parte da esfera íntima dos contraentes, não devendo haver interferência do Estado
• Mútuo assistência
  • O dever de mútuo assistência é o que justifica a pensão alimentícia.
• Sustento, guarda e educação dos filhos
  • Crítica: Tem mais relação com o papel parental do que com o papel conjugal.
• Respeito e consideração mútuos
  • Dever que advém de qualquer relação humana, pelo princípio da dignidade da pessoa humana, sendo desnecessária sua colocação neste artigo
• Até a emenda constitucional 66/2010, esses efeitos faziam mais sentido
  • 1916: não existia divórcio
  • 1977: Lei do divórcio
    • Antes da EC 66/2010, o divórcio poderia ser decretado apenas após prévia separação judicial por mais de um ano, ou comprovada a separação de fato por mais de dois anos. 
    • Inicialmente, o divórcio só era admitido por conversão. Existiam dois institutos: a separação judicial (coloca fim à sociedade conjugal) e o divórcio (coloca fim ao vínculo conjugal). Ou seja, com a separação judicial, apesar do fim da sociedade conjugal, as pessoas continuavam casadas. Era preciso pedir a conversão da separação judicial em divórcio
  • 1988: Constituição Federal
    • CF, Art. 226, §6: “O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, após prévia separação judicial por mais de um ano ou comprovada a separação de fato por mais de dois anos”
    • O motivo mais típico de pedir pela separação judicial era imputar culpa ao outro. Para isso, era necessário demonstrar o descumprimento de um desses deveres conjugais
  • 2010: Emenda constitucional 66
    • Alterou a redação do Art.226, §6 da CF
    • “O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio”
    • Não existe mais pré requisito para o divórcio. Uma pessoa pode se casar hoje e divorciar amanhã
    • “A EC 66/2010 retirou toda e qualquer restrição para a concessão do divórcio, que pode ser decretado sem prévia separação judicial e sem a exigência de prazos, bastando a manifestação de vontade de um dos cônjuges perante o Juiz”.
    • Então, a maioria da doutrina defende que o instituto da separação judicial acabou, por não ser mais necessária. Pela controvérsia que ainda existe, os artigos que tratam sobre a a separação judicial não foram revogados. Mas, não é mais utilizada na prática
  • Por todos esses motivos, vários autores dizem que esses efeitos tem um cunho ético, de direcionamento, eles não teriam uma sansão jurídica pelo descumprimento
  • “Diante disso, como também afirma Rolf Madaleno, os deveres conjugais “se tornaram deveres que carecem de relevância jurídica, pois o seu descumprimento não acarreta nenhuma consequência jurídica, nem a lei confere ao ofendido mecanismos de reação em resposta ao seu ato, considerando que os deveres matrimoniais se transformaram em meras recomendações de cunho ético, moral e social, guardando sanção jurídica unicamente o dever de mútua assistência material (…)” (Direito de Família, 8. ed., rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2018, p. 180).
  • “Portanto, a verificação do cumprimento dos deveres conjugais era mais relevante antes da promulgação da Emenda Constitucional nº 66/2010, época em que o descumprimento dos deveres conjugais, por qualquer dos cônjuges, era causa geradora de separação judicia litigiosa com culpa, nos termos do art. 1.572 do Código Civil, sendo que aquele declarado culpado na referida ação poderia perder o direito de usar o sobrenome do outro (art. 1.578) e, ainda, perder o direito à pensão alimentícia (art. 1.704)”.
  • CF/88 instituiu:
    
    • Igualdade entre homens e mulheres
    • Igualdade entre os filhos
    • Pluralidade das entidades familiares
    • Liberdade nas relações
    • Igualdade de direitos e deveres entre os cônjuges
      
      • Art. 1.565. Pelo casamento, homem e mulher assumem mutuamente a condição de consortes, companheiros e responsáveis pelos encargos da família.
      • Art. 1.567. A direção da sociedade conjugal será exercida, em colaboração, pelo marido e pela mulher, sempre no interesse do casal e dos filhos.

Efeitos patrimoniais

• Regimes de bens: propriedade, disponibilidade, administração
• Complexo de normas que regulamentam todos os efeitos patrimoniais do casamento
• A um casamento sempre será atribuído um regime de bens
• O CC trás 4 regimes de bens tipificados:
  • Comunhão parcial
    • Comunicação dos bens adquiridos onerosamente na constância do casamento, denominados de aquestos
    • Na comunhão parcial a regra é a comunicação dos aquestos
    • Exclui os bens anteriores e os recebidos por doação ou herança
  • Comunhão universal
    • Comunicam-se os bens presentes e futuros
  • Separação de bens
    • Nada se comunica
  • Participação final dos aquestos
    • Regime que caiu em desuso
    • Está previsto na nossa legislação, mas caiu em desuso
• O rol de regime de bens é exemplificativo, nada impede que as pessoas, antes de se casar, mesclem as regras ou inventem um regime de bens personalizado, desde que sejam respeitadas as disposições de ordem pública
  • CC, Art. 1.639. É lícito aos nubentes, antes de celebrado o casamento, estipular, quanto aos seus bens, o que lhes aprouver.
  • CC, Art. 1.655. É nula a convenção ou cláusula dela que contravenha disposição absoluta de lei.
• Regime supletivo legal
  • Quando duas pessoas se casam sem fazer um pacto antinupcial, o regime será o da comunhão parcial de bens. Por isso que é o regime mais comum no Brasil
  • Art. 1.640. Não havendo convenção, ou sendo ela nula ou ineficaz, vigorará, quanto aos bens entre os cônjuges, o regime da comunhão parcial.
  • O regime será reduzido a termo no processo de habilitação
  • Se a pessoa quiser casar por outro regime terá que fazer um pacto antenupcial (por escritura pública, no cartório de notas)
  • Isso nem sempre foi assim, se modificou com a Lei do Divórcio, que entrou em vigor dia 27/12/1977. No CC/1916, o regime supletivo legal era o da comunhão universal. Ou seja, se a pessoa se casou dia 26/12/1977, ou antes, sem fazer um pacto nupcial, o regime de seu casamento será o da comunhão universal.

