Unidade I- Prescrição e Decadência

Definições

• Ambos os institutos estão relacionados à inércia do titular somada ao decurso do tempo
• A prescrição é a extinção da pretensão (a pretensão nasce com a violação de um direito). Já a decadência é o fim do prazo para exercer um direito potestativo previsto pela lei ( não há violação de direito)
  • Prescrição = Direito subjetivo
  • Decadência = Direito potestativo

Decadência

• • Direitos potestativos
    • “Direito potestativo é um direito que não admite contestações. É prerrogativa jurídica de impor a outrem a sujeição ao seu exercício. É o imperativo da vontade. Como observa Francisco Amaral, o direito potestativo atua na esfera jurídica de outrem, sem que este tenha algum dever a cumprir”. (Fonte)
    • Influir na esfera jurídica de outrem
    • “É aquele que é exercido unilateralmente pelo sujeito, independentemente da vontade do outro. É um direito de “mão única”. É exemplo de direito potestativo a ruptura do contrato de trabalho, em que a parte, ao comunicar sua decisão à outra, não se sujeita à sua concordância ou oposição (…) Na decadência há a extinção do próprio direito, diferentemente da prescrição, que extingue apenas a pretensão, a exigibilidade, mantendo intacto o direito (por exemplo, se um empregador paga uma verba e posteriormente descobre que a mesma já estava prescrita, não poderá ele pedir o dinheiro de volta vez que o empregado ainda tinha o direito àquela verba, só estava impossibilitado de exigi-la judicialmente)”.(Fonte)
      

• A decadência extingue o próprio direito

Casos

1) Ação de inquérito para apuração de falta grave de empregado estável

• CLT, Art. 853 – Para a instauração do inquérito para apuração de falta grave contra empregado garantido com estabilidade, o empregador apresentará reclamação por escrito à Junta ou Juízo de Direito, dentro de 30 (trinta) dias, contados da data da suspensão do empregado.
• Ex: Dirigente sindical (estável pelo artigo 543 da CLT) que comete falta grave.
  • Com o cometimento da falta grave, o empregador poderá suspender o empregado por até 30 dias (prazo máximo)
    • CLT, Art. 474 – A suspensão do empregado por mais de 30 (trinta) dias consecutivos importa na rescisão injusta do contrato de trabalho.

    Durante a suspensão não há pagamento de salários e, neste prazo de 30 dias, o empregador deverá ajuizar ação de inquérito para apuração de falta grave: este prazo é decadencial.A dispensa é um direito potestativo, consequentemente submetido à decadência. Caso o empregador ajuíze a ação após o prazo de 30 dias, haverá a extinção do processo com resolução de mérito e o empregado estável não mais poderá ser dispensado com base na falta grave.

  • Súmula 403, STF: “É de decadência o prazo de trinta dias para instauração do inquérito judicial, a contar da suspensão, por falta grave, de empregado estável”.

2) Prazo para impetrar mandado de segurança

• 120 dias

• “A Lei 12.016/2009, que regula o mandado de segurança, dispõe que o prazo decadencial para impetrar MS é de 120 dias. E o termo inicial desse prazo começa a fluir quando ocorre a ciência, pelo interessado, do ato impugnado (art. 23)”.

3) Prazo para ajuizar uma ação rescisória

• 2 anos

• CPC, Art. 975. O direito à rescisão se extingue em 2 (dois) anos contados do trânsito em julgado da última decisão proferida no processo.

• Leia mais sobre ação rescisória

Prescrição

• A prescrição extingue a pretensão , ou seja, a possibilidade de exigir algo em juízo. O direito permanece intacto, só não é mais exigível

• Prescrição aquisitiva no direito do trabalho
  • A prescrição pode ser aquisitiva ou extintiva. A extintiva é aquela que acarreta a perda do direito de ingressar em juízo pelo decurso do tempo. Já a aquisitiva, consiste na aquisição de um direito pelo decurso do tempo, como ocorre com a usucapião, por exemplo
  • No direito do trabalho uma situação de prescrição aquisitiva seria mais hipotética, por ser muito difícil de acontecer na prática. Seria o caso, por exemplo, de um empregado que, após a dispensa, permanece na posse dos instrumentos de trabalho do empregador por um longo período de tempo, até adquirir a propriedade sobre esses bens.

• Atinge direitos subjetivos

• Ex: Direito à parcela hora extra
  • Se houver o inadimplemento da hora extra, surge a lesão e, consequentemente, a pretensão. Ou seja, com a lesão nasce a possibilidade de exigir judicialmente sua reparação
  • CC, Art. 189. Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206.
  • O direito permanece intacto, apesar de não ser mais exigível judicialmente

• “Actio nata”
  • É a ação, ou seja, a possibilidade do exercício do direito de ação para reparar uma lesão
  • Ministro Napoleão Nunes Maia Filho : “o instituto da prescrição é regido pelo princípio da actio nata, ou seja, o curso do prazo prescricional tem início com a efetiva lesão ou ameaça do direito tutelado, momento em que nasce a pretensão a ser deduzida em juízo”
• Tanto a prescrição, quanto a decadência, acarretam a resolução do processo com resolução de mérito (CPC, Art.487, II)
  • Elas são prejudiciais de mérito

Prescrição quinquenal e bienal

• Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: XXIX – ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho
  • Aplica-se esse prazo para os trabalhadores urbanos, rurais e domésticos
  • 5 anos (contados do ajuizamento da ação)
  • 2 anos (contados da extinção do contrato de trabalho)

• Para contratos em curso
  • • Ex: Ajuizada a ação em 06/02/2019, a prescrição quinquenal terá o marco de cinco anos retroativamente contados, ou seja: 06/02/2014. A pretensão de todas as parcelas anteriores a esse marco estarão prescritas
  • Obs: Prescrição é matéria de defesa

• Para contratos extintos
  • • Extinção: 06/02/2019
      • Obs: essa extinção abarca o período de aviso prévio (o contrato não é extinto no momento da comunicação da dispensa, mas sim ao final do período de aviso prévio)
        • OJ 82, SDI-1, TST: A data de saída a ser anotada na CTPS deve corresponder à do término do prazo do aviso prévio, ainda que indenizado.
        • OJ 83, SDI-1, TST: A prescrição começa a fluir no final da data do término do aviso prévio. Art. 487, § 1º, da CLT.
  • 2 anos após a extinção para ajuizamento da ação trabalhista, ou seja, o empregado terá até 06/02/2021 para entrar com a ação
  • Ex: Contrato iniciado em 06/02/2014, e extinto em 06/02/2019. Ação foi ajuizada em 06/02/2020
    • A prescrição quinquenal é aplicável sempre, seja no contrato findo, seja no contrato em curso. Além disso, ela sempre será contada do ajuizamento da ação. Então, nesse caso, apesar de o empregado estar dentro do prazo bienal para ajuizamento da ação, a prescrição quinquenal terá seu marco em 06/02/2015, ou seja, o empregado perde um ano de pretensões, podendo reclamar apenas aquelas até o dia 06/02/2015

Prescrição total e parcial

• CLT, Art.11, § 2º  Tratando-se de pretensão que envolva pedido de prestações sucessivas decorrente de alteração ou descumprimento do pactuado, a prescrição é total, exceto quando o direito à parcela esteja também assegurado por preceito de lei.

Prescrição total (CLT, Art.11,§2-, primeira parte)

• A parcela está prevista em um acordo individual

• A lesão advém de um ato único do empregador

• O prazo quinquenal terá início a partir da primeira lesão

• Ex: Empregado foi admitido em 2005. Acordou com seu empregador que receberia uma cesta básica todo mês. Até fevereiro de 2010, recebeu adequadamente as cestas básicas. Ocorre que, em março de 2010, parou de receber.
  • Nesse caso, a lesão ocorreu no momento da supressão da cesta básica, isto é, em março de 2010. Então, o empregado terá 5 anos a partir desta data para ajuizar a ação trabalhista, ou seja, até março de 2015.

Prescrição parcial (CLT, Art.11, §2, segunda parte)

• A parcela está prevista em LEI
• Não importa quando ocorreu a primeira lesão, pois ela se renova mês a mês
• O prazo quinquenal conta-se retroativamente a partir do ajuizamento da ação

• Ex: Ana, contratada em março de 2010, trabalha na empresa X, em contato com ambiente insalubre, mas nunca recebeu adicional de insalubridade. Em março de 2010, o empregador estabeleceu uma meta que, se alcançada, acarretaria uma bonificação no salário do empregado. Em junho de 2013, Ana alcançou a meta e o empregador nada quitou. Considere o ajuizamento da ação na presente data e aponte os marcos prescricionais.
  • O adicional de insalubridade é parcela prevista em lei (CLT, Art.192), portanto a prescrição é parcial. Conta-se o prazo quinquenal (CF, Art.7, XXIX) retroativamente a partir do ajuizamento da ação, que no caso ocorreu no dia de hoje (11/02/2019). Portanto, o marco prescricional do adicional de insalubridade será dia 11/02/2014, ou seja, todas as parcelas de março de 2010 (data da admissão) até 11/02/2014 têm sua pretensão prescrita e não podem mais ser reclamadas.
  • Já a meta é uma parcela com previsão em acordo entre as partes, portanto a prescrição é total. Por isso, deve-se buscar a data da primeira lesão, que ocorreu em junho de 2013. A partir daí, conta-se o prazo quinquenal, ou seja, a ação deveria ter sido ajuizada até junho de 2018. Então, na presente data, Ana não poderia mais reclamar a reparação dessa lesão, pois sua pretensão está prescrita.

