Compilado prova 2- Direito do Trabalho I

Contrato individual de trabalho: relação de emprego 

Continuação (o início do post está no compilado da prova 1)

Validade da relação de emprego

•  A existência da relação de emprego depende da presença dos elementos fático-jurídicos analisados. 
  • Elementos jurídicos formais ou requisitos do contrato de trabalho que dão condição de validade ao contrato de trabalho. Sem eles o contrato de emprego não produz efeitos. Estão enumerados no art. 104 do CC:
    • Art. 104. A validade do negócio jurídico requer: I – agente capaz; II – objeto lícito, possível, determinado ou determinável; III – forma prescrita ou não defesa em lei.
• Manifestação de vontade (implícito) / consentimento: É AMPLA NO MOMENTO DAS NEGOCIAÇÕES. No momento da celebração há uma mitigação da vontade.
  • O contrato de emprego se assemelha ao contrato de adesão.

A) Capacidade:

• Agente capaz: art. 104, CC e art. 7º, XXXIII, CR. art. 402, CLT
  • A constituição estabelece a maioridade para fins trabalhistas
  • Absolutamente capazes os maiores de 18 anos
  • Relativamente capazes os maiores de 16 anos
• Lista TIP, atividades definidas no Decreto 6.481/2008 (Convenção 182 da OIT):
  • Lista TIP é uma sigla que identifica a Lista das Piores Formas de Trabalho Infantil, instituída pelo decreto Nº 6.481/2008.
  • Apresenta 93 atividades no Brasil prejudiciais à saúde, à segurança e à moralidade das crianças e dos adolescentes. Ela faz a descrição dos trabalhos, aponta os prováveis riscos ocupacionais para as crianças e adolescentes e as possíveis repercussões à saúde.
  • Proibida a contratação de menores de 18 anos.

• Art. 439, CLT: pagamento salários
  • Art. 439 – É lícito ao menor firmar recibo pelo pagamento dos salários. Tratando-se, porém, de rescisão do contrato de trabalho, é vedado ao menor de 18 (dezoito) anos dar, sem assistência dos seus responsáveis legais, quitação ao empregador pelo recebimento da indenização que lhe for devida.
• Art. 793, CLT: capacidade de estar em juízo somente após os 18 anos.
  • Art. 793. A reclamação trabalhista do menor de 18 anos será feita por seus representantes legais e, na falta destes, pela Procuradoria da Justiça do Trabalho, pelo sindicato, pelo Ministério Público estadual ou curador nomeado em juízo.
• Divergência doutrinária
  • Alice acha que o trabalho do menor é nulo, porque falta a capacidade. Outros acham que é anulável.
• A questão da emancipação prevista no CCB (art. 5º, V).
  •  Trabalho do menor em espetáculos: “Acerca do trabalho artístico, induz a CLT a crer que ele só seria permitido aos adolescentes. Isto porque o artigo 406 fala em autorizar o trabalho a “menor”, que, como já visto, seria aquele entre catorze e dezoito anos (art. 402). Tal interpretação, aliás, revela-se, num primeiro momento, consentânea com o texto constitucional, que proibiu qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, exceto na condição de aprendiz, a partir dos catorze (art. 7º, XXXIII), vedação igualmente reproduzida pela própria CLT (artigo 403). Não obstante, a Convenção nº. 138 da OIT, ratificada pelo Brasil, prescreve que a autoridade competente poderá conceder, por meio de permissões individuais, exceções à proibição de admissão ao emprego ou trabalho com idade aquém da mínima legal, “no caso de finalidades tais como as de participar em representações artísticas”. Estabelece apenas que “as permissões assim concedidas limitarão o número de horas do emprego ou trabalho autorizadas e prescreverão as condições em que esse poderá ser realizado” (artigo 8º, 1 e 2).
  • Já o ECA, ao admitir não apenas a participação de adolescentes, mas também de crianças, em espetáculos públicos e seus ensaios ou em certames de beleza (artigo 149, II, a e b), prescreveu (§ 1º), de forma exemplificativa e não exaustiva, que a autoridade competente deve levar em conta os princípios do próprio Estatuto, as peculiaridades locais, a existência de instalações adequadas, o tipo de freqüência habitual ao local, a adequação do ambiente à eventual participação ou freqüência de crianças e adolescentes e a natureza do espetáculo. Acrescentou, no § 2º, que a decisão – como, de resto, todas – deve ser fundamentada, mas, neste caso, de forma particularizada e nunca genérica.”
  • Fonte: www.anamatra.org.br/hotsite/…/trab…/tese_jose%20oliveira.doc