Pacto antenupcial

• Feito por escritura pública, por isso é considerado um negócio jurídico solene
• Se o instrumento for feito por instrumento particular, será nulo e as pessoas serão casadas pelo regime supletivo legal
  • Art. 1.653. É nulo o pacto antenupcial se não for feito por escritura pública, e ineficaz se não lhe seguir o casamento.
• Pacto antenupcial é para casamento e não para união estável
• Diretrizes para lavrar o pacto antenupcial
  • Lavrá-lo por escritura pública no cartório de notas
  • Levar o pacto ao cartório da habilitação (cartório de registro civil das pessoas naturais da circunscrição de domicílio dos nubentes)
  • Para ter efeitos perante terceiros (erga omnes), após o casamento, registrar o pacto no cartório de registro de imóveis do domicílio dos cônjuges
    • Sem esse último passo, o pacto terá efeito somente entre os cônjuges
    • Art. 1.657. As convenções antenupciais não terão efeito perante terceiros senão depois de registradas, em livro especial, pelo oficial do Registro de Imóveis do domicílio dos cônjuges.
  • É aconselhável averbar o pacto na matrícula de todos os imóveis presentes e futuros dos cônjuges, para dar mais segurança jurídica
    • Lei de registros públicos, Art.167, II, 1
  • Se um dos cônjuges ou ambos forem empresários, é aconselhável averbar o pacto na junta comercial
    • Art. 979, CC

Direito intertemporal

• CC, Art. 2.039. O regime de bens nos casamentos celebrados na vigência do Código Civil anterior, Lei no 3.071, de 1o de janeiro de 1916, é o por ele estabelecido.
• Casamento celebrado na vigência do CC/1916, aplica-se o CC/1916
• O CC/2002 entrou em vigor em 11/01/2003, então pessoas que se casaram antes dessa data terão ao seu casamento regido pelo Código Civil de 1916
  • Informativo 340/STJ
• O CC/16 disciplinava 4 regimes de bens: comunhão universal, parcial, separação e o único diferente era o denominado regime dotal, que também caiu em desuso na época.

Mudança de regime de bens

• Inovação do CC/2002
• Art. 1639, § 2 É admissível alteração do regime de bens, mediante autorização judicial em pedido motivado de ambos os cônjuges, apurada a procedência das razões invocadas e ressalvados os direitos de terceiros.
• O entendimento é que, mesmo os casados sobre a égide do CC/1916, poderiam pleitear a mudança do regime de bens
• A mudança do regime de bens é admitida, mas são precisos vários requisitos
  • Autorização judicial: Jurisdição voluntária (varas de família)
  • Pedido tem que ser bilateral
  • Motivo relevante (questão bem subjetiva)
  • Resguardados direitos de terceiros
• Efeitos da sentença que reconhece a mudança do regime de bens
  • Ex tunc: só a partir do transito em julgado da sentença que autoriza a alteração do regime de bens é que o novo regime irá vigorar
• Mandado para registro da sentença no respectivo cartório de registro civil das pessoas naturais
• Essa sentença, para que produza efeitos perante terceiros, terá que ser registrada no cartório de registro de imóveis de domicílio dos cônjuges

Eficácia do regime de bens

• O início de sua eficácia se da com o casamento
  • CC, Art. 1639, § 1o O regime de bens entre os cônjuges começa a vigorar desde a data do casamento.
• O fim de sua eficácia se dá com a separação de fato (STJ)
  • Seria mais adequado falar em suspensão da eficácia, pois se o casal voltar a ter comunhão de vida, o regime voltará a ter eficácia
  • Efeitos da separação de fato no regime de bens: Suspensão da eficácia do regime de bens

Regime da separação de bens

• O regime de separação de bens pode ser convencional ou legal/obrigatório
  • No regime de separação obrigatória aplica-se a súmula 377, STF, que diz que comunicam-se os aquestos.

Separação convencional

• Não há comunicação entre os bens
• São duas massas patrimoniais distintas
• Código de 1916 (aplica-se aos casamentos realizados até 10/01/2003)
  • CC/16, Art. 259. Embora o regime não seja o da comunhão de bens, prevalecerão, no silêncio do contrato, os princípios dela, quanto à comunicação dos adquiridos na constância do casamento.
  • Em um pacto estabelecendo a separação de bens, sem excluir explicitamente os aquestos, por exemplo, haveria a comunicação, pois seria interpretado como silêncio do contrato
  • Silêncio do contrato = comunicação dos aquestos
  • Era preciso excluir expressamente os bens adquiridos na constância do casamento
  • Esse artigo não foi reproduzido no CC/2002

Separação legal

• Em algumas hipóteses a lei retira a escolha das pessoas, eles são impostos pela lei

• Art. 1.641. É obrigatório o regime da separação de bens no casamento:

  I – das pessoas que o contraírem com inobservância das causas suspensivas da celebração do casamento;

  II – da pessoa maior de 70 (setenta) anos;                   

  III – de todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial.