Observações importantes

• No caso de comissionamento, a prescrição aplicável é a total

   

  • OJ 175, SDI-1, TST: “A supressão das comissões, ou a alteração quanto à forma ou ao percentual, em prejuízo do empregado, é suscetível de operar a prescrição total da ação, nos termos da Súmula nº 294 do TST, em virtude de cuidar-se de parcela não assegurada por preceito de lei“.

• Súmula 326, TST
  • “A pretensão à complementação de aposentadoria jamais recebida prescreve em 2 (dois) anos contados da cessação do contrato de trabalho“.

• Súmula 327, TST
  • ” A pretensão a diferenças de complementação de aposentadoria sujeita-se à prescrição parcial e quinquenal, salvo se o pretenso direito decorrer de verbas não recebidas no curso da relação de emprego e já alcançadas pela prescrição, à época da propositura da ação”.
• Súmula 452, TST
  • “Tratando-se de pedido de pagamento de diferenças salariais decorrentes da inobservância dos critérios de promoção estabelecidos em Plano de Cargos e Salários criado pela empresa, a prescrição aplicável é a parcial, pois a lesão é sucessiva e se renova mês a mês”.
  • Equiparação salarial (CLT, Art.461 e súmula 6, TST)
  • A empresa pode estabelecer um plano de cargos e salários (ex: quem é mais pontual recebe um adicional; quem falta menos recebe um adicional etc). Com isso, é possível que uma discriminação salarial seja justificada. Porém, pode ocorrer de dois empregados admitidos praticamente a mesma época, com a mesma capacitação, o mesmo rendimento e mesmas características ganharem salários distintos, caracterizando o descumprimento do PCS
  • Em caso de inobservância às regras do PCS, a prescrição é parcial. Isso porque, o PCS tem um status de lei, na medida em que se aplica de forma genérica, geral e abstrata a todos os contratos de trabalho vigentes na empresa

Causas interruptivas, suspensivas e impeditivas da prescrição

São três hipóteses de causas que podem afetam o curso da prescrição : interruptivas, suspensivas e impeditivas

Causas impeditivas

• CLT, Art. 440 – Contra os menores de 18 (dezoito) anos não corre nenhum prazo de prescrição.
• Obstam o início da contagem do prazo

• Não corre prazo de prescrição total, nem parcial
• O fato de o contrato de trabalho estar em curso não obsta o início da contagem dos prazos prescricionais, ou seja, não é causa impeditiva.
  • Mas, como é muito difícil que um empregado ajuíze uma ação trabalhista enquanto seu contrato está em curso, pelo receio de ser dispensado, a jurisprudência vem estabelecendo proteções contra a dispensa baseada no ajuizamento de ação trabalhista
  • Ex: A dispensa do empregado baseado no ajuizamento de ação trabalhista durante o contrato de trabalho é considerada dispensa discriminatória, ou seja, nula (Lei 9.029/95)

Causas Suspensivas

• O prazo se suspende e é retomado após o desaparecimento da causa suspensiva. Logo, não se descarta o prazo já decorrido, ele será considerado

1)Comissão de conciliação prévia (CCP)

• CLT, Art. 625-G. O prazo prescricional será suspenso a partir da provocação da Comissão de Conciliação Prévia, recomeçando a fluir, pelo que lhe resta, a partir da tentativa frustrada de conciliação ou do esgotamento do prazo previsto no art. 625-F.
• A CCP é um meio alternativo de resolução de conflitos trabalhistas
  • “As empresas e os sindicatos podem instituir Comissões de Conciliação Prévia, de composição paritária, com representantes dos empregados e dos empregadores, com a atribuição de tentar conciliar os conflitos individuais do trabalho”. (Fonte)

• Art. 625-F. As Comissões de Conciliação Prévia têm prazo de dez dias para a realização da sessão de tentativa de conciliação a partir da provocação do interessado.
• Como o prazo se suspende da provocação até a tentativa frustrada de conciliação ou esgotamento do prazo do art.625-G, que é de 10 dias, o período máximo de suspensão do prazo prescricional será também de 10 dias

2)Petição de homologação de acordo

• Art. 855-E.  A petição de homologação de acordo extrajudicial suspende o prazo prescricional da ação quanto aos direitos nela especificados.

  Parágrafo único.  O prazo prescricional voltará a fluir no dia útil seguinte ao do trânsito em julgado da decisão que negar a homologação do acordo.

• Esse artigo foi trazido pela reforma trabalhista e possibilita a homologação de um acordo extrajudicial , porque os acordos não homologados não tinham validade perante a justiça
• Para tanto, deve ser feita uma petição conjunta e as partes precisam, necessariamente, estar representadas por advogados, que precisam ser distintos
  • Trata-se de uma exceção à capacidade postulatória das partes no direito do trabalho
• A petição de homologação de acordo suspende o prazo prescricional em relação à parcelas previstas no acordo

Suspensão e interrupção do contrato de trabalho X Prescrição

• Um contrato de trabalho em vigor implica em duas principais obrigações: o empregado tem que trabalhar e o empregador tem que pagar o salário

• A suspensão e a interrupção do contrato vão atingir justamente essas obrigações principais

• Tanto na suspensão, quanto na interrupção, o empregado não irá trabalhar. O que diferenciará os dois institutos será a obrigação do empregador:

   

  • Suspensão: O empregado não trabalha e o empregador não paga
    • Ex: Licença maternidade, auxílio doença acidentário
  • Interrupção: o empregado não trabalha e o empregador paga
    • Ex: férias, descanso semanal remunerado
• Se o contrato está interrompido ou suspenso, a prescrição continuará correndo?
  • A resposta é sim

   

  • No curso da suspensão ou da interrupção a regra é : correm os prazos prescricionais. Mas, há uma exceção: a absoluta impossibilidade de acesso ao judiciário

   

  • • OJ 375, SDI-1, TST: AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. SUSPENSÃO DO CONTRATO DE TRABALHO. PRESCRIÇÃO. CONTAGEM.  (DEJT divulgado em 19, 20 e 22.04.2010)

      A suspensão do contrato de trabalho, em virtude da percepção do auxílio-doença ou da aposentadoria por invalidez, não impede a fluência da prescrição quinquenal, ressalvada a hipótese de absoluta impossibilidade de acesso ao Judiciário.

   

  • Seria o caso de uma pessoa hospitalizada, sem nenhuma condição de ajuizar uma ação (crítica: é uma interpretação muito severa, pois existem situações em que a pessoa, apesar de não estar absolutamente impedida de acessar o judiciário, se encontra muito doente e abalada para pensar em ajuizar uma ação)

Causas interruptivas

• Aqui, o período já escoado é descartado e começa a contagem novamente
• CLT, Art.11, § 3o  A interrupção da prescrição somente ocorrerá pelo ajuizamento de reclamação trabalhista, mesmo que em juízo incompetente, ainda que venha a ser extinta sem resolução do mérito, produzindo efeitos apenas em relação aos pedidos idênticos.
• A leitura que tem sido feita é que esta é a única hipótese de interrupção da prescrição
• O artigo 651 da CLT prevê que a competência das Juntas de Conciliação e Julgamento é determinada pela localidade onde o empregado, reclamante ou reclamado, prestar serviços ao empregador, ainda que tenha sido contratado noutro local ou no estrangeiro
  
• O ajuizamento de ação trabalhista interrompe a prescrição, ainda que em foro incompetente e mesmo que o processo seja extinto sem resolução de mérito. E, mais importante, a interrupção somente vai gerar efeitos quanto aos pedidos formulados nesta ação
• O prazo de 5 anos será reiniciado e contato retroativamente a partir do ajuizamento da ação
• É muito comum que o sindicato ajuíze uma ação coletiva para interromper o prazo prescricional
• O entendimento que está no informativo 13 do TST é que o ajuizamento da ação interrompe o curso da prescrição e o prazo de 2 anos é reiniciado com o trânsito em julgado da ação
  • Ex: Contrato extinto em 10.02.2017. De acordo com o artigo 7, XXIX da CF, o empregado teria até 10.02.2019 para ajuizar a ação. A ação foi proposta no último dia do prazo, 10.02.2019, e o processo é extinto sem resolução de mérito em 10.05.2019, transitando em julgado em 20.05.2019. Então, o empregado terá até 20.05.2021 para propor uma nova ação trabalhista. Lembrando que, a interrupção da prescrição só alcança os pedidos feitos na primeira ação, ou seja, novos pedidos terão um prazo prescricional diferente
    • Já o prazo quinquenal será reiniciado e contado retroativamente a partir do ajuizamento, no caso 10.02.2019. Então, mesmo que a ação seja ajuizada em 20.05.2021, poderão ser reclamadas as parcelas até 10.02.2014. Conta-se retroativamente a prescrição quinquenal a partir do ajuizamento da primeira ação e não da segunda ação.
  • Ex 2: Contrato extinto em 12/02/2018
    • Respeitado o prazo de 2 anos, a parte terá até 12/02/2020 para ajuizar a ação trabalhista
    • Em 12/02/2020 a parte ajuizou a ação . Com isso, há a interrupção da prescrição, que terá a contagem do prazo bienal reiniciada a partir do trânsito em julgado da ação e a contagem do prazo quinquenal reiniciada a partir do ajuizamento (contagem retroativa)
    • Em 15/05/2020 o autor desiste da ação e ocorre a extinção sem resolução de mérito (decisão)
    • Essa decisão transita em julgado em 25/05/2020
    • Então, o prazo prescricional bienal recomeça a contar a partir dessa data. A parte terá até 25/05/2022 para propor nova ação
    • Porém, a prescrição quinquenal é contada retroativamente a partir do ajuizamento da primeira ação (12/02/2020). Logo, o marco prescricional quinquenal é 12/02/2015
    • Lembrando, que a prescrição só pode ser interrompida uma única vez
    • Se forem incluídos novos pedidos na nova ação, os marcos prescricionais serão diferentes, uma vez que não tiveram seu prazo prescricional interrompido