 B) Objeto lícito:

• O objeto do contrato de trabalho é uma atividade.
• Ilicitude ≠ trabalho proibido
  • Distingue-se pelos efeitos
  •  Ilícito = tipo penal
  • proibido = irregular, desde que não configure tipo legal.
  • Ex: A atividade da meretriz em prostíbulo é ilícita. O trabalho do menor de 16 anos é proibido.

Veja a seguinte decisão retirada do livro da Professora Alice Monteiro:

VÍNCULO EMPREGATÍCIO. Restando provado que a autora laborava no estabelecimento patronal como dançarina, sendo revelados os elementos fático-jurídicos da relação de emprego, em tal função, não se tem possível afastar os efeitos jurídicos de tal contratação empregatícia, conforme pretende o reclamado, em decorrência de ter a reclamante também exercido a prostituição, atividade esta que de forma alguma se confunde com aquela, e, pelo que restou provado, era exercida em momentos distintos. Entendimento diverso implicaria favorecimento ao enriquecimento ilícito do reclamado, além de afronta ao princípio consubstanciado no aforismo utile per inutile vitiari non debet. Importa ressaltar a observação ministerial de que a exploração de prostituição, pelo reclamado, agrava-se pelo fato de que restou comprovado o desrespeito a direitos individuais indisponíveis assegurados constitucionalmente (contratação de dançarinas, menores de 18 anos), o que atrai a atuação deste MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO, através da Coordenadoria de Defesa dos Interesses Difusos, Coletivos e Individuais Indisponíveis CODIN. Procuradora Júnia Soares Nader  TRT 3ª R.  5ª T.  RO-1125/00 Relª: Juíza Rosemary de Oliveira Pires DJMG 18.11.2000  p.

• Obs: Teoria das nulidades trabalhistas: Servidor Público sem concurso: Súmula 363 do TST art. 19-A, Lei 8036/90.
  • Súmula 363, TST: A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS.
  • Lei 8036/90, Art. 19-A.  É devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2^o, da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário.
• Criança e adolescente: efeitos preservados.
  • Pode-se considerar o contrato de emprego nas situações de ilicitude, quando presentes dois requisitos
    • Desconhecimento do objeto por parte do trabalhador
    • Desvinculação do trabalho realizado do ato ilícito

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA EM FACE DE DECISÃO PUBLICADA ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. ATLETA PROFISSIONAL. JOGADOR DE FUTEBOL. MENOR DE 14 ANOS. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. O Tribunal Regional, soberano na análise do conjunto fático-probatório, concluiu que a presente hipótese decorre de específica relação de trabalho havida entre as partes, o que atrai a competência desta Justiça do Trabalho, nos termos do artigo 114 da Constituição Federal. Diante disso, o exame da tese recursal, no sentido de que tal relação não se configura como de emprego ou de trabalho, esbarra no teor da Súmula nº 126 do TST, porquanto demanda o revolvimento dos fatos e das provas. Incólume, destarte, o artigo 114. Agravo de instrumento a que se nega provimento.