• Causas suspensivas
  • Cessada a causa suspensiva, é possível pedir pela mudança de regime de bens, desde que cumpridos os requisitos da mudança
• Pessoa maior de 70 anos
  • Inciso muito criticado e considerado por muitos doutrinadores como inconstitucional. Não seria possível presumir a incapacidade da pessoa apenas pelo fato dela ter mais de 70 anos. Tentando proteger alguns, o legislador retirou a autonomia privada de todos. Mas, de qualquer modo, esse inciso está em vigor, e para os casamentos celebrados com pessoas maiores de 70 anos, o regime será o de separação legal de bens
• Suprimento judicial
  • Alcançada a maioridade, é possível pedir pela mudança do regime de bens
• Essas hipóteses são taxativas (normas restritivas de direitos nunca podem ser interpretadas de forma extensiva)
• Súmula 377, STF: No regime de separação legal de bens, comunicam-se os adquiridos na constância do casamento
  • Essa súmula tem origem no artigo 259 do CC/16
  • Nesse caso, a lei impõe, então as pessoas não fazem um contrato que exclui expressamente a comunicação dos bens, assim como na hipótese de silêncio do art.259
  • Mesmo com o novo código não reproduzindo esse artigo, a súmula do STF não foi revogada e continua sendo aplicada
  • 4º turma STJ: Para haver a comunicação no regime de separação legal, era preciso demonstrar o esforço comum da aquisição dos bens
  • 3º turma STJ: Não seria preciso demonstrar o esforço comum, pois ele já seria presumido
  • Reuniram-se as duas turmas na 2º seção e adotaram o entendimento da 4 turma, ou seja, é preciso a demonstração do esforço comum para que ocorra a comunicação dos aquestos
    • A questão é o que seria o esforço comum. Seria só o direto, ou o indireto também? (questão bem discutida)
    • Já tiveram julgados que consideraram o esforço comum indireto, por exemplo as tarefas domésticas
• Nos casos de imposição da separação legal de bens, seria possível um pacto para que as pessoas adotem o regime da separação convencional?
  • Seria possível, pois o regime de separação ficaria ainda mais forte, protegendo ainda mais o patrimônio dos cônjuges
  • Na separação total obrigatória, o cônjuge não concorre com os filhos na sucessão (Art.1829,I)
  • Na separação total convencional, o cônjuge concorre com os filhos na sucessão nos bens particulares
• Seguindo a lógica de que uma pessoa maior de 70 anos não poderia se casar se não pelo regime de separação obrigatória, ela poderia doar bens para o outro cônjuge?
  • Muitos defendiam que isso era uma forma e burlar a lei
  • Mas, não há nenhuma proibição expressa de doação entre cônjuges casados em separação obrigatória. Além disso, normas restritivas não podem ser interpretadas extensivamente. Então, seria possível (entendimento majoritário)
• Ex: João, que tem 77 anos, casou com Maria. Após o casamento, João comprou um apartamento de R$ 100.00,00 e constituiu uma empresa que tinha 1.000 quitas. Maria, por sua vez, recebeu uma casa por doação no valor de R$ 100.000,00 e comprou um carro no valor e R$ 100.000,00.
  • Como João tem mais de 70 anos, o regime aplicável será o de separação de bens obrigatória ou legal. Pela súmula 377, STF, comunicam-se os aquestos.
  • Bens particulares de João: nenhum
  • Bens particulares de Maria: a casa, porque não foi adquirida onerosamente na constância do casamento
  • Bens comuns: apartamento, 1.000 quotas da empresa e o carro
    • 50% para cada um
  • Se João tivesse 67 anos e eles fizessem um pacto instituindo o regime de separação de bens, não haveria comunicação entre nenhum bem.

Regime de comunhão parcial de bens

• Regime supletivo legal
• É o mais usado no Brasil
• Se a pessoa não está em nenhuma hipótese de separação legal e não realizou um pacto antenupcial, o regime aplicável será o da comunhão parcial
• Comunicam-se os bens adquiridos onerosamente na constância do casamento
  • CC, Art. 1.658. No regime de comunhão parcial, comunicam-se os bens que sobrevierem ao casal, na constância do casamento, com as exceções dos artigos seguintes.
• Neste regime, existem 3 massas de bens:
  • 1. Os bens particulares de um cônjuge
  • 2. Os bens particulares do outro cônjuge
  • 3. Os bens comuns do casal

Exceções (CC, Art.1.659)

Art. 1.659. Excluem-se da comunhão:

• I – os bens que cada cônjuge possuir ao casar, e os que lhe sobrevierem, na constância do casamento, por doação ou sucessão, e os sub-rogados em seu lugar;

   

   

   