Prescrição de Ofício

• CPC, Art.332, § 1o O juiz também poderá julgar liminarmente improcedente o pedido se verificar, desde logo, a ocorrência de decadência ou de prescrição.
• Caso a prescrição não seja arguida em defesa, segundo o CPC, o juiz pode decreta-la de ofício
• O art.332 do CPC é aplicado subsidiariamente ao processo do trabalho?
  • CLT, Art.8, § 1º  O direito comum será fonte subsidiária do direito do trabalho.         
    • Traça uma diretriz para aplicação subsidiária do direto comum
    • Antes da reforma, havia uma ressalva. O direito comum seria fonte subsidiária do direito do trabalho, exceto naquilo que fosse incompatível
    • Entendimento do TST: A prescrição de ofício não é aplicável ao direito do trabalho porque afronta o princípio da proteção e o da irrenunciabilidade dos direitos trabalhistas.
      • Apesar da mudança do artigo 8, retirando a ressalva, o artigo 769 da CLT prevê: Nos casos omissos, o direito processual comum será fonte subsidiária do direito processual do trabalho, exceto naquilo em que for incompatível com as normas deste Título.
      • A lei trabalhista é omissa quanto a prescrição de ofício. O Art.769 exige omissão + compatibilidade. Então, o TST, apesar de reconhecer a omissão, não admite a aplicação subsidiária do direito comum, por considerar a prescrição de ofício incompatível com os princípios do Direito do Trabalho, principalmente o princípio da proteção
    • Crítica: A prescrição é um instituto de direito material. O artigo 8º da CLT estabelece a aplicação subsidiária das normas materiais do direito comum e ele não exige compatibilidade. Ao passo que, o artigo 769 determina a aplicação subsidiária apenas das normas processuais. Então, como a prescrição é um instituto de direito material e o artigo 8 não exige a compatibilidade, haveria a aplicação subsidiária do artigo 332,§1 do CPC.
      • Possibilidade de mudança na jurisprudência. Posicionamento já defendido pela doutrina

Prescrição : momento

• STF: Por se tratar de matéria de ordem pública, a prescrição pode ser arguida em qualquer momento do processo
• TST: A prescrição tem que ser arguida na instância ordinária
  • A instância ordinária vai até o julgamento do recurso ordinário pelo Tribunal Regional do Trabalho. Então, o réu terá até as razões do recurso ordinário para arguir a prescrição no processo trabalhista
    • Isso porque, momento posterior às razões do recurso ordinário em instância ordinária poderia ocorrer na sustentação oral. Porém, se a outra parte não estiver presente, o contraditório não seria garantido. Então, o TST entende que o último momento da instância ordinária são as razões do recurso ordinário
  • Súmula 153, TST: “Não se conhece de prescrição não argüida na instância ordinária (ex-Prejulgado nº 27)”.

Prescrição intercorrente

CLT, Art. 11-A.  Ocorre a prescrição intercorrente no processo do trabalho no prazo de dois anos.                  

§ 1o  A fluência do prazo prescricional intercorrente inicia-se quando o exequente deixa de cumprir determinação judicial no curso da execução.                     

§ 2o  A declaração da prescrição intercorrente pode ser requerida ou declarada de ofício em qualquer grau de jurisdição.                   

• Com a reforma do trabalho, a CLT passou a admitir expressamente a prescrição intercorrente
  
• Prazo: 2 anos
• Pode ser arguida em qualquer grau de recurso
• Ex: Fase de execução: Se o advogado, intimado para se manifestar, deixa de fazê-lo no prazo de 2 anos, o juiz pode, de ofício decretar a prescrição intercorrente

Prescrição e CTPS

• CLT, Art. 11.  A pretensão quanto a créditos resultantes das relações de trabalho prescreve em cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho.  § 1º O disposto neste artigo não se aplica às ações que tenham por objeto anotações para fins de prova junto à Previdência Social.          
• Ação declaratória: declara a relação de emprego
• Esta ação é imprescritível
• Ex: Empregado trabalha por 10 anos em uma empresa sem carteira assinada. 5 anos após ser dispensado, precisa regularizar sua situação junto à previdência social para receber sua aposentadoria. Mesmo todas as parcelas estando prescritas, ele ainda poderia propor uma ação para declarar seu vínculo de emprego durante o tempo trabalhado, regularizando sua CTPS

Prescrição e FGTS

• CF, Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:  III – fundo de garantia do tempo de serviço;
• Regulamentado pela lei 8.036/1990
• O FGTS incide no importe de 8% sobre todas as parcelas de natureza salarial . Então, tudo o que for salário, atraí a incidência de FGTS
• O FGTS é um dos reflexos das parcelas de natureza salarial
• Sempre será recolhido pelo empregador  (obrigação exclusiva do empregador)
  • Ele não pode ser descontado do empregado
• O FGTS tem a prescrição prevista na súmula 362 do TST , que foi alterada em 2015
  • Súmula 362, TST: I – Para os casos em que a ciência da lesão ocorreu a partir de 13.11.2014, é quinquenal a prescrição do direito de reclamar contra o não-recolhimento de contribuição para o FGTS, observado o prazo de dois anos após o término do contrato;
• O art.23,§5 da lei 8.036/90 prevê que a prescrição do FGTS é trintenária
  • O Supremo, em processo de relatoria de Gilmar Mendes, declarou a inconstitucionalidade desse dispositivo. A prescrição do FGTS não é mais trintenária
  • Hoje, a prescrição do FGTS é a mesma de todas as outras parcelas trabalhistas (2 anos para ajuizar a ação, aplicando-se a prescrição quinquenal- CF, Art.7, XXIX)
• Item 2 da súmula 362: para os contratos em curso em 13/11/2014, aplicar-se-á o prazo que acontecer primeiro
  • Súmula 362, TST: II – Para os casos em que o prazo prescricional já estava em curso em 13.11.2014, aplica-se o prazo prescricional que se consumar primeiro: trinta anos, contados do termo inicial, ou cinco anos, a partir de 13.11.2014 (STF-ARE-709212/DF).
  • A partir de 13/01/2014, a prescrição que se consumar primeiro deve ser aplicada
• Súmula 268, TST
  • “A ação trabalhista, ainda que arquivada, interrompe a prescrição somente em relação aos pedidos idênticos”.

Unidade II- Remuneração e Salário

• Salário é uma natureza jurídica das parcelas
• Salário é um conjunto de parcelas
  • Pecúnia ($) E Utilidades (bens/serviços)
    • As parcelas podem ser só pecúnia ou pecúnia e utilidades, mas não podem ser somente utilidades
    • A pecúnia pode ser:
      • Fixa
      • Fixa + variável (por meio de comissões)
      • Somente variável (só por comissões)
    • As comissões remuneram todas as horas trabalhadas
• É pago pelo empregador
  • Salário somente pode ser pago pelo empregador
  • Valores pagos por um terceiro nunca poderão ser considerados salário
    • Ex: vendedor de uma loja de construção que apresenta produtos de uma determinada marca recebe um valor dessa marca. Essa parcela não é salário, uma vez que não é paga pelo empregador, mas por um terceiro
• Pelo contrato de trabalho firmado
  • O salário é pago pelo trabalho prestado
  • Mas também em algumas situações que a lei determinar o pagamento
    • Ex: empregado enquanto está de férias recebe o seu salário acrescido de 1/3; no período do repouso semanal remunerado (R.S.R); nos primeiros 15 dias de afastamento do empregado em virtude de acidente de trabalho
• Pelo tempo a disposição
  • Conceitualmente é aquele em que o empregado está aguardando ou executando ordens do empregador
  • CLT, Art. 4º – Considera-se como de serviço efetivo o período em que o empregado esteja à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens, salvo disposição especial expressamente consignada.
  • §1 e §2 acrescentados pela reforma trabalhistas: incluem situações em que o empregado está no ambiente de trabalho , mas não será considerado tempo à disposição
  • Ex: tempo que o empregado gasta para tomar banho e colocar uniforme, quando é exigido que ele troque de roupa no ambiente de trabalho (granjas, UTI infantil) é considerado tempo à disposição
  • Ex 2: O horário de almoço não é remunerado. Mas, extrapolado o máximo de 2 horas, o tempo excedido configura tempo à disposição, integrando a jornada e o salário. Isso porque, o tempo extrapolado é considerado uma liberalidade do empregador.