ATLETA PROFISSIONAL. JOGADOR DE FUTEBOL. MENOR DE 14 ANOS. TÉRMINO ANTECIPADO DO CONTRATO POR PRAZO DETERMINADO. MULTA DO ARTIGO 479 DA CLT. É cediço que Constituição Federal veda qualquer trabalho ao menor de 16 anos, salvo na condição de aprendiz, a partir dos 14 anos. Tal norma tem por escopo proteger e garantir o desenvolvimento físico, psíquico e social da criança e do adolescente. Na esteira desse postulado constitucional, o artigo 29, § 4º, da Lei nº 9.615/98 (Lei Pelé) estabeleceu que: “O atleta não profissional em formação, maior de quatorze e menor de vinte anos de idade, poderá receber auxílio financeiro da entidade de prática desportiva formadora, sob a forma de bolsa de aprendizagem livremente pactuada mediante contrato formal, sem que seja gerado vínculo empregatício entre as partes.” (destaquei). No caso, o próprio reclamado afirma ter firmado com o autor contrato para formação de atleta quando este possuía 13 anos. Diante disso, é incabível a alegação de impossibilidade do reconhecimento de qualquer vínculo, por expressa proibição constitucional e do dispositivo acima citado. Isso porque, se a parte firmou com menor de 14 anos contrato não admitido pelo ordenamento jurídico, não pode se valer de tal nulidade para elidir os efeitos jurídicos dela decorrentes, sob pena de se beneficiar de sua própria torpeza. Nesse ponto, há que ser invocada a aplicação plena da teoria das nulidades do Direito do Trabalho, reconhecendo-se todos os efeitos da relação havida entre as partes. Entendimento em consonância com a jurisprudência do STF. Inviável, portanto, a alegação de afronta aos artigos 7º, XXXIII, da Constituição Federal e 29, § 4º, da Lei nº 9.615/98. Agravo de instrumento a que se nega provimento. Processo: AIRR – 1217-73.2010.5.02.0446 Data de Julgamento: 08/03/2017, Relator Ministro: Cláudio Mascarenhas Brandão, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 17/03/2017.

C) Forma regular ou não vedada

• CC, Art. 107. A validade da declaração de vontade não dependerá de forma especial, senão quando a lei expressamente a exigir.
  • Contrato de trabalho não é solene. Pode ser provado por qualquer meio, inclusive por indícios e presunções –
• Súmula 212, TST: O ônus de provar o término do contrato de trabalho, quando negados a prestação de serviço e o despedimento, é do empregador, pois o princípio da continuidade da relação de emprego constitui presunção favorável ao empregado.
  • Assim, a determinação de anotar-se o contrato na CTPS, a ausência não impede o reconhecimento. Para os contratos por prazo determinado a forma é da essência do ato, por se tratar de exceção (Princípio da continuidade – apesar de a lei não exigir expressamente – temos o art. 29, CLT).
• Os vícios de manifestação de vontade, capacidade e forma invalidam de forma relativa o contrato. Agora o vício de objeto torna NULO de pleno direito o ato trabalhista. No primeiro caso, ex nunc e no segundo caso ex tunc.

 Natureza Jurídica da relação de emprego

•  Teoria contratualistas:
  • Arrendamento: locação de serviços. Crítica: não há como separar a prestação de serviço da pessoa, retorno a “locatio hominis“.
  • Compra e venda: trabalhadores venderiam sua força de trabalho. Crítica: trabalho não é mercadoria.
  • Mandato: caráter fiduciário entre empregado e empregador, atuando aquele como mandatário do empregador. Crítica: afora situações especiais não há a fidúcia presente no mandato.
  • Sociedade: empregado e empregador teriam interesses comuns. Crítica: subordinação e affectio societatis são, normalmente, excludentes.
•  Teorias anticontratualistas:
  • Relação de trabalho: “o simples fato da prestação de serviços (relação fática) é mais do que suficiente para se ter uma relação jurídica empregatícia, gerando, assim, direitos e obrigações  na órbita jurídica do empregado e do empregador. Não se indaga a respeito de um ato de vontade. O empregado está inserido no universo da empresa.” Vontade não cumpre papel necessário para constituição e desenvolvimento da relação de emprego (NETO, Francisco Ferreira Jorge e outro. Atlas. 2012)
  • Institucionalista: Instituição: Como destaca NETO, Francisco Ferreira Jorge e outro “a empresa é vista como instituição (um ente coletivo originário a partir de um agrupamento consciente ou de uma necessidade dos indivíduos, mas não de uma vontade privada autônoma do tipo contratual) trabalhador insere-se na estrutura da empresa submetendo-se a um complexo de normas. As ideias de liberdade e vontade não cumprem papel relevante.
  • Ambas são antidemocráticas, pois colocam a vontade e liberdade em segundo plano.
•  Natureza contratual – mas um contrato especial, não assimilável por outras figuras do direito civil. Assim, podemos concluir pela natureza jurídica contratual, pois o contrato empregatício compreende qualquer obrigação de fazer lícita, quando presentes os elementos fáticos jurídicos da relação de emprego.