  • Bens adquiridos  antes do casamento e os adquiridos depois a título gratuito (por doação ou sucessão) e os sub-rogados em seu lugar
  • Quanto aos “bens que cada cônjuge possuir ao casar”, o marco divisório entre os bens que se comunicam e os bens que não se comunicam é a data da celebração do casamento. Ou seja, tudo o que o cônjuge tinha antes de celebrado o casamento é excluído da comunhão.
  • A sub-rogação é a substituição do bem recebido a título gratuito (ex: recebe um apartamento por doação, vende e compra outro)
  • Se a sub-rogação for parcial, terá que ser feita a proporção para saber qual parte do bem é comum e qual parte do bem é particular
    • Naquelas hipóteses em que o bem adquirido em sub-rogação ultrapassar o valor do bem recebido à título gratuito
    • “Por exemplo, se durante o casamento o marido recebeu uma casa no valor de R$ 200.000,00 de doação dos seus pais, tal bem será incomunicável, fazendo parte do patrimônio particular do marido. Se durante o casamento ele vender essa casa para comprar um apartamento, também no valor de R$ 200.000,00, tal apartamento será incomunicável, pois é um bem sub-rogado, ou seja, substituído no lugar da antiga casa recebida por doação. Neste mesmo exemplo, se o apartamento comprado for em valor superior, apenas parte deste bem será incomunicável. Ou seja, se o marido vender a casa recebida por doação pelo valor de R$ 200.000,00 e comprar um apartamento no valor de R$ 400.000,00, 50% do apartamento será incomunicável, pertencente ao patrimônio particular do marido, e 50% será
      comunicável, pertencente ao patrimônio comum do casal”.
• II – os bens adquiridos com valores exclusivamente pertencentes a um dos cônjuges em sub-rogação dos bens particulares;
  • Subrogação
  • Inciso repetitivo
  • “Em tal hipótese não há aquisição propriamente de um bem, mas mera substituição de um bem que já era particular, por outro bem que continuará sendo particular. Assim, os bens adquiridos com o produto da venda de bens particulares de um dos cônjuges tomam o lugar desses bens e passam a se revestir da mesma incomunicabilidade de que aqueles revestiam”.
• III – as obrigações anteriores ao casamento;
  • Seguindo-se a lógica do regime da comunhão parcial, um cônjuge
    não responde perante os credores do outro cônjuge em relação às
    obrigações assumidas antes do casamento.
• IV – as obrigações provenientes de atos ilícitos, salvo reversão em proveito do casal;
  • Somente o cônjuge que praticou um ato ilícito deve ser responsabilizado, mesmo que esse ato tenha sido praticado na constância da sociedade conjugal. No entanto, se o outro cônjuge teve proveito do ato ilícito praticado, ambos vão responder. Nesse sentido é o entendimento adotado pelo STJ por meio da Súmula 251: “a meação só responde pelo ato ilícito quando o credor, na execução fiscal, provar que o enriquecimento dele resultante aproveitou ao casal”. (Walsir EdsonRodrigues Júnior 2012, p. 186)
  • Ex: “Caso o marido, por sonegar imposto de renda, receba uma autuação tributária, tal dívida não se comunicará com a esposa, visto que proveniente de ato ilícito. Contudo, se comprovado que com os valores sonegados foi comprada uma casa para o casal, beneficiando a esposa, ela também responderá pela dívida”.
  • O ônus da prova é de quem alega a reversão em proveito do casal
• V – os bens de uso pessoal, os livros e instrumentos de profissão;
  • Os bens de uso pessoal, como, por exemplo, as roupas e os sapatos, não se comunicam diante da sua pessoalidade. Os livros profissionais (a biblioteca profissional de um médico ou de um advogado, por exemplo) e os instrumentos de profissão (a cadeira
    de um dentista, os aparelhos de um cirurgião, a máquina de costurar de uma costureira, por exemplo) também não se comunicam, pois necessários ao exercício da profissão (JÚNIOR,
    2012, p. 186).
  • Doutrina: joias e adornos se enquadrariam em bens de uso pessoal? (Divergência)
    • Se um cônjuge deu de presente para o outro, seria uma doação, não se comunicando. Se não for doação, será necessário analisar cada caso. Se foi uma joia de valor razoável, pode ser considerado bem de uso pessoal. Mas, quando as joias tiverem um valor muito alto e uma conotação financeira, poderá haver a comunicação
    • Maria Berenice Dias: “Quando se fala em bens de uso pessoal (CC 1.659 V), cabe questionar se assim se identificam joias e adornos, que podem chegar a cifras fantásticas. A doutrina se divide. Enquanto Pontes de Miranda sustenta que se comunicam as joias adquiridas durante o casamento, porque não consistem propriamente em efeito de corpo, Paulo Lôbo as considera bens de uso pessoal e, portanto, não se comunicam. No entanto, há que se atentar à origem de tais bens. Recebidas por um dos cônjuges de presente do outro, configura doação (CC 1.659 I) e, por este motivo, são incomunicáveis. Porém, adquiridas com o objetivo de proceder a investimento financeiro, impositiva a partilha (2018, p. 333-334)”.
  • Livros e instrumentos profissionais
    • Quando for algo que foge muito do razoável, os livros e instrumentos de profissão não seriam considerados bens de uso pessoal
    • “Não se pode ignorar o aspecto econômico ao analisar-se tais hipóteses. A título de exemplo, seria defensável que a regra acima não deveria ser aplicada diante de uma biblioteca de trinta mil volumes adquirida por um dos cônjuges e que constitui parcela considerável do que foi investido na constância do casamento. Também não há que se considerarem, como meros instrumentos de profissão, as vinte cadeiras de dentista e o andar inteiro de um prédio adquiridos por um dos cônjuges na constância da sociedade conjugal para à montagem de uma clínica odontológica. Em tais hipóteses, fica claro que tais bens perderam o caráter de imprescindíveis para o exercício da profissão e, por isso, devem ser partilhados igualmente entre os cônjuges” (JÚNIOR, 2012, p. 186-187).
• VI – os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge;
  • Proventos seria qualquer remuneração percebida por trabalho profissional, mas se ele for excluído da comunhão, o regime da comunhão parcial perde o sentido, pois as pessoas adquirem bens onerosamente a partir do dinheiro que percebem com seu salário
  • Então, o entendimento pacífico é que o que se exclui da comunhão é o direito aos proventos e não os proventos propriamente ditos
  • A partir do momento que o salário entra na esfera patrimonial do nubente, é comunicável
  • Walsir Edson Rodrigues Júnior (2012, p. 187): Na verdade, o que não se comunica é o direito à percepção dos proventos do trabalho. Significa dizer que, se um dos cônjuges foi aprovado em concurso público na constância do casamento e passou a receber um ótimo salário, na dissolução da sociedade conjugal, o salário não vai se comunicar, pois o direito à percepção do salário é pessoal, por isso somente o cônjuge aprovado no concurso continuará recebendo o referido provento. No entanto, os proventos em si do trabalho pessoal de cada cônjuge, percebidos na constância da sociedade conjugal, bem como os produtos obtidos com esses proventos, vão se comunicar, ou seja, integrarão os bens do casal. Assim, se um dos cônjuges com os proventos do seu trabalho adquire uma casa na constância do casamento, tal bem deverá ser dividido em partes iguais com o outro cônjuge por ocasião da cessação da sociedade conjugal. Outra interpretação acabaria desvirtuando o regime de comunhão parcial de bens”.
  • Reclamação trabalhista
    • É preciso verificar se o valor recebido diz respeito a um período trabalhado que está dentro da vigência do regime de bens. Então, não importa a data do ajuizamento ou da decisão, mas sim o período trabalhado a que se refere as verbas. A parte que estiver dentro da vigência do regime de bens será comunicável
    • “Entende-se que as verbas de natureza salarial nascidas na constância do casamento também vão se comunicar. O próprio STJ sedimentou o entendimento de que, nos regimes da comunhão parcial e universal de bens, comunicam-se as verbas trabalhistas referentes a direitos adquiridos na constância da sociedade conjugal, mesmo que pleiteados por ação trabalhista ajuizada após o divórcio”.
  • FGTS seria partilhável?
    • Ainda existe divergência, mas o STJ entende que se os valores depositados se referem a um período submetido à vigência do regime de bens, seria comunicável, seguindo a mesma lógica da reclamação trabalhista
    • “Atualmente, o STJ vem entendendo que a verba depositada ao trabalhador a título de FGTS, durante o casamento, constitui bem partilhável. Com isso, possível será a divisão, entre os cônjuges, dos valores depositados a título de FGTS na constância da sociedade conjugal”
    • “Ou seja, se o marido adquire um apartamento com os valores existentes em seu FGTS, acumulados na constância do casamento, tal imóvel será partilhado. Da mesma forma, mesmo que os valores de FGTS ainda não tenham sido sacados, consideram-se comunicáveis caso advindos de valores acumulados durante o casamento”.
• VII – as pensões, meios-soldos, montepios e outras rendas semelhantes.
  • Meio-soldo e montepio era a denominação da pensão para militares
  • Aplica-se o mesmo raciocínio dos proventos, o que se exclui não são as pensões propriamente ditas, mas o direito à pensão
  • Então, após a separação, o outro cônjuge não teria direito a metade das pensões que ainda não foram recebidas
  • Previdência privada
    • Existem dois tipos de previdência privada, a de modalidade fechada e aberta. A fechada é aquela que só podem entrar pessoas de um determinado núcleo ou empregados de um determinado empregador. Já a aberta é aquela que qualquer um pode entrar.
    • A previdência fechada não se comunica, pois não se pode sacar a qualquer tempo e teria um caráter pessoal.
    • A previdência aberta se comunica (entendimento majoritário), por ter uma conotação de investimento financeiro que vinha sendo utilizado por muitas pessoas para fraudar a meação
• Art. 1.661. São incomunicáveis os bens cuja aquisição tiver por título uma causa anterior ao casamento.
  • O art. 1.660, CC, ainda traz mais uma hipótese de incomunicabilidade no regime da comunhão parcial de bens, além daquelas previstas no art. 1.659 estudadas acima
  • Se exclui da comunhão aqueles bens cuja causa de aquisição é anterior ao casamento
  • “Se um dos cônjuges, antes do casamento, emprestou a quantia de R$400.000,00 a um amigo e, na constância do casamento, ao receber a referida quantia, adquire um bem, tal bem não vai se comunicar, pois a causa de aquisição desse bem é anterior ao casamento. Cita-se, ainda, como exemplo, o cônjuge que antes do casamento já possuísse tempo suficiente para usucapir determinado bem. Mesmo que a ação de usucapião tenha sido ajuizada na constância do casamento, tal bem não vai se comunicar, pois a causa de aquisição é anterior ao casamento” (JÚNIOR, 2012, p. 188).
  • Ex: contrato de compra e venda realizado um 2014. A pessoa se casa em janeiro de 2015, mas só realiza o registro do imóvel em fevereiro de 2015. Então, em uma primeira análise, como a propriedade só se adquire com o registro, poderia se pensar que esse bem foi adquirido na constância do casamento, se comunicando. Mas, como a causa de sua aquisição foi anterior ao casamento, por força do artigo 1.661, não se comunicará
  • Usucapião
    • Modo de aquisição e propriedade originária
    • Se a implementação de todos os requisitos da usucapião ocorrerem antes do casamento, o bem será particular, mesmo que a ação de usucapião ou sua sentença sejam posteriores
  • Pessoa que adquire um imóvel antes do casamento, por um financiamento. Após o casamento continua pagando as prestações. Nesse caso, seria necessário analisar o que foi pago antes do pagamento, que seria particular, e aquelas pagas depois, que seriam comuns.
    • É possível pedir um percentual do bem ou a compensação financeira
    • “Se o bem é adquirido mediante financiamento e o pagamento das prestações é feito antes e depois do casamento, conclui-se que parte do bem foi quitada na constância do casamento com o esforço de ambos. Por isso, na dissolução da sociedade conjugal, deverá ser feito o cálculo contábil para identificar o que foi quitado antes do casamento, e o que foi efetivamente quitado na constância do casamento, pois esta última parte deve ser dividida entre os cônjuges”.
  • Indenizações personalíssimas
    • Doutrina fala que não é comunicável, justamente por ser uma questão personalíssima
    • Ex: indenização por danos morais, indenização securitária de acidente de trabalho
  • Direitos autorais
    • A lei de direitos autorais diz que eles não são comunicáveis, mas as explorações financeiras desses direitos se comunicam
    • “De acordo com a Lei nº 9.610/98, que regula os direitos autorais, os direitos patrimoniais do autor, excetuados os rendimentos resultantes de sua exploração, não se comunicam, salvo pacto antenupcial em contrário (art. 39 da Lei nº 9.610/98)”.