• O que não é salário é indenização
  • O que não tem natureza jurídica de salário, tem natureza jurídica indenizatória
  • Tudo o que for salário gera um efeito expansionista circular salarial, chamado vulgarmente de reflexos. Ou seja, tudo que é salário gera reflexos
  • Alguns empregadores  pagam valores “por fora”, isto é, valores que não constam na carteira de trabalho, justamente para evitar esses reflexos
    • CLT, Art. 9º – Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação.
  • Exemplo clássico de reflexo: FGTS – Tudo que é salário, atrai a incidência de FGTS

• Habitualidade, repetição no tempo
  • É um indício de que aquela parcela é salário
  • Salário tem caráter alimentar
    • • Normalmente, o empregado vive de seu salário. Então, dizer que salário tem caráter alimentar, significa que ele serve para subsistência, tanto do empregado, quanto de sua família
    • Daí decorrem consequências, por exemplo a impenhorabilidade da parcela salarial

       

      • CPC, Art. 833.  São impenhoráveis: IV – os vencimentos, os subsídios, os soldos, os salários, as remunerações, os proventos de aposentadoria, as pensões, os pecúlios e os montepios, bem como as quantias recebidas por liberalidade de terceiro e destinadas ao sustento do devedor e de sua família, os ganhos de trabalhador autônomo e os honorários de profissional liberal, ressalvado o § 2o;
      • A regra da impenhorabilidade do salário vem sendo relativizada
      • O TST vem admitindo a penhora de 30% do salário do empregado, até alcançar o valor total executado
    • Princípio da irredutibilidade salarial
      • • Salário é, via de regra, irredutível
      • • Exceção: CF, Art.7,VI: Salário pode ser reduzido via acordo ou convenção coletiva
      • Também é possível a redução do salário com a redução da jornada

Remuneração

• Não é sinônimo de salário

• A remuneração abrange o salário + gorjetas
  • Gorjeta não é salário, pois não é paga pelo empregador, elas são pagas por terceiros. Então, ela não produz os mesmos efeitos que o salário
  • Não há distinção entre a gorjeta paga por liberalidade do cliente ou gorjeta cobrada na nota de serviço pelo empregador
  • Essas gorjetas vão compor a parcela chamada remuneração, junto com o salário
• CLT, Art.457: Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber.
  • • §3 (inserido pela reforma trabalhista) :  Considera-se gorjeta não só a importância espontaneamente dada pelo cliente ao empregado, como também o valor cobrado pela empresa, como serviço ou adicional, a qualquer título, e destinado à distribuição aos empregados
  • • Gorjeta tem destinação EXCLUSIVA aos empregados (todos os empregados)

       

      • Pode ser definido de forma diversa por negociação coletiva (ex: dividido somente aos empregados que servem os clientes)
  • As gorjetas têm alto impacto para o empregador, uma vez que elas compõem a remuneração
    • Anotação na CTPS: CLT, Art.29, § 1º As anotações concernentes à remuneração devem especificar o salário, qualquer que seja sua forma de pagamento, seja ele em dinheiro ou em utilidades, bem como a estimativa da gorjeta.
    • Incumbe ao empregador anotar na CTPS do empregado o valor aproximado da gorjeta, porque a remuneração será base de cálculo de algumas parcelas que o empregador tem que pagar ao longo do contrato de trabalho
    • A remuneração não tem o poder de espelhar em todas as parcelas como o salário
  • Súmula 354, TST: As gorjetas, cobradas pelo empregador na nota de serviço ou oferecidas espontaneamente pelos clientes, integram a remuneração do empregado, não servindo de base de cálculo para as parcelas de aviso-prévio, adicional noturno, horas extras e repouso semanal remunerado.
    • • As gorjetas não servirão de base de cálculo das seguintes parcelas:
        • Aviso prévio (no período do aviso prévio o empregado recebe salário e não remuneração)
        • Adicional noturno (valor do salário hora + 20%)
        • Adicional de hora extra (valor do salário hora + 50%)
        • R.S.R (Lei 605/1949, Art.7: O dia de descanso será pago com o valor do dia de salário trabalhado)
    • Lei 4.090/62,   Art. 1º – No mês de dezembro de cada ano, a todo empregado será paga, pelo empregador, uma gratificação salarial, independentemente da remuneração a que fizer jus. § 1º – A gratificação corresponderá a 1/12 avos da remuneração devida em dezembro, por mês de serviço, do ano correspondente.
      • A remuneração servirá como base de cálculo do 13º salário
    • CLT, Arts. 137,139,142
      • A remuneração será base de cálculo das férias acrescidas de 1/3

Denominações próprias

• Denominações próprias: Todas essas parcelas são salariais

Grupo salário mínimo

1. Salário mínimo (CF, Art.7, IV)
   •  Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:  IV – salário mínimo , fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim;
   • Nacionalmente unificado e fixado por lei
   • Não há nenhum obstáculo para que os Estados fixem um salário mínimo superior ao nacionalmente fixado em lei
   • Atualmente: R$ 998,00
   • Atingir as necessidades vitais básicas do empregado e de sua família
   • Objetivos do salário mínimo: moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social
   • STF: a norma é programática, é o objetivo
   • É vedada sua vinculação para qualquer fim
     • Súmula vinculante nº4, STF: Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial.
     • A lei, as convenções coletivas, os acordos coletivos, não podem estabelecer que o salário mínimo será a base de cálculo de qualquer parcela
     • Essa vedação tem o objetivo de evitar o efeito cascata, que geraria consequência inclusive na inflação do país
     • CLT, Art.192: O exercício de trabalho em condições insalubres, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo Ministério do Trabalho, assegura a percepção de adicional respectivamente de 40% (quarenta por cento), 20% (vinte por cento) e 10% (dez por cento) do salário-mínimo da região, segundo se classifiquem nos graus máximo, médio e mínimo.
       • Esse artigo é inconstitucional, por vincular o adicional de insalubridade ao salário mínimo

2. Salário profissional
   • Aquele fixado a partir da profissão do empregado
   • Ex: engenheiros, a partir da lei 4950-A/66, tem salário mínimo profissional fixado no art.5 em 6x o maior salário mínimo comum vigente no país
   • É um salário básico mínimo
3. Salário mínimo convencional ou normativo
   • Aquele fixado em convenção coletiva de trabalho ou acordo coletivo de trabalho
   • Será estabelecido para determinada categoria ou será vigente em uma determinada empresa
   • CCT (entre sindicatos) ; ACT (entre sindicato do empregador e empresa)
   • Ex: salário mínimo convencional pago no âmbito da construção civil
   • Salário normativo: aquele fixado em sentença normativa (aquela proferida pelo tribunal regional do trabalho em uma ação que é de sua competência originária)
     • Ex: dissídio coletivo
     • A sentença normativa tem corpo de sentença e alma de lei
     • Pode fixar um salário mínimo para a categoria, que é chamado de salário normativo

4. Salário básico

    

   • É a parcela principal paga pelo empregador, desconsiderando-se as demais parcelas de natureza salarial
   • Pode ser o salário mínimo nacionalmente unificado ou pode ser superior ao mínimo nacionalmente unificado

Grupo salário condição

• Somente é devido o pagamento da parcela por uma causa específica verificada, logo, extinta a causa que deu origem à parcela, ela deixa de ser devida

• São parcelas, portanto, que tem natureza salarial, mas estão vinculadas à ocorrência de uma causa especifica

• Essas parcelas condicionadas são exceções ao princípio da irredutibilidade salarial, pois podem ser suprimidas, acarretando a diminuição do pagamento, porque a causa desapareceu ou diminuiu sua incidência

Adicionais legais

• Para calcular os adicionais legais podem existir bases de cálculo diferentes: salário mínimo, salário básico, remuneração…
• São 5 adicionais legais que compõe o grupo salário condição:
• Adicional de hora extra (CF, Art.7, XVI e CLT, Art.59, §1)
  •  CF, Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: XVI – remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinquenta por cento à do normal;
  • Art. 59.  A duração diária do trabalho poderá ser acrescida de horas extras, em número não excedente de duas, por acordo individual, convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho.
  • A CF no artigo 7, XIII estabelece uma jornada padrão de 8 horas. Essa jornada pode ser estabelecida em 6 horas ou em 4 horas. Extrapolado este padrão, é devido o pagamento da hora acrescida do adicional de no mínimo 50%
  • O adicional de hora extra só é devido enquanto o empregado trabalhar em tais condições, está atrelado ao trabalho em sobrejornada
  • É errado escrever hora extra acrescida ao adicional de 50%, pois a hora extra já está acrescida desse adicional
  • Salário hora parte do salário básico
• 2) Adicional noturno (CF, Art.7, IX e CLT, 73, caput)
  • CF,  Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:  IX – remuneração do trabalho noturno superior à do diurno;
  • CLT, Art. 73. Salvo nos casos de revezamento semanal ou quinzenal, o trabalho noturno terá remuneração superior a do diurno e, para esse efeito, sua remuneração terá um acréscimo de 20 % (vinte por cento), pelo menos, sobre a hora diurna.
  • A primeira parte do artigo 73 da CLT não foi recepcionada pela CF/88, porque o adicional noturno é sim devido nos casos de revezamento semanal ou quinzenal (TIR- Turno ininterrupto de revezamento). O adicional noturno será devido sempre que houver trabalho noturno, não importando a modalidade da jornada
  • Será pago para os empregados urbanos no importe de 20% e para os empregados rurais no importe de 25% (Lei 5889/1973, Art.7)
  • LC 150/2015, Art.14, §2: Para os domésticos também no importe de 20%
  • Urbanos e domésticos: adicional e 20%
    • Horário noturno: 22h as 5h
    • A hora é de 52 minutos e 30 segundos
  • Para os rurícolas: 25%
    • Horário noturno: é diferente, veremos no capítulo de jornada
    • A hora ficta noturna não se aplica ao rurícola, pois não há previsão em sua lei específica
  • Desaparecendo o trabalho noturno, o adicional não é devido
• 3)Adicional de insalubridade (CF, Art.7, XXIII e CLT, Art. 189 e 192)
  • • CF, Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:  XXIII – adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei;
  • •  CLT, Art. . 189 – Serão consideradas atividades ou operações insalubres aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos.
  • • Devido quando há o contato com agentes insalubres
  • • Os agentes são lesivos à saúde
  • • Esses agentes insalubres estão determinados na norma regulamentadora nº15 do Ministério do Trabalho e Previdência Social (NR.15/MTPS)
  • • CLT, Art. 192 – O exercício de trabalho em condições insalubres, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo Ministério do Trabalho, assegura a percepção de adicional respectivamente de 40% (quarenta por cento), 20% (vinte por cento) e 10% (dez por cento) do salário-mínimo da região, segundo se classifiquem nos graus máximo, médio e mínimo.
  • • No artigo 192 da CLT está previsto que o adicional de insalubridade será de 10, 20 ou 40% calculados sobre o salário mínimo
  • • A porcentagem do adicional será determinada por perícia técnica
  • A base de cálculo, mesmo que inconstitucional, ainda é o salário mínimo
• 4) Adicional de periculosidade (CF, Art.7, XXIII e CLT, Art.193)
  • •  Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:   XXIII – adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei;
  • • Art. 193. São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhador a: (…)
  • • Aqui, o risco é à vida e não à saúde
  • • São consideradas atividades perigosas: art.193
  • • Adicional de 30% sobre o salário básico
  • NR.16/MTPS também regulamenta a periculosidade
• 5) Adicional de transferência (CLT, Art.469, §3)
  • • CLT, Art.469, § 3º – Em caso de necessidade de serviço o empregador poderá transferir o empregado para localidade diversa da que resultar do contrato, não obstante as restrições do artigo anterior, mas, nesse caso, ficará obrigado a um pagamento suplementar, nunca inferior a 25% (vinte e cinco por cento) dos salários que o empregado percebia naquela localidade, enquanto durar essa situação.     
  • • Deve ser pago no importe de 25% sobre “os salários”

