Enunciado
Você foi procurado pelo empregador, que pediu que recorresse, entregando-lhe substabelecimento.
Aos treze de abril de 2020, às 17:00 horas, na sala de audiências da 50ª Vara do Trabalho de Belo Horizonte/MG, presente o Dr. Data Venia, Juiz do Trabalho, foi realizada a audiência de leitura e publicação de sentença nos autos da ação trabalhista postulada por Alberico Tavares em face de Topa Tudo do Povo – ME.
Aberta a audiência foram, de ordem do MM. Juiz do Trabalho, apregoadas as partes.
Ausentes.
A seguir, passou o Juiz a proferir a seguinte decisão:
Vistos etc…
Alberico Tavares, qualificado no preâmbulo da inicial, ajuíza ação trabalhista em 1º/8/2019, em face de Topa Tudo do Povo – ME. alegando ter sido contratado pelo réu em 14.11.2013, para o exercício da função de vendedor, que realizou até a dispensa imotivada em janeiro de 2018. Pede indenização por danos morais no importe de R$2.000,00, por dano moral decorrente de agressão sofrida na porta do local de trabalho. Alegou que cerca de duas semanas após ter começado a trabalhar para a ré, quando estava chegando para trabalhar, bateu boca com João Donato, vendedor da outra loja que ficava em frente ao estabelecimento onde trabalhava, por causa da vaga na rua onde estacionava a moto. Com a confusão, João deu um soco em Alberico na porta da loja da ré. Pede, ainda, diferenças decorrentes de equiparação salarial com Tobias Augusto, que atuava como vendedor até a admissão de Alberico, que passou a exercer a função dele. Pede as diferenças com reflexos nos 13ºs salários, férias com um terço e FGTS. Deu à causa o valor de R$50.000,00 (cinquenta mil reais).
Pede justiça gratuita. Atribuiu à causa o valor de R$xxx (rito ordinário). Com a inicial vieram os documentos de fls. xx, a procuração e a declaração de pobreza.
Citada, a ré não enviou outra pessoa para representá-la na audiência UNA além do advogado constituído mediante procuração. Frustrada a tentativa de acordo, o advogado do autor requereu que a defesa com documentos fosse excluída do sistema, o que foi acolhido e realizado pelo Juízo naquele ato, sob protestos. Na defesa que foi excluída do sistema, a ré havia alegado que todos os pedidos deveriam ser julgados improcedentes. Argumentava que não poderia ser obrigada a arcar com qualquer indenização e que nunca houve tratamento discriminatório entre empregados em relação aos salários.
Não foram excluídos do processo os atos constitutivos da ré, procuração e requerimento para concessão de justiça gratuita, este acompanhado de documentos.
Após manifestação do Autor sobre estes documentos, foram ouvidos o autor e uma testemunha levada por ele. Foi indeferida a oitiva de uma testemunha levada pela ré, que tinha conhecimento dos fatos envolvendo a substituição de João Donato por Alberico, pois exercia a função de gerente e tinha remuneração elevada.
Encerrada a instrução, produziram, as partes, suas razões finais orais.
Frustrada a segunda tentativa de conciliação.
Para julgamento foi designado o dia 13/4/20, às 17h.
É o relatório.
- DO INDEFERIMENTO DA DEFESA E DOCUMENTOS. DA CONFISSÃO
Sem lugar o protesto registrado pelo indeferimento do recebimento da defesa com documentos. A presença das partes à audiência UNA é obrigatória. Não tendo a ré comparecido à audiência, é revel, devendo ser excluída a defesa e documentos do sistema do PJE, tal como feito em audiência. Mantida a decisão. Além disso, revel a ré, aplica-se a confissão ficta, presumindo-se verdadeiros os fatos narrados na inicial para a apreciação das pretensões a seguir.
- DA INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS
As testemunhas confirmam o que foi alegado na inicial: o autor sofreu uma agressão na porta do local de trabalho.
O empregador assume os riscos do empreendimento e assume a responsabilidade pelos danos causados aos seus empregados por terceiros.
Assim, em que pese a ocorrência do fato antes do início da jornada, não há dúvidas de que o empregado somente estava naquele local por causa do trabalho que iria realizar para o empregador.
Assim, reconheço que a ré deve pagar ao empregado indenização por danos morais, de R$2.000,00, atualizada desde a agressão e com juros de mora desde o ajuizamento da ação.
III. DAS DIFERENÇAS SALARIAIS – EQUIPARAÇÃO
A ré não se desincumbiu do ônus de provar o não preenchimento dos requisitos para a equiparação salarial.
O autor informou que foi contratado para exercer as mesmas funções que João Donato realizou até 13/11/13, quando este se demitiu para trabalhar para empresa concorrente, sem cumprir aviso prévio.
As testemunhas ouvidas nada sabiam a respeito da substituição de um empregado pelo outro nos quadros da empresa.
Assim, presume-se que foram atendidos todos os requisitos para a equiparação e determino que a ré pague ao autor as diferenças com reflexos, desde a admissão do empregado, da forma como pleiteado na inicial, com atualização e juros de mora na forma da lei trabalhista.