Bens que se comunicam

• “Além de elencar os bens que são excluídos da comunhão no referido art. 1.559 e 1.561, o Código Civil também enfatiza os bens que entram na comunhão, nos termos do art. 1.660 do CC”
• Art. 1.660. Entram na comunhão:
  • I – os bens adquiridos na constância do casamento por título oneroso, ainda que só em nome de um dos cônjuges;
  • II – os bens adquiridos por fato eventual, com ou sem o concurso de trabalho ou despesa anterior;
    • Ex: loteria, prêmio do Big brother, prêmio do master chef, seguro de vida
  • III – os bens adquiridos por doação, herança ou legado, em favor de ambos os cônjuges;
    • “Logicamente, se a doação, herança ou legado por feita em favor de ambos os cônjuges, o bem será comum. Não porque se trata de doação, herança ou legado, mas sim porque ambos foram beneficiados. Dispositivo inútil, desnecessário”
  • IV – as benfeitorias em bens particulares de cada cônjuge;
    • Presume-se que tais benfeitorias foram feitas com o esforço
      comum, por isso devem ser partilhadas. O mesmo entendimento deve ser aplicado em relação às acessões, pois também são acréscimos oriundos do esforço comum na constância da sociedade conjugal. Assim, a edificação de um terreno pertencente a um dos cônjuges deve ser creditada no patrimônio comum (JÚNIOR, 2012, p. 193).
  • V – os frutos dos bens comuns, ou dos particulares de cada cônjuge, percebidos na constância do casamento, ou pendentes ao tempo de cessar a comunhão.
    • Primeiramente, destaque-se que os frutos “são o que a coisa
      regular e periodicamente produz sem alteração nem diminuição de sua substância, quer pela produção do homem, ou da cria dos animais, quer pela cultura da terra” (MADALENO, 2009. p. 558).
    • Exemplo: “os frutos civis de um imóvel são os seus alugueis. Os frutos civis das quotas de sociedades empresárias são os lucros e dividendos distribuídos aos sócios. Portanto, mesmo que um imóvel ou as quotas de sociedades empresárias sejam particulares, os respectivos frutos civis percebidos na constância do casamento, ou pendentes ao tempo de cessar a comunhão, serão comuns”
• Presunção de comunicabilidade dos bens móveis
  • Art. 1.662. No regime da comunhão parcial, presumem-se adquiridos na constância do casamento os bens móveis, quando não se provar que o foram em data anterior.
  • Presunção relativa, é possível prova em contrário ( ônus da prova é de quem alega a exclusão)
• Adminitração dos bens no regime de comunhão parcial
  • “A administração dos bens comuns, diante da igualdade estabelecida pela Constituição de 1988 (art. 226, § 5º), compete a qualquer dos cônjuges, ou a ambos (art. 1.663 do CC). As dívidas comuns, contraídas no exercício da administração, obrigam os bens comuns e os particulares do administrador. Os bens particulares do outro cônjuge serão alcançados, apenas, na medida do proveito que houver auferido. Parte-se do princípio que a administração dos bens comuns será exercida no interesse da família, no entanto, em caso de malversação dos bens, o juiz poderá atribuir a administração a apenas um dos cônjuges. Para os atos, a título gratuito, que impliquem cessão do uso ou gozo dos bens comuns, indispensável é a anuência de ambos os cônjuges”.
  • A regra é a liberdade negocial, podendo os cônjuges administrarem livremente seus bens. Mas, existem alguns atos que impõem a autorização do outro cônjuge para serem realizados

  • Art. 1.647. Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos cônjuges pode, sem autorização do outro, exceto no regime da separação absoluta:

    I – alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis;

    II – pleitear, como autor ou réu, acerca desses bens ou direitos;

    III – prestar fiança ou aval;

    IV – fazer doação, não sendo remuneratória, de bens comuns, ou dos que possam integrar futura meação.