       

      • Dentro de os salários entra salário base, adicional de hora extra, insalubridade…
      • É a base salarial ampla, o conjunto salarial do empregado
  • Somente é devido quando a transferência é provisória
• Comissões
  • Também compõe o grupo salário condição
  • As comissões representam um salário variável
  • O salário do empregado pode ser apenas variável, mas nunca poderá ser inferior ao mínimo
  • O raciocínio é o mesmo em relação à causa específica, pois se o sujeito não produzir, não irá receber comissões
• Gratificações (CLT, Art.224, §2 e Art.62,II)
  • Todas atreladas ao exercício de um alto cargo, uma função de confiança
  • Bancários (CLT. Art.224, §2)
    • • CLT, Art. 224 – A duração normal do trabalho dos empregados em bancos, casas bancárias e Caixa Econômica Federal será de 6 (seis) horas continuas nos dias úteis, com exceção dos sábados, perfazendo um total de 30 (trinta) horas de trabalho por semana. § 2º As disposições deste artigo não se aplicam aos que exercem funções de direção, gerência, fiscalização, chefia e equivalentes ou que desempenhem outros cargos de confiança desde que o valor da gratificação não seja inferior a um terço do salário do cargo efetivo. 
    • • Alto cargo bancário: gerentes, superintendentes, pessoas com algum poder de mando dentro do banco (rol exemplificativo)
    • • A jornada padrão do bancário caixa é de 6 horas. Essa jornada não será aplicável aos empregados de alto cargo, desde que o valor da gratificação não seja inferior à 1/3 do valor do cargo efetivo
    • • Logo, se o salário do cargo for de R$ 1.200,00 o empregado tem que receber uma gratificação não inferior a R$ 400,0 para que seja enquadrado como um detentor de um alto cargo bancário
    • • A jornada de um detentor de alto cargo pode ser de até 8 horas
    • • Verificada situações fraudulentas, será devida horas extras no tempo superior às 6 horas
    • Se o empregado deixa de exercer a função de confiança, o adicional deixa de existir
  • Gerentes (CLT, Art.62,II)
    • • CLT, Art. 62 – Não são abrangidos pelo regime previsto neste capítulo: II – os gerentes, assim considerados os exercentes de cargos de gestão, aos quais se equiparam, para efeito do disposto neste artigo, os diretores e chefes de departamento ou filial.
    • • Não tem jornada controlada
    • • Parágrafo único: gratificação não pode ser inferior à 40% do cargo efetivo.

         

        • Parágrafo único – O regime previsto neste capítulo será aplicável aos empregados mencionados no inciso II deste artigo, quando o salário do cargo de confiança, compreendendo a gratificação de função, se houver, for inferior ao valor do respectivo salário efetivo acrescido de 40% (quarenta por cento).
    • • Nesse caso, o sujeito tem que mandar muito, é o alter ego do empregado. Poder para admitir e dispensar empregados, aplicar advertências, poder organizacional na empresa. Já no §2 do 224 há menos exigências, é admitido até mesmo o poder de fiscalizar.
    • • Aqui, o empregado tem que ser detentor de um alto poder de mando para ser considerado um alto empregado. Além desse poder, ele tem que receber uma gratificação não inferior à 40% do salário
    • A jornada dele não é controlada, então ele não tem direito à horas extras. Então, é muito vantajoso para o empregador enquadrar um empregado como alto empregado
    • Súmula 372, TST
      • • Item 1: I – Percebida a gratificação de função por dez ou mais anos pelo empregado, se o empregador, sem justo motivo, revertê-lo a seu cargo efetivo, não poderá retirar-lhe a gratificação tendo em vista o princípio da estabilidade financeira. (ex-OJ nº 45 da SBDI-1 – inserida em 25.11.1996)
      • • O item I da súmula 372 do TST é incompatível com o art. 468, §2 da CLT (Trazido pela reforma). Então, o § do Art.468 destruiu a súmula 372 do TST.
      • CLT, Art.468 § 2o  A alteração de que trata o § 1o deste artigo, com ou sem justo motivo, não assegura ao empregado o direito à manutenção do pagamento da gratificação correspondente, que não será incorporada, independentemente do tempo de exercício da respectiva função.

Grupo salário isonômico

• Todas as parcelas desse grupo têm por objetivo a não discriminação salarial
• A ordem justrabalhista tem como norte não admitir que empregados em situação similar que trabalhem para o mesmo empregador tenham salários distintos
• Equiparação salarial
  • CLT, Art. 461.  Sendo idêntica a função, a todo trabalho de igual valor, prestado ao mesmo empregador, no mesmo estabelecimento empresarial, corresponderá igual salário, sem distinção de sexo, etnia, nacionalidade ou idade.
  • Súmula 6, TST
  • Empregado paradigma: empregado espelho
  • Empregado paragonado: pretende ter o reconhecimento de que recebe um salário inferior ao do empregado paradigma
  • Comparam-se empregados que prestam serviço em um mesmo estabelecimento (alteração advinda da reforma trabalhista)
  • A súmula 6 sofreu profundo abalo com a reforma. Então, provavelmente ela será objeto de revisão pelo TST. Ler a súmula em conjunto com o artigo 461
• Terceirização (revisão)
  
  • Pós reforma e ADPF 324-STF
  • Hoje, há uma lei de regência (Lei 6.019/74), que foi alterada pela lei 13.467/17 (reforma trabalhista) para abarcar o que faltava sobre a terceirização
  • Relação triangular: empregado- empresa prestadora de serviços- empresa tomadora de serviços
  • Empregado vai trabalhar junto à prestadora (contrato de trabalho). Entre a prestadora e a tomadora há um contrato civil. Entre a tomadora e o empregado há uma relação de trabalho
  • Post próprio de terceirização: clique aqui
  • A terceirização, não se confunde com trabalho temporário e para entender o primeiro salário deste grupo, será necessário entender bem a distinção entre os dois institutos:

1. Salário equitativo
   • Lei 6019/74, Art. 12 – Ficam assegurados ao trabalhador temporário os seguintes direitos: a) remuneração equivalente à percebida pelos empregados de mesma categoria da empresa tomadora ou cliente calculados à base horária, garantida, em qualquer hipótese, a percepção do salário mínimo regional;
   • Se aplica à hipótese de trabalho temporário (e não o terceirizado)
   • O empregado contratado pela empresa prestadora de serviços (empresa de trabalho temporário) tem que ganhar o mesmo salário do que o contratado pela empresa tomadora de serviços, se exercerem a mesma função
   • A lei não estabelece o salário equitativo para o terceirizado, mas sim para o temporário
   • Lei 6019, Art.4,c,§1 : salário equitativo é uma opção na terceirização. Já no trabalho temporário, ele é uma imposição legal
     • Art.4-c, § 1o  Contratante e contratada poderão estabelecer, se assim entenderem, que os empregados da contratada farão jus a salário equivalente ao pago aos empregados da contratante, além de outros direitos não previstos neste artigo 
     • Então, na terceirização, o salário equitativo só será um direito do empregado se ele estiver previsto, pactuado entre as empresas

