Desconsideração da personalidade jurídica, Responsabilidade societária e Práticas comerciais

Desconsideração da personalidade jurídica 

• CDC, Art.28, § 5° Também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores.
• Lei 9.605 (Direito ambiental)
• CC, Art.50, §4 (vai cair na prova)
  • § 4º  A mera existência de grupo econômico sem a presença dos requisitos de que trata o caput deste artigo não autoriza a desconsideração da personalidade da pessoa jurídica.
  • Grupo econômico: uma empresa que tem ligada a ela várias outras empresas e tem uma condução de decisão econômica única
• Teoria menor 
  • “Adotada pelo CDC, a Teoria Menor da desconsideração da personalidade jurídica é uma teoria ampla, mais benéfica ao consumidor, pois não exige prova da fraude ou do abuso de direito. Nem é necessária a prova da confusão patrimonial entre os bens da pessoa jurídica e física. Basta, nesse sentido, que o consumidor demonstre o estado de insolvência do fornecedor, ou, ainda, o fato de a personalidade jurídica representar um obstáculo ao ressarcimento dos prejuízos causados.” (Fonte)
  • O simples obstáculo para o ressarcimento (insolvencia) já autoriza a desconsideração da personalidade jurídica 
  • Julgado sobre o assunto: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONSUMIDOR. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. AUSÊNCIA DE PATRIMÔNIO DA PESSOA JURÍDICA. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. INDÍCIOS DE FRAUDE. INEXIGÍVEL. APLICAÇÃO DA TEORIA MENOR. DECISÃO REFORMADA. 1. O Código Civil e o Código de Defesa do Consumidor adotam teorias distintas para justificar a desconsideração da personalidade jurídica. Enquanto o primeiro acolheu a teoria maior, exigindo a demonstração de abuso ou fraude como pressuposto para sua decretação (CC art. 50), o CDC perfilha a teoria menor, a qual admite a responsabilização dos sócios quando a personalidade da sociedade empresária configurar impeditivo ao ressarcimento dos prejuízos causados ao consumidor (CDC art. 28, § 5º). 2. Na hipótese, tratando-se de relação de consumo, comprova-se a realização de diligências infrutíferas no sentido de encontrar bens passíveis de penhora, sendo suficiente para decretar a perda episódica da personalidade jurídica do fornecedor. 3. Somando-se a ausência de patrimônio, têm-se fortes indícios da prática de atos fraudulentos, uma vez que a executada não foi encontrada nos diversos endereços indicados nos sistemas de pesquisa, constando nos registros da Receita Federal como inapta. 4. Recurso conhecido e provido. (Acórdão n.950088, 20150020332364AGI, Relatora: MARIA IVATÔNIA 5ª TURMA CÍVEL, Data de Julgamento: 22/06/2016, Publicado no DJE: 29/06/2016. Pág.: 213/221.
  • Desconsideração da personalidade jurídica 
    • Tradicional (PJ – sócios)
    • Inversa (sócios – PJ) 
    • Art. 28, § 5° Também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores. (Teoria menor)
• Teoria maior 
  • “Para a Teoria Maior, não basta que a pessoa jurídica esteja insolvente e, portanto, impossibilitada financeiramente de cumprir com suas obrigações perante seus credores para que a desconsideração seja aplicada. A Teoria Maior somente reconhece a desconsideração da personalidade jurídica quando ficar configurado que os sócios agiram com fraude ou abuso, ou, ainda, que houve confusão patrimonial entre os bens da pessoa física e os bens da pessoa jurídica”. (Fonte)

  • CC, Art. 50.  Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial, pode o juiz, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, desconsiderá-la para que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares de administradores ou de sócios da pessoa jurídica beneficiados direta ou indiretamente pelo abuso. (Redação dada pela Lei nº 13.874, de 2019)

    § 1º  Para os fins do disposto neste artigo, desvio de finalidade é a utilização da pessoa jurídica com o propósito de lesar credores e para a prática de atos ilícitos de qualquer natureza.