Apresentadas declarações de pobreza pelas partes, defere-se, a ambas, a justiça gratuita.
Com estes fundamentos, julgo procedentes os pedidos formulados por Alberico Tavares em face de Topa Tudo do Povo – ME, conforme fundamentos especificados supra, que fazem parte integrante deste dispositivo.
Sobre as parcelas salariais deverá a ré proceder aos recolhimentos previdenciários e fiscais, autorizada a dedução da quota devida pelo empregado.
Custas, pela ré, no importe de R$400,00, calculadas sobre o valor da condenação de R$20.000,00, isenta.
Dispensadas as intimações.
A seguir, encerrou-se a audiência.
Rascunho
- Audiência
- Art. 844, §5
- Juiz cometeu um erro de procedimento
- O advogado registrou seu protesto, evitando a preclusão
- Também houve prejuízo, vez que os pedidos foram julgados procedentes
- Vai gerar um preliminar de nulidade por cerceamento de defesa
- Explicar a decisão interlocutória, seu fundamento e o porque que ela precisa ser reformada ou cassada
- Portanto, verifica-se a nulidade, sendo o caso de cassar a sentença, remetendo
- Incompetência absoluta
- Erro de julgamento nunca enseja a cassação, mas sim a reforma
- Competência da JT: Art. 144, CF
- Pedir a reforma da sentença para excluir a condenação ao pagamento de reparação e extinguir o processo sem resolução do mérito nesse ponto
- Prescrição quinquenal
- O recorrente argui a prescrição quinquenal (Art. 7, IXXX, CF…), o que é possível, vez que a prescrição pode ser arguida na instância ordinária (súmula 153 do TST)
- Pedir a reforma da sentença para declarar prescritas as parcelas exigíveis antes do dia 01/08/2014
- Mérito
- Da indenização por danos morais
- Na sentença o pedido foi acolhido sob os seguintes fundamentos …. No entanto, a sentença deve ser reformada, pois apesar do empregador ser responsável pelos danos causados aos seus empregados, essa responsabilidade limita-se a danos causados no contexto da relação de trabalho. No caso, a Ré não adotou nenhuma conduta que tenha contribuído para a ocorrência desse dano
- Falar que não estão presentes os requisitos do dever de indenizar (ausência de nexo causal e de ato ilícito)
- Tese eventual: se, eventualmente, for mantida a condenação, a atualização deverá correr da data da prolação da sentença e não da agressão, vez que nos casos de indenização por dano moral, deve-se seguir a regra da Súmula 439 do TST. Portanto, a sentença deverá ser reformada nesse ponto … (súmula 381 e 439, TST)
- Diferenças salariais
- Não há simultaneidade entre os contratos
- A sentença julgou procedente o pedido de …, sob o fundamento de que …. No entanto,
- O ônus da prova em relação à equiparação salarial se da na forma do Art. 818 da CLT . Ao empregador cabe fazer prova quanto aos fatos obstativos da equiparação, das excludentes. Mas, no caso, o próprio autor confessou que ele só entrou para trabalhar para o Réu depois que thobias augusto saiu
- Houve erro de julgamento, vez que o juiz se equivocou ao fixar o ônus da prova ao recorrente, vez que tratava-se de fato constitutivo do direito à equiparação, sendo o ônus do recorrido. Ocorre que ele mesmo admitiu que entrou na empresa depois, restando clara a ausência do requisito da simultaneidade
- Por todo o exposto requer seja conhecido e provido o recurso para cassar ou eventualmente reformar a sentença, conforme fundamentos expostos supra
- Local e data
- Dados do advogado
- Obs: não precisa pedir deferimento, pois os requerimentos já foram feitos na petição de encaminhamento. Também não precisa colocar o endereço do advogado
- Da indenização por danos morais
Elaboração da peça
Petição de encaminhamento
AO DOUTO JUÍZO DA 50ª VARA DO TRABALHO DE BELO HORIZONTE/MG
Processo nº …
TOPA TUDO DO POVO – ME, já qualificada nos autos em epígrafe, em que contende com ALBERICO TAVARES, também qualificado, vem, tempestiva e respeitosamente, perante Vossa Excelência, por intermédio de seu advogado adiante assinado, inconformado com a r. sentença proferida na fase de conhecimento, com fulcro no Art. 895, I da CLT, interpor
RECURSO ORDINÁRIO
para o Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região.
Encontram-se presentes todos os pressupostos de admissibilidade do recurso, dentre os quais destacam-se:
a) o depósito recursal: recolhido, no valor de R$ …, conforme guia anexa (Art. 899, …, da CLT);
b) as custas processuais: recolhidas no valor de R$ …, correspondentes a 2% do valor da condenação, consoantes guia anexa (Art. 789 da CLT).
Diante do exposto, requer o recebimento do presente recurso, a intimação da outra parte para apresentar contrarazões ao recurso ordinário no prazo de 8 dias, conforme estabelece o Art. 900 da CLT, e a posterior remessa ao Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região para que seja conhecido e provido, para cassar ou, eventualmente, reformar a r. sentença.
Pede deferimento.