Relações de trabalho lato sensu

 Hipóteses em que o trabalhador não será considerado empregado

• Quando ausente um ou mais elementos fáticos-jurídicos
  1.  Trabalhador voluntário – Lei 9.608/98, art. 1º, parágrafo único. Ausente a onerosidade. O art. 3°-A foi revogado que instituiu auxílio para os trabalhadores de 16 a 24 anos.
  2. Trabalhador autônomo – ausente a subordinação jurídica. Pode também estar ausente a pessoalidade.
     • Ex: Art. 594, CCB. Prestação de serviços: arts. 593/609, CCB Empreitada: (obs: art. 652, “a”, III, CLT) e arts. 610/626, CCB; representação comercial e/ou de agência e distribuição: arts. 710/721, CCB; Colaborador Jornalístico: Dec-Lei 972/69 c.c Lei 6612/78 e Decreto 83284/79. Caracterísitica: risco é do prestador de serviços.
     • Art. 442-B da CLT: A contratação do autônomo, cumpridas por este todas as formalidades legais, com ou sem exclusividade, de forma contínua ou não, afasta a qualidade de empregado prevista no art. 3o desta Consolidação.  (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)
       • Primazia da realidade: art. 9º da CLT
  3.  Trabalhador eventual: ausente a não-eventualidade.
     • Relembrar as teorias que caracterizam o trabalhador avulso:
     • Teoria da descontinuidade – eventual é todo trabalho fragmentado. Rejeitada pela CLT e adotada pela Lei dos Domésticos (Lei 5889/72). No caso do empregado, importa verificar se o trabalho é permanente. Este pode ser contínuo ou não
     • Teoria do evento – eventual é todo o trabalho esporádico dentro da empresa – excepcional.
     • Teoria da fixação jurídica ao tomador de serviços: será eventual quando tiver múltiplos tomadores de serviços no mesmo período de trabalho. Será empregado quando se fixar a um tomador, exclusivamente.
     • Teoria dos fins normais do empreendimento: eventual será o trabalho que não é inerente às atividades normais do empreendimento (mais prestigiada).
  4. Trabalhador avulso portuário e não-portuário: Equiparados aos empregados – Art. 7, XXXIV, da CF/88.
     • Portuário: oferta o seu trabalho de forma eventual, por curtos períodos de tempo, a distintos tomadores de serviços, através de um entidade intermediária (Lei 12815/13)
     • “Aquele que, devidamente habilitado e registrado como tal, pelo órgão gestor da mão-de-obra, trabalha para operador portuário, remunerado por este, mas pago pelo primeiro.” – José Martins Catarino.
     • O trabalho portuário desenvolvido pelo avulso:
       • Capatazia: movimentação de mercadorias nas instalações de uso público (recebimento, conferencia de mercadorias etc)
       • Estiva: movimentação de mercadorias nos conveses ou porões das embarcações;
       • Conferência de carga;
       • Conserto de carga;
       • Vigilância de embarcações;
       • Bloco: atividade de limpeza e conservação de embarcações.
     • Não-portuário: Lei 12023/09 trabalho de movimentação de mercadorias no meio urbano ou rural, mediante a intermediação do sindicato, por meio de acordo ou convenção. A responsabilidade é solidária entre as empresas tomadoras de serviços.
       • Obs: vacatio legis – em vigor 30 dias após a publicação. Não se aplica aos portuários.
       • INSS: IN RFB 971/2009: art. 263: II – trabalhador avulso não-portuário, aquele que presta serviços de carga e descarga de mercadorias de qualquer natureza, inclusive carvão e minério, o trabalhador em alvarenga (embarcação para carga e descarga de navios), o amarrador de embarcação, o ensacador de café, cacau, sal e similares, aquele que trabalha na indústria de extração de sal, o carregador de bagagem em porto, o prático de barra em porto, o guindasteiro, o classificador, o movimentador e o empacotador de mercadorias em portos, assim conceituados nas alíneas “b” a “j” do inciso VI do art. 9º do RPS;
       • Art. 7º, XXXIV, CF: igualou os direitos com o dos trabalhadores urbanos. Arts. 643, § 3° e 652, “a”, V, CLT: Competência da Justiça do Trabalho.
• Em razão de expressa vedação legal de constituição da relação de emprego.
  1.  Servidor público: aqueles que são regidos pelo regime estatutário não podem ser considerados empregados. Lei 8112/91 – Federal.
  2. Estagiário: Lei 11788/08: “Trata-se de uma relação jurídica triangular que tem como centros de imputação da norma jurídica o estagiário, a instituição escolar, a empresa concedente – assim denominada aquela em que o estágio é feito – e, quando participa da aproximação entre o estagiário e a empresa concedente, o agente de integração (p. ex. CIEE)” (Amauri Mascaro – Iniciação ao Direito do Trabalho).
     • “Art. 1º – Estágio é ato educativo escolar supervisionado, desenvolvido no ambiente de trabalho, que visa à preparação para o trabalho produtivo de educandos que estejam freqüentando o ensino regular em instituições de educação superior, de educação profissional, de ensino médio, da educação especial e dos anos finais do ensino fundamental, na modalidade profissional da educação de jovens e adultos”.
     • Art. 2º: Estágio obrigatório: é aquele previsto no projeto do curso, cuja carga horária é requisito para aprovação e obtenção do diploma.