    Parágrafo único. São válidas as doações nupciais feitas aos filhos quando casarem ou estabelecerem economia separada.

  • Quanto aos bens particulares de cada cônjuge, a administração e a disposição competem ao cônjuge proprietário, salvo convenção
    diversa em pacto antenupcial. No entanto, no regime de comunhão parcial de bens, os bens imóveis, até mesmo os particulares, dependem de vênia conjugal para a sua disposição pelo cônjuge proprietário (art. 1.647 do CC).

Comunhão Universal de Bens

• Comunicam-se todos os bens presentes e futuros
• CC, Art. 1.667. O regime de comunhão universal importa a comunicação de todos os bens presentes e futuros dos cônjuges e suas dívidas passivas, com as exceções do artigo seguinte.

Exceções (Art.1.668)

• 1.668. São excluídos da comunhão:
  • I – os bens doados ou herdados com a cláusula de incomunicabilidade e os sub-rogados em seu lugar;

     

     

    • A cláusula de inalienabilidade implica a incomunicabilidade (Art.1.911)
  • II – os bens gravados de fideicomisso e o direito do herdeiro fideicomissário, antes de realizada a condição suspensiva;
    • Fideicomisso é um instituto do direito sucessório (Art.1.951)
    • Art. 1.951. Pode o testador instituir herdeiros ou legatários, estabelecendo que, por ocasião de sua morte, a herança ou o legado se transmita ao fiduciário, resolvendo-se o direito deste, por sua morte, a certo tempo ou sob certa condição, em favor de outrem, que se qualifica de fideicomissário.
    • Fidecomitente: Testador
    • Fiduciário: Aquele que tem uma propriedade resolúvel, quando se implementar a condição ou termo a propriedade irá passar do fiduciário para o fidecomissário
    • Fidecomissário: Aquele que vai receber a propriedade ao final
    • Então, os bens gravados de fideicomisso, por terem uma propriedade resolúvel, não se comunicarão com o cônjuge, caso contrário o fidecomissário só receberia metade do bem, contrariando a vontade do testador
    • Além disso, enquanto o fidecomissário só tem o direito, não tendo se implementado a condição, esse direito não se comunicará. Porém, após a propriedade ser consolidada no fidecomissário, o bem se comunicará
  • III – as dívidas anteriores ao casamento, salvo se provierem de despesas com seus aprestos, ou reverterem em proveito comum;
    • Aprestos: as despesas do próprio casamento (ex: com a festa, lua de mel)
    • Dívida para comprar o enxoval ou para financiar um imóvel se revertem em proveito do casal, portanto se comunicam
  • IV – as doações antenupciais feitas por um dos cônjuges ao outro com a cláusula de incomunicabilidade;
    • Antenupciais: antes do casamento
  • V – Os bens referidos nos incisos V a VII do art. 1.659.
    • Os bens excluídos da comunhão parcial
    • Inciso V: os bens de uso pessoal, os livros e instrumentos de profissão;
    • Inciso VI: os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge;
    • Inciso VII: as pensões, meios-soldos, montepios e outras rendas semelhantes.
• Verbas trabalhistas
  • • Igual a comunhão parcial
    • Verificar se o período trabalhado está dentro da vigência do regime de bens
• FGTS
  • Igual a comunhão parcial
  • Comunicam-se os valores depositados durante o período da vigência do regime de bens
• Previdência privada
  • Aberta: Se comunica
  • Fechada: Não se comunica
• Verbas indenizatórias
  • Não se comunica, pois tem caráter personalíssimo
• Direitos autorais
  • Não se comunica, por expressa previsão da lei de direitos autorais (Art.39, Lei 9.610)
  • Frutos dos bens particulares
    • Comunicam

Participação final nos aquestos

• CC, Arts. 1672 a 1686
• CC, Art. 1.672. No regime de participação final nos aqüestos, cada cônjuge possui patrimônio próprio, consoante disposto no artigo seguinte, e lhe cabe, à época da dissolução da sociedade conjugal, direito à metade dos bens adquiridos pelo casal, a título oneroso, na constância do casamento.
• Caiu em desuso no Brasil, por ter regras bem complexas
• Regime híbrido, pois combina regra da separação de bens e da comunhão parcial
• Cada cônjuge administra seu próprio patrimônio, mas no final da comunhão de vida, apuram-se os aquestos e se faz uma compensação
• Patrimônio próprio
  • É formado por tudo que a pessoa tem, antes ou depois do casamento

  • Art. 1.673. Integram o patrimônio próprio os bens que cada cônjuge possuía ao casar e os por ele adquiridos, a qualquer título, na constância do casamento.

    Parágrafo único. A administração desses bens é exclusiva de cada cônjuge, que os poderá livremente alienar, se forem móveis

• Durante o casamento os patrimônios serão próprios, mas no final do casamento serão apurados os aquestos (bens adquiridos onerosamente na constância do casamento)
• Exclui-se do patrimônio próprio

  Art. 1.674. Sobrevindo a dissolução da sociedade conjugal, apurar-se-á o montante dos aqüestos, excluindo-se da soma dos patrimônios próprios:

  I – os bens anteriores ao casamento e os que em seu lugar se sub-rogaram;

  II – os que sobrevieram a cada cônjuge por sucessão ou liberalidade;

  III – as dívidas relativas a esses bens.