2. Salário substituição
   • O empregado substituto , desde que a substituição não seja meramente eventual, tem direito ao mesmo salário do empregado substituído
   • Súmula 159, I , TST: I – Enquanto perdurar a substituição que não tenha caráter meramente eventual, inclusive nas férias, o empregado substituto fará jus ao salário contratual do substituído.
   • O período de substituição  tem que ser computado para todos os fins
     • CLT, Art. 450 – Ao empregado chamado a ocupar, em comissão, interinamente, ou em substituição eventual ou temporária, cargo diverso do que exercer na empresa, serão garantidas a contagem do tempo naquele serviço, bem como volta ao cargo anterior.
   • Se o empregado substituído assumir o cargo efetivamente, não terá mais direito a receber o mesmo salário do substituído. Ou seja, se vago o cargo, o novo ocupante não tem direito ao mesmo salário de seu antecessor
     • Súmula 159, II, TST: II – Vago o cargo em definitivo, o empregado que passa a ocupá-lo não tem direito a salário igual ao do antecessor. (ex-OJ nº 112 da SBDI-1 – inserida em 01.10.1997)

3. Salário supletivo
   • Os arts. 2 e 3 da CLT, preveem 5 requisitos fáticos jurídicos para configurar a relação de emprego, dentre eles, a onerosidade
   • A onerosidade pode ser observada por duas óticas, a objetiva e a subjetiva. A objetiva é o próprio pagamento. Sob a ótica subjetiva é necessário analisar o animus do empregado em receber salário
   • À ausência de prova do pactuado, o juiz vai arbitrar o valor do salário com base no praticado no mercado
   • CLT, Art. 460 – Na falta de estipulação do salário ou não havendo prova sobre a importância ajustada, o empregado terá direito a perceber salário igual ao daquela que, na mesma empresa, fizer serviço equivalente ou do que for habitualmente pago para serviço semelhante.

Salário complessivo

• Súmula 91, TST: Nula é a cláusula contratual que fixa determinada importância ou percentagem para atender englobadamente vários direitos legais ou contratuais do trabalhador.
• Em um recibo de salário, tem que constar de forma discriminada todas as parcelas que estão sendo pagas ao empregado
  • Ex: Salário: X; Horas extras: Y; Adicional noturno: Z
• “O empregado tem o direito de saber quanto e o quê, exatamente, está recebendo. Por isso, o pagamento da remuneração mensal englobada em uma única parcela, sem discriminação das verbas, mais conhecido como salário complessivo, é proibido pela legislação trabalhista. A questão já foi pacificada pela Súmula 91 do TST, aplicada pela 3ª Turma do TRT-MG, para negar provimento ao recurso da empresa reclamada”. (fonte)
• Se o empregado receber um único montante, sem discriminação, será nulo o pagamento e esse valor passará a ser o salário base

Denominações impróprias

• Existem três parcelas que também são chamadas de salário, mas são afetas ao direito previdenciário. Apesar do nome salário, elas não geram reflexos e não tem a ver com o direito do trabalho
• Salário de contribuição
  • Base de cálculo previdenciário
  • Lei 8.213/91, Art.28
• Salário família
  • É devido à todo empregado que recebe um determinado patamar salarial, tem filho de até 14 anos ou inválidos
• Salário maternidade
  • É devido nos 120 dias que a pessoa está de licença à maternidade
  • O salário maternidade é devido pelo período de licença a maternidade. Será de 180 dias quando a empresa for inscrita no programa de empresa cidadã e o empregado faça a opção de renovação por mais 60 dias

Parcelas não salariais (Art.457,§2)

• Também chamadas de parcelas indenizatórias
• As parcelas não salariais não vão gerar reflexo algum, não vão repercutir em outras parcelas. São parcelas quitadas pelo empregador ou terceiros, que não geram nenhuma repercussão em outra parcela
• Não integram a remuneração
• Tem natureza indenizatória, desde que cumpridos os requisitos legais. Em caso de descumprimento, terão natureza salarial
• Não constituem base de cálculo para encargos trabalhistas e previdenciários
• CLT, Art.457, § 2^o  As importâncias, ainda que habituais, pagas a título de ajuda de custo, auxílio-alimentação, vedado seu pagamento em dinheiro, diárias para viagem, prêmios e abonos não integram a remuneração do empregado, não se incorporam ao contrato de trabalho e não constituem base de incidência de qualquer encargo trabalhista e previdenciário.

Diárias de viagem

• Mesmo que paga com habitualidade, não integrará a remuneração, não terá natureza salarial e não constituirá base de incidência de qualquer parcela
• Matéria alterada pela reforma trabalhista
• O pagamento de diária de viagem não deve ser um valor fixo, devem ser os gastos de fato realizados na viagem
• O ônus da prova é do empregador, que terá que provar os gastos efetuados em viagens para que seja reconhecida a natureza indenizatória da parcela
• Ex: Se o empregado nunca viajou e recebe diárias de viagem, a parcela é notadamente fraudulenta e terá natureza salarial. É preciso sempre buscar a verdade fática

Prêmios

• Art. 457, § 4^o Consideram-se prêmios as liberalidades concedidas pelo empregador em forma de bens, serviços ou valor em dinheiro a empregado ou a grupo de empregados, em razão de desempenho superior ao ordinariamente esperado no exercício de suas atividades.  
• Mudança radical da reforma trabalhista. Antes, o prêmio tinha natureza de salário
• Qualquer parcela paga com o intuito de quitar ao empregado um valor pela produtividade superior
• Pode ser pago a um empregado ou a um grupo de empregados
• Mesmo que pago com habitualidade, não terá natureza de salário
• Se estiver desvinculada à produtividade superior, terá natureza salarial
• O ônus de provar o desempenho superior será do empregador, caso seja discutida a natureza jurídica da parcela
• Doutrina: qualquer nome dado pelo empregador a essa parcela paga pelo desempenho superior será enquadrado no §4 (prêmio, bônus…)
• Ex: premiar empregado assíduo, empregado que não se atrasa
• Comissões são próximas da ideia de prêmio. Elas também são pagas a partir da produtividade e do desempenho do empregado, mas têm natureza salarial

Abono

• Adiantamento de salário
• Ajuda de custo
• Tem natureza indenizatória porque é pago para o trabalho, para possibilitar o trabalho
  • Não se confunde com parcela paga pelo trabalho, pelos serviços prestados, com natureza de retribuição

Gueltas

• Paga por terceiros como incentivo de publicidade para demonstração de seus produtos
• Ex: parcela que a DECA paga para um empregado do Leroy Merlin
• Não se confunde com as gorjetas
• As gueltas não integram a remuneração e não integram o salário, elas tem natureza indenizatória
• Corrente minoritária: defende que a guelta, pela similitude com as gorjetas, que também são pagas por terceiros, integram a remuneração do empregado. Integrando a remuneração, não integrariam a base de cálculo de adicional noturno, horas extras, repouso semanal remunerado  e aviso prévio (súmula 354, TST), assim como as gorjetas. Mas, elas integrariam a base de cálculo das férias +1/3, 13º salário e FGTS.

Vales transporte

• Lei 7418/85
• Art.458, § 2o Para os efeitos previstos neste artigo, não serão consideradas como salário as seguintes utilidades concedidas pelo empregador: III – transporte destinado ao deslocamento para o trabalho e retorno, em percurso servido ou não por transporte público;    
• Seja o vale transporte, seja o transporte fornecido pelo empregador (que é uma utilidade) não tem natureza jurídica de salário
• Lei 7418/75
  • Art. 1º Fica instituído o vale-transporte, (Vetado) que o empregador, pessoa física ou jurídica, antecipará ao empregado para utilização efetiva em despesas de deslocamento residência-trabalho e vice-versa, através do sistema de transporte coletivo público, urbano ou intermunicipal e/ou interestadual com características semelhantes aos urbanos, geridos diretamente ou mediante concessão ou permissão de linhas regulares e com tarifas fixadas pela autoridade competente, excluídos os serviços seletivos e os especiais. 
    • O vale transporte será antecipado para utilização efetiva em despesas de deslocamento no trajeto: residência-trabalho-residência
    • A utilização tem que ser efetiva no trajeto entre o trabalho e a residência
    • Há na jurisprudência vários casos de empregados dispensados por justa causa, por receberem o vale, o venderem e se deslocar até o trabalho de outra forma. Mas, também existem casos em que o empregado recebe o vale, vai trabalhar com o colega de trabalho, o superior hierárquico vê isso acontecendo e nada faz. Após um determinado tempo, o empregado é dispensado por justa causa por isso. Nesse segundo caso, configurou-se o perdão tácito e esse valor incorporou ao contrato de trabalho do empregado.
    • Obs: se a pessoa não precisa do vale, não recebe nada. Não há um valor correspondente à gasolina gasta

• Art. 2º – O Vale-Transporte, concedido nas condições e limites definidos, nesta Lei, no que se refere à contribuição do empregador:                     

  a) não tem natureza salarial, nem se incorpora à remuneração para quaisquer efeitos;

  b) não constitui base de incidência de contribuição previdenciária ou de Fundo de Garantia por Tempo de Serviço;

  c) não se configura como rendimento tributável do trabalhador.

  • O vale transporte não tem natureza salarial, logo não constitui base de cálculo de outras parcelas, não constitui base de cálculo para FGTS ou de cálculos previdenciários

• Art.4, Parágrafo único – O empregador participará dos gastos de deslocamento do trabalhador com a ajuda de custo equivalente à parcela que exceder a 6% (seis por cento) de seu salário básico.
  • Quem suporta o valor relativo ao vale transporte? O empregado, até o limite de 6% de seu salário básico. O empregador, o excedente.
  • Súmula 460, TST: É do empregador o ônus de comprovar que o empregado não satisfaz os requisitos indispensáveis para a concessão do vale-transporte ou não pretenda fazer uso do benefício.
• Decreto 95247/77
•  Art. 5° É vedado ao empregador substituir o Vale-Transporte por antecipação em dinheiro ou qualquer outra forma de pagamento, ressalvado o disposto no parágrafo único deste artigo.
• Não pode o vale transporte ser pago em dinheiro, a regra é que ele seja fornecido por meio do cartão ou do vale transporte em papel. Se ele for convertido em dinheiro, há uma parcela da jurisprudência que entende que essa parcela assume feição salarial.