    § 2º Entende-se por confusão patrimonial a ausência de separação de fato entre os patrimônios, caracterizada por:

    I – cumprimento repetitivo pela sociedade de obrigações do sócio ou do administrador ou vice-versa;

    II – transferência de ativos ou de passivos sem efetivas contraprestações, exceto os de valor proporcionalmente insignificante; e

    III – outros atos de descumprimento da autonomia patrimonial.

    § 3º  O disposto no caput e nos §§ 1º e 2º deste artigo também se aplica à extensão das obrigações de sócios ou de administradores à pessoa jurídica.

  • É preciso preencher um dos requisitos legais:
    • Confusão patrimonial 
    • Desvio de finalidade 
  • Lei 12.529/11: Defesa da concorrência 
  • Medida Provisória da liberdade econômica 
• Direito processual civil (Arts. 133 a 137, CPC)
  • A desconsideração da personalidade jurídica é um incidente processual
  • É uma espécie de intervenção de terceiro, mas no CDC não cabe intervenção de terceiro. Entretanto, como o CPC foi alterado depois, essa modalidade de intervenção de terceiros caberá no processo regido pelo CDC
  • Segundo o CPC, pode ser requerida a pedido da parte ou do Ministério Público, não prevendo, portanto, a possibilidade de ser declarada de ofício. Há quem entenda que pode haver a declaração de ofício e há quem entenda que não pode
    • Para os que entendem que pode: No CDC, considera-se sempre que pode ser declarada de ofício, com base no Art.1 , por se tratar de interesse público, matéria de ordem pública  
    • Para os que entendem que não pode: deve seguir o que está previsto pelo CPC, que regula o procedimento 
  • Art.133, §2: Desconsideração inversa 
    • CPC, Art.133, § 2º Aplica-se o disposto neste Capítulo à hipótese de desconsideração inversa da personalidade jurídica.
    • Aplica-se ao CDC
    • Há a suspensão do processo 
    • Procedimento que garante o contraditório e a ampla defesa 
    • Cabe em qualquer fase do processo 
    • Aplica-se no processo do trabalho e no processo pelo CDC 
  • Lei 13874/2019
    • Alterou o código civil no tratamento da desconsideração de personalidade jurídica

Responsabilidade societária 

• Art. 28. O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração.
• Se a sociedade for integrante de um grupo, a responsabilidade das sociedades “ filhas” é subsidiária 
  • A (sociedade mãe) 
    • B, C, D, E (sociedades filhas) 
    • Ligações entre as sociedades podem ser por coligações societárias, coparticipação societária, contratual
• CDC, Art.28, §2
  • § 2° As sociedades integrantes dos grupos societários e as sociedades controladas, são subsidiariamente responsáveis pelas obrigações decorrentes deste código.
• Os consórcios (sociedades que permanecem íntegras na sua personalidade jurídica e se integram para cumprir um objetivo comum), pela lei de S.A., tem responsabilidade solidária
  • Art. 28, § 3° As sociedades consorciadas são solidariamente responsáveis pelas obrigações decorrentes deste código.
• As sociedades coligadas, que detém 10% ou mais de parcela societária, mas não detém controle, tem responsabilidade subjetiva 
  •   Art.28,§ 4° As sociedades coligadas só responderão por culpa.