Local e data.
Dados do advogado.
Endereço para intimações.
Razões do recurso
PELA RÉ RECORRENTE TOPA TUDO DO POVO – ME
Egrégia Turma,
- PRELIMINAR DE NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA
O douto juízo a quo excluiu a defesa da Ré dos autos, sob o fundamento de que a presença das partes é obrigatória na audiência e, como a Ré não compareceu, deve ser declarada revel, devendo-se excluir a defesa e documentos dos autos. Contudo, houve claro erro de procedimento pelo douto juízo, tendo em vista a previsão expressa do §5 do Art. 844 da CLT que determina que, mesmo com a ausência da Ré, estando presente o advogado, serão aceitos a contestação e os documentos apresentados, de modo que a exclusão da defesa dos autos implica em cerceamento de defesa da Ré. Portanto, deve ser cassada a sentença, determinando-se a remessa à origem para recebimento da defesa com documentos e proferimento de uma nova sentença.
Eventualmente, se a causa estiver madura para julgamento, o Tribunal poderá decidi-la, conforme autoriza o Art. 1.013 do CPC.
2) PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA EM RELAÇÃO AO PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL
O juízo a quo julgou o pedido de reparação por dano moral procedente, sob o fundamento de que o empregador assume os riscos do empreendimento e o empregado só estava no local da agressão em por causa do trabalho que iria realizar para o empregador. No entanto, a agressão alegada pelo recorrido aconteceu fora do contexto do trabalho, conforme depreende-se de sua própria narrativa, vez que teve como causa uma briga por uma vaga de garagem, com um vendedor de outro estabelecimento, não tendo nenhuma relação com a atividade exercida pela Ré. Dessa forma, sendo a agressão totalmente alheia à relação de trabalho, a Justiça do trabalho é absolutamente incompetente para julgar esse pedido, na forma do Art. 144 da CF. Portanto, a sentença deve ser reformada para excluir a condenação ao pagamento de reparação por danos morais, com a extinção do processo sem resolução de mérito quanto a esse pedido.
3) DA PRESCRIÇÃO QUINQUENAL
A sentença julgou procedentes pedidos de parcelas que se tornaram exigíveis há mais de 5 anos contados do ajuizamento da ação. Então, o recorrente argui a prescrição quinquenal, prevista no Art. 7, IXXX da CF, o que é possível de ser feito em sede de Recurso Ordinário, tendo em vista a súmula 153 do TST, que prevê que a prescrição pode ser arguida na instância ordinária. Portanto, a sentença deve ser reformada para declarar prescritas as parcelas que se tornaram exigíveis antes do dia 01/08/2014.
4) DA INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS
A sentença julgou o pedido de reparação por danos morais procedente, sob o fundamento de que o empregador assume os riscos da atividade e que o empregado somente estava naquele local por casa do trabalho que iria realizar para o empregador. No entanto, a sentença deve ser reformada, tendo em vista que, apesar de o empregador ser responsável pelos danos causados aos seus empregados, essa responsabilidade limita-se aos danos causados no contexto da relação de trabalho. No caso, a Ré não teve nenhuma conduta que contribuiu para a ocorrência desse dano, que se deu em um contexto totalmente alheio à relação de trabalho, não havendo ato ilícito, tampouco nexo causal, que são requisitos essenciais para que haja o dever de indenizar. Portanto, a sentença deve ser reformada para que o pedido de reparação por danos morais seja julgado improcedente.
Se, eventualmente, for mantida a condenação, a atualização deverá correr da data da prolação da sentença e não da agressão, vez que nos casos de indenização por dano moral, deve-se seguir a regra da Súmula 439 do TST. Portanto, a sentença deve ser reformada nesse ponto para que o termo inicial da atualização seja a data da prolação da sentença.
5) DIFERENÇAS SALARIAIS
A sentença julgou procedente o pedido de pagamento de diferenças salariais, sob o fundamento de que a Ré não se desincumbiu de provar o não preenchimento dos requisitos para a equiparação salarial. No entanto, o ônus da prova em relação à equiparação salarial se da na forma do Art. 818 da CLT, cabendo ao Autor comprovar os fatos constitutivos de seu direito e à Ré comprovar os fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do Autor, que, no caso, seriam as excludentes da equiparação salarial.
No caso, o próprio recorrido confessou que só começou a trabalhar para o recorrente depois que Thobias Augusto, usado como empregado paradigma, já havia saído da empresa. Dessa forma, resta clara e incontroversa a ausência de simultaneidade entre os contratos, o que é requisito da equiparação salarial, tratando-se de fato constitutivo do direito do recorrido.
Portanto, houve erro de julgamento, vez que o juízo a quo se equivocou ao fixar o ônus da prova, tendo em vista que a comprovação do fato constitutivo do direito à equiparação era ônus do recorrido, de modo que a sentença deve ser reformada para que o pedido de diferenças salariais seja julgado improcedente.
Por todo o exposto requer seja conhecido o provido o recurso para cassar ou, eventualmente, reformar a sentença, conforme fundamentos expostos supra.
Local e data.
Dados do advogado.