Participação nos lucros e resultados

• Lei 10101/00
•  Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:  XI – participação nos lucros, ou resultados, desvinculada da remuneração, e, excepcionalmente, participação na gestão da empresa, conforme definido em lei;
• Será indenizatória, desde que cumpridos os requisitos previstos na Lei 10101/00
• Requisitos:
  • Art. 2: Estabelece a forma de instituição da PLR 
    • Empregador de comum acordo com os empregados, por meio de:
      1. Comissão paritária entre empregador e empregados + representante do sindicato da categoria
      2. Acordo coletivo de trabalho ou Convenção coletiva de trabalho

    • Art. 2o  A participação nos lucros ou resultados será objeto de negociação entre a empresa e seus empregados, mediante um dos procedimentos a seguir descritos, escolhidos pelas partes de comum acordo:

      I – comissão paritária escolhida pelas partes, integrada, também, por um representante indicado pelo sindicato da respectiva categoria;        (Redação dada pela Lei nº 12.832, de 2013)      (Produção de efeito)

      II – convenção ou acordo coletivo.

  • Art.3, caput e §2: A PRL deve seguir a periodicidade estabelecida em lei
    • A PRL poderá ser distribuída até 2 vezes ao ano, desde que obedecido o intervalo trimestral
    • Desrespeitadas essas regras, a parcela será considerada salarial
    • Art. 3o  A participação de que trata o art. 2o não substitui ou complementa a remuneração devida a qualquer empregado, nem constitui base de incidência de qualquer encargo trabalhista, não se lhe aplicando o princípio da habitualidade.
    • § 2o  É vedado o pagamento de qualquer antecipação ou distribuição de valores a título de participação nos lucros ou resultados da empresa em mais de 2 (duas) vezes no mesmo ano civil e em periodicidade inferior a 1 (um) trimestre civil.

Décimos terceiros salários (gratificação natalina)

• CF, Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:  VIII – décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria;
• Advém da prática reiterada de pagamento dessa parcela
• Direitos dos empregados urbanos, rurais e domésticos
• Lei 4090/62
  •  Art. 1º – No mês de dezembro de cada ano, a todo empregado será paga, pelo empregador, uma gratificação salarial, independentemente da remuneração a que fizer jus.
• A lei prevê expressamente que a base de cálculo da parcela é a remuneração. Logo, o 13º salário não é calculado sobre o salário básico do empregado
  • Lei 4.090/62, § 1º – A gratificação corresponderá a 1/12 avos da remuneração devida em dezembro, por mês de serviço, do ano correspondente.
• O 13º será equivalente a 1/12 avos por mês trabalhado ou fração igual ou superior a 15 dias
  • Lei 4.090/62, Art.1,  § 2º – A fração igual ou superior a 15 (quinze) dias de trabalho será havida como mês integral para os efeitos do parágrafo anterior.
• 13º salário é devido a cada ano civil
  • Ele é contado diferente das férias, essas são contadas por ano contratual
  • Então, um empregado que foi admitido em 11/03/2019, até o final do ano terá que receber o 13º salário proporcional ao ano de 2019. No mês de março, o empregado trabalhou mais de 15 dias, então ele será computado. Conta-se de março à dezembro, ou seja, 10/12 avos de décimo terceiro salário.
  • Conta-se cada mês como 1/12 avos, mas também é considerado como mês o período igual ou superior a 15 dias
  • Ex: empregado foi admitido em 20/10/2015 e nunca recebeu 13º salário. Para o ano civil de 2015, o empregado terá direito ao 13º proporcional. No mês de outubro, ele não trabalhou 15 dias ou mais, então outubro será descartado. Portanto, calcula-se o 13º salário sobre os meses de novembro e dezembro de 2015, ou seja, 2/12 avos. Já sobre os anos de 2016 a 2018, os 13º salários serão integrais, pois houve trabalho durante todo o ano civil. Como ele continua trabalhando, o 13º de 2019 ainda não é devido (ainda não há pretensão)
• O 13º salário é devido durante o curso do contrato. Se o contrato for extinto, o empregado ainda terá direito ao décimo terceiro salário como verba rescisória
  • O 13º salários tem que ser dividos no raciocínio, aqueles devidos durante o curso do contrato e aquele devido pela rescisão do contrato (vai depender da modalidade de rescisão)
  • Se o empregado for dispensado por justa causa, não terá direito ao décimo terceiro salário proporcional rescisório.
  • Nas demais modalidades de extinção, o empregado receberá o 13º salário proporcional rescisório, relativo ao tempo trabalhado no último ano civil
• Art.3, Lei 4090/62
  • Quando extinto o contrato de trabalho, o 13º salário rescisório será calculado sobre o salário do mês da rescisão
  • Art. 3º – Ocorrendo rescisão, sem justa causa, do contrato de trabalho, o empregado receberá a gratificação devida nos termos dos parágrafos 1º e 2º do art. 1º desta Lei, calculada sobre a remuneração do mês da rescisão.
• O 13º salário deve ser pago em 2 parcelas, uma entre fevereiro e novembro e a segunda até 20 de dezembro
  • Lei 4749/65, Art. 2º – Entre os meses de fevereiro e novembro de cada ano, o empregador pagará, como adiantamento da gratificação referida no artigo precedente, de uma só vez, metade do salário recebido pelo respectivo empregado no mês anterior.
• 611-A e 611-B da CLT
  • O art.611-A prevê que poderão ser objeto de negociação coletiva e terá prevalência sobre a lei as referidas questões dentre outros (rol exemplificativo)
  • O limite desse rol é o art.611-B: matérias que não poderão ser objetio de negociação coletiva. A forma de pagamento do 13º salário não está nesse rol. Então, a doutrina vem entendendo, que o 13º salário poderá ser objeto de negociação coletiva, para que ele seja pago 1/12 por mês trabalhado
  • Então, o 13º salário poderá ser negociado quanto a forma de seu pagamento

Parcelas Instrumentais

• CLT, Art.458, §2 ao §5
• Toda parcela ou utilidade (bem ou serviço) que for paga ou fornecida para o trabalho, terá natureza indenizatória, também chamada de natureza não salarial. Isso quer dizer, que essa parcela não gera reflexos e não repercute no cálculo de outras parcelas
  • Apesar dos incisos do § 2 do artigo 458 da CLT elencarem parcelas que não tem natureza salarial, seria possível chegar a essa conclusão apenas com a análise desta regra
• Parcela/utilidade (bens e serviços)
  • Para o trabalho
• Natureza indenizatória, não gera reflexos
• CLT, Art.458, § 2o Para os efeitos previstos neste artigo, não serão consideradas como salário as seguintes utilidades concedidas pelo empregador:
  • I – vestuários, equipamentos e outros acessórios fornecidos aos empregados e utilizados no local de trabalho, para a prestação do serviço;
    • Ex: uniformes, óculos de proteção, botas
    • Devem ser fornecidos pelo empregador sem custo pelo empregado
  • II – educação, em estabelecimento de ensino próprio ou de terceiros, compreendendo os valores relativos a matrícula, mensalidade, anuidade, livros e material didático;                
  • III – transporte destinado ao deslocamento para o trabalho e retorno, em percurso servido ou não por transporte público;
    • Não confundir com o vale transporte. Nenhum deles tem natureza salarial, mas o vale transporte é apenas o adiantamento pelo empregador dos vales em valor suficiente para o deslocamento casa-trabalho com a utilização do transporte público. Aqui, trata-se do transporte fornecido pelo próprio empregador
    • Ex: Ônibus da FIAT
    • Não inclui pagamentos em dinheiro para custeio de transporte. Esse valor terá natureza jurídica de salário
  • IV – assistência médica, hospitalar e odontológica, prestada diretamente ou mediante seguro-saúde;
    • 458,  § 5^o  O valor relativo à assistência prestada por serviço médico ou odontológico, próprio ou não, inclusive o reembolso de despesas com medicamentos, óculos, aparelhos ortopédicos, próteses, órteses, despesas médico-hospitalares e outras similares, mesmo quando concedido em diferentes modalidades de planos e coberturas, não integram o salário do empregado para qualquer efeito nem o salário de contribuição, para efeitos do previsto na alínea q do § 9^o do art. 28 da Lei n^o 8.212, de 24 de julho de 1991. 
    • Doutrina entende que qualquer utilidade fornecida pelo empregador em questões referentes à saúde, não terão natureza salarial
  • V – seguros de vida e de acidentes pessoais;
  • VI – previdência privada;
  • VII – (VETADO)
  • VIII – o valor correspondente ao vale-cultura.
• O salário pode ser pago por pecúnia ou por pecúnia e utilidades (bens ou serviços)
  • Salário não pode ser pago só por utilidades. Tendo em vista que o salário pode ser pago também por utilidades, há a regra do §3:
  • 458, § 3º – A habitação e a alimentação fornecidas como salário-utilidade deverão atender aos fins a que se destinam e não poderão exceder, respectivamente, a 25% (vinte e cinco por cento) e 20% (vinte por cento) do salário-contratual.
  • Habitação não pode exceder 25% do salário contratual
  • Alimentação não pode exceder 20% do salário contratual
  • No pagamento de 13º salário o empregado terá que receber também sobre os valores correspondentes à habitação e alimentação
  • Quando o empregado vai receber férias+ 1/3  e décimos terceiros salários, esses percentuais devem ser considerados. O empregado terá que receber também sobre o valor correspondente à habitação e alimentação que recebeu como salário-utilidade