Práticas comerciais 

• CDC, Arts.29 a 35 
• Art.29 tem uma definição de consumidor equiparado: um terceiro equiparado a um consumidor padrão, pois está exposto a uma prática comercial abusiva 
• Não precisa ter contrato, a mera exposição a uma prática abusiva já gera responsabilidade 
• Art. 29. Para os fins deste Capítulo e do seguinte, equiparam-se aos consumidores todas as pessoas determináveis ou não, expostas às práticas nele previstas.
• Oferta
  • O conceito de oferta no CDC é diferente do que no CC
  • É uma declaração inicial de vontade dirigida à formação de um contrato (pode ser que o contrato se forme ou não) feita por qualquer meio de comunicação
  • A oferta tem duas espécies:
    • Publicidade 
    • Mera informação 
      • Ex: chega em um hotel e pergunta na recepção quanto custa a hospedagem no quarto e o recepcionista te responde
    • Ambas as espécies são vinculantes, é o chamado princípio da vinculação ampla da oferta com fundamento na boa-fé objetiva 
• Art. 30. Toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado.
  • Suficientemente precisa
    • Puffins: Mensagem publicitárias ou informativas exageradas que a princípio o consumidor sabe que é um exagero
      • Ex: “o melhor carro do mundo” , “o melhor hambúrguer do mundo” 
      • Se tiver algum dado técnico ou comprovável (ex: “ a pilha que dura mais” ) vinculará , não será puffing 
    • Erro de publicidade 
      • Ex: era para escrever o preço de R$ 2.000,00 , mas escreveu R$ 20,00 – Não vincula por ser um mero erro gráfico 
• Requisitos da publicidade ou informação 
  • Art. 31. A oferta e apresentação de produtos ou serviços devem assegurar informações corretas, claras, precisas, ostensivas e em língua portuguesa sobre suas características, qualidades, quantidade, composição, preço, garantia, prazos de validade e origem, entre outros dados, bem como sobre os riscos que apresentam à saúde e segurança dos consumidores.
  • Parágrafo único.  As informações de que trata este artigo, nos produtos refrigerados oferecidos ao consumidor, serão gravadas de forma indelével. (que não apaga)
  • Preço
    • A informação de preço é obrigatória e preço é diferente de forma de pagamento 
    • O preço tem que ser visível , tem que ser dado por telefone
  • Validade
    • O prazo de validade tem que estar claro (especificar a validade antes de abrir e depois de abrir) 
• Ler: Arts. 32 a 35 

• Art. 35. Se o fornecedor de produtos ou serviços recusar cumprimento à oferta, apresentação ou publicidade, o consumidor poderá, alternativamente e à sua livre escolha:

          I – exigir o cumprimento forçado da obrigação, nos termos da oferta, apresentação ou publicidade;

          II – aceitar outro produto ou prestação de serviço equivalente;

          III – rescindir o contrato, com direito à restituição de quantia eventualmente antecipada, monetariamente atualizada, e a perdas e danos.

Publicidade 

• Tem uma regulamentação privada (CONAR) e pública (CDC) 
• Existem duas espécies de publicidade que são vedadas: 
  • Publicidade abusiva 
  • Publicidade enganosa
• Princípio da identidade da mensagem publicitária 
  • Consumidor tem que saber de imediato que aquilo se trata de uma mensagem publicitária 
  • Art. 36. A publicidade deve ser veiculada de tal forma que o consumidor, fácil e imediatamente, a identifique como tal.
  • Parágrafo único. O fornecedor, na publicidade de seus produtos ou serviços, manterá, em seu poder, para informação dos legítimos interessados, os dados fáticos, técnicos e científicos que dão sustentação à mensagem. (princípio da transparência) 
• Mensagens subliminares ou clandestinas são proibidas 
  • Atinge o inconsciente do indivíduo 
  • Ex: imagens super-rápidas que passam no cinema com a imagem de algum produto 
• Merchandasing – mensagem publicitária em um contexto não publicitário 
  • Ex: publicidade em novela, em filme
  • Ele será vedado, a não ser que e o telespectador identifique que é uma publicidade 
• Taecer
  • Não é vedado 
  • É a publicidade da publicidade 
  • Ex: vem aí o filme tal; vem aí a novela tal
• Princípio da transparência (Art.36, p.u.) 
  • CDC, Art. 36, Parágrafo único. O fornecedor, na publicidade de seus produtos ou serviços, manterá, em seu poder, para informação dos legítimos interessados, os dados fáticos, técnicos e científicos que dão sustentação à mensagem.
  • Tem que haver transparência e veracidade na publicidade
  • CDC, Art. 69. Deixar de organizar dados fáticos, técnicos e científicos que dão base à publicidade:        Pena Detenção de um a seis meses ou multa.
  • Ex: publicidade de aprovação em OAB, no ENEM (tem que comprovar) 

• Publicidades vedadas pelo CDC (Art. 37)
  • CDC, Art. 37. É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva.§ 1° É enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços.§ 2° É abusiva, dentre outras a publicidade discriminatória de qualquer natureza, a que incite à violência, explore o medo ou a superstição, se aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança, desrespeita valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança.