• Soma-se ao patrimônio próprio
  • Doações não autorizadas
  • Bens alienados em detrimento da meação (não foi sub-rogado)
  • As dívidas de um cônjuge, paga pelo outro
• Ex: Se o resultado do patrimônio próprio (consideradas as regras acima) de um cônjuge fosse R$ 600.000,00 e o do outro fosse R$ 300.000,00 o primeiro cônjuge teria que pagar 150.000,00 para o outro cônjuge para compensá-lo
• Não se comunicam bens, mas se faz uma contabilidade para apurar se um cônjuge adquiriu mais patrimônio do que o outro, fazendo-se uma compensação

Partilha

• Igualitária
  • Divide-se tudo em 50%
  • Após a partilha, se não chegarem a um consenso quanto a alienação, a questão será regida pelas normas de extinção de condomínio, de competência das varas cíveis
• Cômoda
  • Cônjuges entram em acordo na divisão dos bens
  • Ex: Apartamento fica com cônjuge X, carro e loja fica com cônjuge Y
• Quando o regime for a separação convencional de bens, não há partilha
• Na separação obrigatória podem existir bens a partilhar, devido à súmula 377 do STJ
• Se for consensual e não existirem filhos menores, o divórcio e a partilha podem ser feitos no cartório, sem necessidade de participação do judiciário
• Quando é feita a partilha, pode haver incidência do ITCD (imposto que incide na doação e na herança)
  • O fato gerador do ITDC é a existência de uma doação ou uma herança
  • No caso da partilha, pode-se incidir o ITCD, pois os bens devem ser divididos em 50%. Caso a divisão consensual não ocorra nessa porcentagem, o excedente será presumido como doação, incidindo ITCD
• É preciso uma certidão de homologação de exoneração de imposto
  • No caso da partilha judicial, essa certidão pode ser feita depois do formal de partilha
  • No caso de partilha extrajudicial, essa declaração é necessária para que o formal seja expedido pelo cartório
• Pedido cautelar de arrolamento e bloqueio de bens
  • Arrolamento: conhecer o patrimônio partilhado
  • Bloqueio: além de descobrir o patrimônio, eventualmente é preciso assegurá-lo. Bloqueio de metade
    • Em caso de suspeita de dissipação do patrimônio, de fraude à meação
  • É possível pedir uma liminar
• Desconsideração da personalidade jurídica
  • Quando verificado o desfio de finalidade ou confusão patrimonial
  • As dívidas da empresa poderão alcançar o patrimônio da pessoa física
  • Art.50, CC
  • Desconsideração inversa da personalidade jurídica
    • Uso da pessoa jurídica para fraudar a meação do outro cônjuge
    • É possível que o juiz torne determinados atos ineficazes

Sobrepartilha

• Art. 669.  São sujeitos à sobrepartilha os bens:

  I – sonegados;

  II – da herança descobertos após a partilha;

  III – litigiosos, assim como os de liquidação difícil ou morosa;

  IV – situados em lugar remoto da sede do juízo onde se processa o inventário.

• Parágrafo único. Os bens mencionados nos incisos III e IV serão reservados à sobrepartilha sob a guarda e a administração do mesmo ou de diverso inventariante, a consentimento da maioria dos herdeiros.

  CC/02 – Art. 2.022. Ficam sujeitos a sobrepartilha os bens sonegados e quaisquer outros bens da herança de que se tiver ciência após a partilha.

• Em caso de ocultação de patrimônio

• Todos os bens que compõem o acervo partilhável devem ser minuciosa e completamente descritos nos autos da partilha, sendo certo que a omissão gera a presunção de não conhecimento dos bens não relacionados, incumbindo àquele que se encontra na administração dos “sonegados” o ônus da prova para tentar elidir tal presunção. Portanto, quando algum bem não é arrolado na partilha, presume-se o desconhecimento por parte daquele que não o administra, a quem cabe, portanto, requerer a sobrepartilha de tais ativos.

• A sobrepartilha pode ser consensual ou litigiosa
• Diferença entre meação e sucessão 
  • “Meação está ligada ao condomínio especial que é formado nos regimes de comunhão. É a parcela dos bens do casal que é reservada para cada um dos cônjuges, quando existe comunicação patrimonial. Quando se diz que determinado bem pertence em comunhão aos cônjuges significa que a cada cônjuge pertence a sua metade (meação). Assim, se na vigência do regime de comunhão parcial de bens for adquirido um apartamento a título oneroso, diz-se que na dissolução da sociedade conjugal cada cônjuge tem direito à metade do apartamento como meeiro, ou seja, a título de meação. Já a sucessão é a transmissão de bens e direitos a uma, ou mais pessoas vivas, integrantes de um patrimônio deixado pelo de cujus”.
  • Meação é aquilo que o outro cônjuge tem direito segundo o regime de bens, independente da morte

  • “Uma vez adotado qualquer regime de bens, convencional ou legal, é preciso ficar atento para não confundir direito à meação e direito à sucessão, pois dependendo do regime de bens adotado, o cônjuge sobrevivente poderá ser sucessor e não ser meeiro, ser meeiro e não ser sucessor, não ser meeiro e nem sucessor, ou ainda, ser meeiro e sucessor”

• No caso do regime de comunhão universal de bens, o cônjuge não concorre com os filhos. Ou seja, se existirem filhos, o cônjuge é meeiro, mas não é herdeiro
• Na separação obrigatória, o cônjuge é meeiro, mas não é herdeiro
• Na comunhão parcial, o cônjuge é meeiro em relação aos bens comuns e herdeiro em relação aos bens particulares
• Na separação convencional, o cônjuge não é meeiro, mas é herdeiro 

• Art. 1.829: Nos termos do referido dispositivo legal, o cônjuge casado sob o regime da comunhão universal ou da separação obrigatória de bens não participa da sucessão do outro, quando o falecido deixar descendentes.

  Quanto àqueles casados sob o regime da comunhão parcial ou da separação convencional de bens, o entendimento atual dos Tribunais Superiores é no sentido de que participam da sucessão um do outro quanto aos bens particulares, conforme informativos no 563 e 562 do STJ, na hipótese de existirem descendentes do falecido.

  Por fim, é importante esclarecer que “na hipótese de morte de uma pessoa casada, o primeiro passo é identificar o regime de bens do casamento e, dependendo do regime, destacar a meação de cada cônjuge. O patrimônio do de cujus, objeto do inventário, será composto de sua meação e dos seus bens particulares, ou seja, dos bens excluídos da comunhão” (ALMEIDA; RODRIGUES JÚNIOR, 2012, p. 221).