     • Estágio não obrigatório: é aquele desenvolvido como atividade opcional, acrescida à carga horária regular e obrigatória.
     • Art. 3º: Não forma vínculo de emprego, observado o seguinte:
       • I – matrícula e freqüência regular do educando em curso de educação superior, de educação profissional, de ensino médio, da educação especial e nos anos finais do ensino fundamental, na modalidade profissional da educação de jovens e adultos e atestados pela instituição de ensino;
       • II – celebração de termo de compromisso entre o educando, a parte concedente do estágio e a instituição de ensino;
       • III – compatibilidade entre as atividades desenvolvidas no estágio e aquelas previstas no termo de compromisso.
       • 1º O estágio, como ato educativo escolar supervisionado, deverá ter acompanhamento efetivo pelo professor orientador da instituição de ensino e por supervisor da parte concedente, comprovado por vistos nos relatórios referidos no inciso IV do caput do art. 7º desta Lei e por menção de aprovação final.
       • 2º O descumprimento de qualquer dos incisos deste artigo ou de qualquer obrigação contida no termo de compromisso caracteriza vínculo de emprego do educando com a parte concedente do estágio para todos os fins da legislação trabalhista e previdenciária.
     • Termo de compromisso: firmado pelo estagiário (ou representante ou assistente) e representantes legais da parte concedente e da instituição de ensino.
     • “Art. 9º As pessoas jurídicas de direito privado e os órgãos da administração pública direta, autárquica e fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, bem como profissionais liberais de nível superior devidamente registrados em seus respectivos conselhos de fiscalização profissional, podem oferecer estágio, observadas as seguintes obrigações”
     • OBS: Princípio da primazia da realidade: devem estar presentes no contrato de estágio os requisitos do verdadeiro estágio, caso contrário incide o art. 9º da CLT. Há necessidade de cumprimento de requisitos material e formais. Material: o estágio deve cumprir uma finalidade educacional profissionalizante.
     • ESTÁGIO. DESVIRTUAMENTO. O Tribunal Regional, soberano na análise da matéria fático-probatória, registrou que o reclamado não provou que as atividades exercidas pelo reclamante tenham colaborado com a sua formação, propiciando experiência prática na linha de formação do estagiário ou a complementação do ensino, em descompasso com os ditames do artigo 1º, §3º, da Lei nº 6.494/77. Ressaltou que, o termo de Compromisso de estágio sequer menciona o curso em que o reclamante encontrava-se matriculado à época e, ainda, que as atividades por ele desenvolvidas permaneceram inalteradas após ter sido contratado como empregado. Concluiu, assim, que foram descumpridos os requisitos para a caracterização de contrato de estágio, razão pela qual manteve a sentença a qual entendeu pela existência de relação de emprego entre as partes, no período de 04/04/2007 a 29/02/2008. O exame da tese recursal, no sentido de que não houve o desvirtuamento da referida condição de estagiário, esbarra no teor da Súmula nº 126 do TST, pois demanda o revolvimento dos fatos e das provas. Recurso de revista de que não se conhece. (Processo: RR – 366-81.2011.5.04.0013 Data de Julgamento: 03/08/2016, Relator Ministro: Cláudio Mascarenhas Brandão, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 05/08/2016.)
  3.  Cooperativa de Trabalho: “É uma associação de trabalhadores autônomos que reúnem para obter lucro em razão da associação celebrada”. São trabalhadores autônomos em busca de lucro.
     • Fraude: ausente o princípio da cooperativa e presentes os elementos da relação de emprego.
     • Princípio da dupla qualidade: o trabalhador deve ser ao mesmo tempo cooperado e cliente, auferindo as vantagens de cada condição (arts. 4° e 6°, I, Lei 5764/71).
     • Princípio da retribuição pessoal diferenciada: as cooperativas visam potencializar o trabalho humano. Princípio da primazia da realidade: verificar caso a caso.
     • Cooperativa de Trabalho – Rodrigo de Lacerda Carelli (revista LTr 2002) questiona: “Existe cooperativa de trabalho legal? A resposta é sim. Desde que não realize fornecimento de trabalhadores para outra empresa, e que constitua uma unidade de produção, cuja organização será realizada conjuntamente pelos trabalhadores por meio da cooperativa. É justamente o caso das famosas e multicitadas espécies de cooperativismo  de trabalho legal, como a de médicos, taxistas e de artesãos, bem como aquelas autogestionárias. Nesses casos, não há intermediação de mão-de-obra, não há fornecimento de trabalhadores, e sim união de esforços (cooperativismo) para a prestação de serviços por parte da cooperativa para a obtenção de um objetivo comum dos associados, qual seja a melhoria das condições econômicas por intermédio da melhor organização da sociedade cooperativa. É o velho ditado: ‘se separados não somos ninguém, juntos poderemos ser alguém’”.