    § 3° Para os efeitos deste código, a publicidade é enganosa por omissão quando deixar de informar sobre dado essencial do produto ou serviço.

  • Publicidade enganosa: aquela que induz ao erro
  • Publicidade abusiva: aquela que incita violência, discrimina, explora os hipervulneráveis 
  • Publicidade subliminar: não vai alcançar o consciente do consumidor, mas sim o inconsciente, tamanha a sua velocidade. Também chamada de clandestina, pois o consumidor não sabe que está diante de uma publicidade 
• A publicidade comparativa não é vedada, desde que respeite algumas regras:
  • Primeiro, as regras que estão dispostas no CONAR (regulamentação privada)
  • Requisitos para ser lícita:
    • Comparação tem que ser objetiva (passível de comprovação)
    • Tem que ser entre modelos do mesmo ano 
    • Não pode desprestigiar, denegrir a imagem do concorrente 
  • Se desrespeitar essas condições, a publicidade será considerada abusiva 
  • Art.38: inversão do ônus da prova – quem tem que provar a veracidade da publicidade é quem as patrocina 

Práticas abusivas 

• Do Art. 39 até 45: cobrança de dívida 
• Art.39: rol exemplificativo de práticas comerciais abusivas, vamos destacar algumas dessas práticas:
  • Uma vez identificada essa prática, ele será nula de pleno direito, inclusive podendo ser reconhecida de ofício, com efeito ex tunc
  • Declaração de ofício pelo juiz, salvo súmula 381 do STJ 
  • Alguns exemplos dessas práticas abusivas:
    • CDC, Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas: (…)
    • Venda casada ou condicionamento a limites qunatitativos: I – condicionar o fornecimento de produto ou de serviço ao fornecimento de outro produto ou serviço, bem como, sem justa causa, a limites quantitativos;
      • Pague um e leve 2 não é venda casada, desde que você tenha a opção de comprar 1 
      • Súmula 473, STJ: “O mutuário do SFH não pode ser compelido a contratar o seguro habitacional obrigatório com a instituição financeira mutuante ou com a seguradora por ela indicada”
      • Condicionar a quantidade, sem justa causa 
    • II – recusar atendimento às demandas dos consumidores, na exata medida de suas disponibilidades de estoque, e, ainda, de conformidade com os usos e costumes;
      • O fornecedor tem a faculdade de prestar o serviço da forma que ele quiser, mas se ele aceitar uma forma de pagamento, por exemplo, não poderá condicioná-la (ex: aceito cartão de crédito, mas só acima de 10 reais)
      • Pode haver uma limitação, mediante prévia comunicação de estoque 
    • III – enviar ou entregar ao consumidor, sem solicitação prévia, qualquer produto, ou fornecer qualquer serviço;
      • Súmula 532, STJ: Constitui prática comercial abusiva o envio de cartão de crédito sem prévia e expressa solicitação do consumidor, configurando-se ato ilícito indenizável e sujeito à aplicação de multa administrativa.
    • VI – executar serviços sem a prévia elaboração de orçamento e autorização expressa do consumidor, ressalvadas as decorrentes de práticas anteriores entre as partes;
      • Ver Art. 40: requisitos do orçamento
      • CDC, Art. 40. O fornecedor de serviço será obrigado a entregar ao consumidor orçamento prévio discriminando o valor da mão-de-obra, dos materiais e equipamentos a serem empregados, as condições de pagamento, bem como as datas de início e término dos serviço.
      • Orçamento prévio
      • O fornecedor é obrigado a fornecer orçamento prévio discriminando a mão de obra, o preço, o material, data de início e término do serviço etc 
      • Salvo disposição entre as partes, o orçamento tem validade de 10 dias 
    • IX – recusar a venda de bens ou a prestação de serviços, diretamente a quem se disponha a adquiri-los mediante pronto pagamento, ressalvados os casos de intermediação regulados em leis especiais;
      • Não é a mesma coisa do disposto no inciso II 
      • Impõe intermediário para a conclusão do negócio 
      • Ex: sams club (venda em atacado), é preciso do cartão de associação e é preciso pagar nesse cartão. Vinculação de um intermediário na venda 
• Art.42: cobrança de dívida (Ação de repetição de indébito)