Dissolução da sociedade e do vínculo conjugal

• A dissolução da sociedade conjugal não põe fim ao casamento
  • A dissolução da sociedade conjugal se dá pela  
  • Como o casamento não teve fim, poderá ser reestabelecido
  • Então, uma pessoa separada judicialmente não pode se casar novamente 
• A dissolução do vínculo conjugal é que põe fim ao casamento
  • A dissolução do vínculo conjugal se dá pelo divórcio

Fases

• 1ª fase
  • Do início da vigência do CC/16 até a Lei do divórcio
  • O casamento era indissolúvel
  • Existia apenas a figura do desquite: não colocava fim ao casamento, mas colocava fim aos deveres de coabitação e fidelidade e ao regime de bens. Mas a pessoa desquitada não poderia se casar novamente 

    • O desquite colocava fim apenas à sociedade conjugal, mantendo íntegro o vínculo conjugal (casamento).

• 2ª fase
  • Da Lei do Divórcio até o início da vigência do CC/2002
  • Passou a ser admitido o divórcio
  • Mas, o divórcio só poderia ser concedido uma única vez. Além disso, ele só era admitido por conversão. Primeiro, a pessoa precisava se separar judicialmente, depois seria possível pedir a conversão da separação em divórcio
    • Sistema dual ou binário: a separação judicial colocava fim à sociedade conjugal e o divórcio colocava fim ao vínculo conjugal
• 3ª fase
  • Do início de vigência do CC/2002 até o início da vigência da emenda 66/2010
  • Manteve a figura da separação judicial e do divórcio
  • A separação judicial poderia ser consensual ou litigiosa (Art.1572)
    • A separação litigiosa poderia ser pedida por três motivos:
      • Sansão: era preciso imputar ao outro o descumprimento de algum dever conjugal que tornava insuportável a vida em comum
        • Haviam sansões ao cônjuge declarado culpado, como a perda ao direito de alimentos e a perda do direito de usar o nome do outro
      • Remédio: Art.1572, § 2^o O cônjuge pode ainda pedir a separação judicial quando o outro estiver acometido de doença mental grave, manifestada após o casamento, que torne impossível a continuação da vida em comum, desde que, após uma duração de dois anos, a enfermidade tenha sido reconhecida de cura improvável.
      • Falência: Art. 1.572, § 1^o A separação judicial pode também ser pedida se um dos cônjuges provar ruptura da vida em comum há mais de um ano e a impossibilidade de sua reconstituição.
    • A separação judicial consensual só poderia ser pedida após um ano de separação de fato
  • O divórcio poderia ser direto ou por conversão
    • Só seria possível entrar com o divórcio após 2 anos de separação de fato ou após 1 ano do transito em julgado da sentença que decretou a separação judicial 
• 4ª fase
  • Fase atual, a partir da emenda constitucional 66/2010
  • Divórcio como direito potestativo
  • Independe de qualquer motivação
  • A pessoa pode se casar hoje e se divorciar amanhã
  • Muitos doutrinadores defendem que o instituto da separação judicial perdeu o sentido e foi extinto do ordenamento jurídico a partir desta emenda constitucional. Outros defendem que a separação judicial ainda está em vigor, pois nenhuma norma a revogou
    • STJ pacificou que a separação judicial consensual ainda existe, não podendo ocorrer na forma litigiosa. Isso porque, com a separação judicial consensual seria possível reestabelecer o vínculo conjugal. Ao posso que, se elas se divorciarem, o vínculo conjugal estará rompido
    • Na prática, não se vê mais ações de separação judicial
• A sociedade conjugal termina com: (Art.1.571)
  • Morte
  • Nulidade ou anulabilidade do casamento
  • Separação judicial
  • Divórcio
• O vínculo conjugal se rompe: (Art.1571, p.u)
  • Morte
    • Tanto a morte real, quanto a morte presumida
  • Nulidade ou anulabilidade do casamento
    • No Brasil, não existe invalidade de pleno direito. Então, o que realmente coloca fim ao vínculo conjugal é o trânsito em julgado da sentença que reconhece a invalidade
  • Divórcio
    • É um direito potestativo, não depende de motivos

Divórcio extrajudicial

• Requisitos
  • Não haver filhos menores (incluindo nascituros)
  • Tem que ser consensual
• Precisa de advogado, mesmo sendo no cartório. Pode ser um advogado para ambas as partes, ou um para cada parte
• O divórcio extrajudicial é uma faculdade, não uma obrigação

Divórcio consensual

• Pode ser extrajudicial (se preenchidos os requisitos) ou judicial
• No divórcio tratar-se-á:
  • Guarda, convivência familiar, alimentos para os filhos, alimentos para o outro cônjuge, partilha
  • A partilha poderá ser feita em momento posterior
• Juiz costuma marcar uma audiência de ratificação em que homologará o acordo
• Participação do MP nos casos em que envolverem incapazes

Divórcio litigioso

• Petição inicial
  • Muitas vezes contém pedido de tutela de urgência para alimentos provisórios, arrolamento e bloqueio de bens, guarda provisória etc
• Citação do réu
  • No direito de família, a citação tem que ser pessoal
  • Citação para comparecer a uma audiência de conciliação
  • Se não houver conciliação, começa a correr o prazo de 15 dias úteis para contestação
• Contestação
• Réplica
• Especificação de provas
• AIJ (se houver especificação de prova oral ou pericial)
• Alegações finais
• Sentença
• Obs: Decisão parcial de mérito (Art.355, CPC)
  • Muitas pessoas estão pedindo o julgamento do divórcio antecipadamente
  • O processo iria prosseguir com a análise de guarda, alimentos, partilha etc
• Foro
  • Domicílio do guardião do filho incapaz
  • Se não houver filho incapaz, do último domicílio do casal
  • Se nenhuma das duas partes moram no último domicílio do casal, do domicílio do réu
  • Obs: Ação de alimentos: no foro de domicílio do alimentando
• Separação de corpos
  • É a separação de fato concedida pelo juiz
  • Tem duas formas:
    • Voluntária
      • Para formalizar a saída voluntária do lar conjugal
    • Remoção compulsória 
      • Pedido para que um dos cônjuges saia do lar conjugal de forma compulsória
      • Normalmente é pedido contra o homem, para evitar violência doméstica