Adicionais

• Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:  XXIII – adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei;
  • Atividades penosas, insalubres ou perigosas
  • Contudo, até hoje, não houve regulamentação para as atividades penosas. A CLT somente trata das atividades insalubres e perigosas
  • Então, não há que se falar em adicional de penosidade por ausência de regulamentação legal
    

Insalubridade

• CLT, Arts. 189 a 192
• Norma regulamentadora 15, MTPS
• O adicional de insalubridade deverá ser pago sempre que os agentes oferecerem risco à saúde do trabalhador
• Devem receber após a realização de perícia técnica
• O adicional poderá ser de 10%, 20% ou 40% calculados sobre o salário mínimo
• Como tem natureza salarial, gera todos os reflexos
• Independentemente do percentual que for fixado pela perícia, vai gerar reflexos nas seguintes parcelas: 13º salários, férias +1/3, FGTS

Gestante e trabalho insalubre

• 394-A, CLT
• Nas situações previstas, mesmo se a empregada for afastada de suas funções,  continuará recebendo seu salário e o adicional de insalubridade

• O adicional de insalubridade é um salário condição, só devendo ser pago enquanto houver o implemento da condição. Esse caso é uma exceção, uma vez que mesmo afastada da função insalubre, a gestante permaneceria recebendo o adicional relativo
  
• A 394-A.  Sem prejuízo de sua remuneração, nesta incluído o valor do adicional de insalubridade, a empregada deverá ser afastada de:
  • I – atividades consideradas insalubres em grau máximo, enquanto durar a gestação; 
  • II – atividades consideradas insalubres em grau médio ou mínimo, quando apresentar atestado de saúde, emitido por médico de confiança da mulher, que recomende o afastamento durante a gestação;
    • Somente será afastada se apresentar um atestado médico que recomende o afastamento de suas funções
    • Na prática, é muito difícil da mulher grávida apresentar esse atestado devido aos constrangimentos que podem ser causados no trabalho. É um dispositivo de muito difícil aplicação. Então, muitas vezes, a gestante permanece trabalhando em condições insalubres, causando risco não só à sua saúde, como à do nascituro
  • III – atividades consideradas insalubres em qualquer grau, quando apresentar atestado de saúde, emitido por médico de confiança da mulher, que recomende o afastamento durante a lactação.
    • Durante a amamentação
  • 2^o  Cabe à empresa pagar o adicional de insalubridade à gestante ou à lactante, efetivando-se a compensação, observado o disposto no art. 248 da Constituição Federal, por ocasião do recolhimento das contribuições incidentes sobre a folha de salários e demais rendimentos pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço.
    • O empregador vai continuar pagando os adicionais de insalubridade para a gestante ou lactante. Para que esse adicional não se torne um impacto severo ao empregador, ele poderá compensar esse valor aos valores devidos ao Estado
  • 3^o  Quando não for possível que a gestante ou a lactante afastada nos termos do caput deste artigo exerça suas atividades em local salubre na empresa, a hipótese será considerada como gravidez de risco e ensejará a percepção de salário-maternidade, nos termos da Lei n^o 8.213, de 24 de julho de 1991, durante todo o período de afastamento.
    • Se não for possível realocar essa empregada para outra função, ela será afastada, recebendo o salário maternidade
    • O salário maternidade, normalmente é pago durante a licença maternidade (120 dias). Essa hipótese legal permite que a empregada seja afastada de suas funções, recebendo salário maternidade, até 120 dias após o parto.
  • Súmula 448, TST : I – Não basta a constatação da insalubridade por meio de laudo pericial para que o empregado tenha direito ao respectivo adicional, sendo necessária a classificação da atividade insalubre na relação oficial elaborada pelo Ministério do Trabalho. II – A higienização de instalações sanitárias de uso público ou coletivo de grande circulação, e a respectiva coleta de lixo, por não se equiparar à limpeza em residências e escritórios, enseja o pagamento de adicional de insalubridade em grau máximo, incidindo o disposto no Anexo 14 da NR-15 da Portaria do MTE nº 3.214/78 quanto à coleta e industrialização de lixo urbano.
  • Os agentes insalubres estão na norma regulamentadora 15 do MTPS

Periculosidade

• CLT, 193. São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhador a:                
  • I – inflamáveis, explosivos ou energia elétrica;  (radiação, prevista em uma norma regulamentadora)                   
  • II – roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial.
    • Violência física em virtude de trabalhar com proteção profissional, pessoal ou patrimonial
  • 4^o  São também consideradas perigosas as atividades de trabalhador em motocicleta. 
• Os agentes perigosos estão previstos no artigo 193 da CLT
• Adicional de 30% sobre o salário base (ou salário básico)
• O adicional de periculosidade gera os mesmos reflexos que o adicional de insalubridade: 13º, férias + 1/3 e FGTS
• Súmula 364, TST
  • I – Tem direito ao adicional de periculosidade o empregado exposto permanentemente ou que, de forma intermitente, sujeita-se a condições de risco. Indevido, apenas, quando o contato dá-se de forma eventual, assim considerado o fortuito, ou o que, sendo habitual, dá-se por tempo extremamente reduzido.
    • Contato com o agente perigoso permanente ou intermitente (comporta pausas) geram direito ao adicional de periculosidade
    • Quando o contato se da de forma eventual, episódica, fortuita, acontece de vez em quando, não há direito ao adicional de periculosidade
• Súmula 39, TST
  • “Os empregados que operam em bomba de gasolina têm direito ao adicional de periculosidade”
  • Bomba de gasolina tem adicional, não há necessidade de perícia técnica
• Súmula 453, TST
  • “O pagamento de adicional de periculosidade efetuado por mera liberalidade da empresa, ainda que de forma proporcional ao tempo de exposição ao risco ou em percentual inferior ao máximo legalmente previsto, dispensa a realização da prova técnica exigida pelo art. 195 da CLT, pois torna incontroversa a existência do trabalho em condições perigosas“.
  • Pagamento espontâneo, por liberalidade, dispensa a realização de perícia técnica, pois torna incontroversa a existência de condições perigosas
    

Transferência

• O adicional de transferência está previsto no artigo 469, §3 da CLT
• CLT, Art. 469 – Ao empregador é vedado transferir o empregado, sem a sua anuência, para localidade diversa da que resultar do contrato, não se considerando transferência a que não acarretar necessariamente a mudança do seu domicílio.
  • Transferência: aquela que acarretar, necessariamente, a alteração do domicílio (mudança de prestação de serviços quanto à localidade)
• Em regra, o empregador não pode transferir o empregado sem sua anuência. Mas, os parágrafos no artigo 469 trazem exceções, ou seja, casos em que o empregado poderá ser transferido sem anuir
• Exceções
  • Poderão ser transferidos sem anuência, desde que comprovada a real necessidade do serviço: os empregados que exerçam cargos de confiança (aqueles previstos nos artigos 62, II da CLT e no art. 224, §2 da CLT) e os empregados em que o contrato tenha a transferência como condição, implícita ou explicitamente
    • Exemplo de cargo de confiança: Bancários que exerçam altos cargos
    • Art.469, §1º – Não estão compreendidos na proibição deste artigo: os empregados que exerçam cargo de confiança e aqueles cujos contratos tenham como condição, implícita ou explícita, a transferência, quando esta decorra de real necessidade de serviço.   
  • Art.469, §2º – É licita a transferência quando ocorrer extinção do estabelecimento em que trabalhar o empregado.
• Art.469, §3º – Em caso de necessidade de serviço o empregador poderá transferir o empregado para localidade diversa da que resultar do contrato, não obstante as restrições do artigo anterior, mas, nesse caso, ficará obrigado a um pagamento suplementar, nunca inferior a 25% (vinte e cinco por cento) dos salários que o empregado percebia naquela localidade, enquanto durar essa situação.
  • Adicional de 25% sobre os salários (base de cálculo ampla, é o conjunto de parcelas de natureza salarial). Cálculo feito em relação aos salários que o empregado recebia “naquela localidade”, i.e., na localidade de origem
  • Trata-se de transferência provisória, ou seja, a transferência tem que ser provisória para que o empregado tenha direito ao adicional previsto nesse artigo
  • A transferência definitiva não autoriza o pagamento do adicional de transferência. Quando ela for definitiva, é devido ao empregado somente, enquanto ajuda de custo, a parcela que está prevista no artigo 470 da CLT (as despesas com a transferência correrão às custas do empregador)
  • O adicional de transferência é parcela de natureza salarial (grupo salário condição). Gera reflexos em: férias + 1/3, 13º salários e FGTS
    • Também gera reflexos em verbas rescisórias (ainda não estudamos): indenização de 40% sobre o FGTS e aviso prévio
• Então, sempre que o empregado for transferido provisoriamente, seja com sua anuência, seja nos casos em que ela não é necessária, terá direito à receber adicional de transferência, no importe de 25% sobre os salários.