  • Consumidor não pode ser exposto ao ridículo, ser constrangido ou ameaçado 
  • Art. 42. Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça.
  • Repetição de indébito: Parágrafo único. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável.
    • Requisitos para repetição de indébito 
      • É uma ação cabível quando é feito uma cobrança indevida 
      • O pedido é a devolução em dobro da quantia cobrada indevidamente 
      • Tem que ter tido o pagamento 
    • Engano justificável 
      • STJ, terceira e quarta turma – direito privado: o consumidor tem que provar má-fé do fornecedor. Para essa turma, o engano justificável é a inexistência de má-fé. 
      • STJ, primeira e segunda turma – direito público: basta a existência de culpa. Para essa turma, o engano justificável é a inexistência de culpa.
        • Ex: serviços de telefonia, água..
• Art.43: banco de dados 
  • Banco de danos e cadastro de consumidores são coisas distintas 
  • Cadastro de consumidor não é aleatório, vincula-se a uma atividade comercial e o arquivista e o fornecedor são a mesma pessoa. Só pode ser transmitido esses dados, se o consumidor autorizar 
    • Ex: o cadastro que a pessoa faz quando chega em uma loja 
  • Banco de dados: o fornecedor e a arquivista são pessoa distintas, as informações podem ser passadas para terceiros e há uma organização constante 
    • Ex: Serasa, SPC
  • Art. 43. O consumidor, sem prejuízo do disposto no art. 86, terá acesso às informações existentes em cadastros, fichas, registros e dados pessoais e de consumo arquivados sobre ele, bem como sobre as suas respectivas fontes.
    • Art. 86 está vedado, mas ele falava a mesma coisa que o §4 
  • § 4° Os bancos de dados e cadastros relativos a consumidores, os serviços de proteção ao crédito e congêneres são considerados entidades de caráter público.
    • Como é de caráter público, é possível usar o habeas data 
    • Só é possível usar a ação constitucional habeas data se tiver caráter público 
    • Direitos do consumidor no banco de dados:
      • Acesso à informação (o consumidor tem direito a ter acesso ao seus dados, se o órgão negar, será cabível habeas data)
      • Direito à informação: é necessária uma notificação prévia antes de ser negativado (5 dias úteis antes). Se você não foi informado e não tem negativação anterior, cabe pedido de dano moral. A notificação cabe ao arquivista e não ao fornecedor (Súmula 359, STJ). 
        • Súmula 385, STJ: anotação preexistente regular, não cabe dano moral 
        • A responsabilidade para tirar o nome dos bancos de dados é do fornecedor 
        • Prazo para notificação: 5 dias úteis antes da negativação 
    • Se for uma informação pública (ex: protesto) não gera dano moral a ausência de notificação 
    • Se for cheque de conta conjunta, não pode negativar as duas pessoas, mas apenas o emitente do cheque 
    • Forma de notificação (Sumula 404, STJ) 
      • Basta uma carta simples, não é necessário A.R. 
    • Súmula 380, STJ: requisitos para o ajuizamento da ação e a negativação 
      • Súmula 380, STJ: A simples propositura da ação de revisão de contrato não inibe a caracterização da mora do autor.
      • Se existe inadimplemento, o consumidor pode figurar no banco de dados 
      • Requisitos para evitar a negativação:
        • Precisa ter ação discutindo o débito 
        • Demonstrar que a cobrança indevida funda-se em jurisprudência sedimentada no STJ 
        • É preciso garantir o juízo da parte incontroversa 
    • Direito à exclusão do nome
      • Art. 43, §1 e 5 
      • § 1° Os cadastros e dados de consumidores devem ser objetivos, claros, verdadeiros e em linguagem de fácil compreensão, não podendo conter informações negativas referentes a período superior a cinco anos.
      • § 5° Consumada a prescrição relativa à cobrança de débitos do consumidor, não serão fornecidas, pelos respectivos Sistemas de Proteção ao Crédito, quaisquer informações que possam impedir ou dificultar novo acesso ao crédito junto aos fornecedores.
      • Súmula 323, STJ (contagem) : do dia seguinte ao vencimento da dívida