 COOPERATIVISMO X RELAÇÃO DE EMPREGO

• O parágrafo único do artigo 442/CLT assim dispõe:  “Qualquer que seja o ramo de atividade da sociedade cooperativa, não existe vínculo empregatício entre ela e seus associados, nem entre estes e os tomadores de serviços daquela.”
• Entretanto não estabelece o dispositivo citado presunção legal de caráter absoluto, mas simples presunção relativa de ausência de vínculo de emprego
• O objetivo da regra teria sido o de retirar do rol empregatício relações próprias às cooperativas – desde que não comprovada a roupagem ou utilização meramente simulatória de tal figura jurídica. Certo é que, se comprovado que as empresas rotuladas de cooperativas não atendem às finalidades e princípios imanentes ao cooperativismo, quais sejam, princípio da dupla qualidade e da retribuição pessoal diferenciada, e a prestação de serviços se caracterizar pela presença dos elementos fático-jurídicos da relação de emprego, esta deverá ser reconhecida, sob pena de se compactuar com a burla à essência da finalidade legal. Acrescente-se que a justificativa da existência da cooperativa é justamente o fato de que a associação de trabalhadores possibilitaria uma atuação no mercado de forma mais organizada e eficaz, tendo como objetivo assegurar um conjunto de benefícios que seriam impossíveis por uma atuação isolada, individual, como o aprimoramento profissional, a ampliação do mercado de trabalho do cooperado, uma efetiva prestação direta de serviços aos associados, tornando-os beneficiários centrais dos serviços prestados pela cooperativa, potencializando o trabalho e permitindo que o cooperado possa obter uma remuneração superior àquela que receberia se não estivesse associado, ainda que em potencial. Presentes os requisitos dos artigos 2º e 3º da CLT e não comprovado o princípio da dupla qualidade inerente ao cooperativismo, impõe-se o reconhecimento do vínculo empregatício entre o Reclamante e a entidade cooperativista intermediadora de mão-de-obra. Registre-se, por fim, que a Constituição da República não tolera a simples precarização do trabalho da pessoa humana, tanto que fixa extenso rol de direitos imperativos para o trabalhador, “além de outros que visem a melhoria de sua condição social” (parágrafo único do art. 7º, CF). Recurso de revista provido.” (trecho do acórdão – TST-RR-61140-76_2006_5_02_0088 – Relator Min. Maurício Godinho Delgado)
• Lei 12690 de julho de 2012:
  • Art. 2^o  Considera-se Cooperativa de Trabalho a sociedade constituída por trabalhadores para o exercício de suas atividades laborativas ou profissionais com proveito comum, autonomia e autogestão para obterem melhor qualificação, renda, situação socioeconômica e condições gerais de trabalho.
• São princípios que regem as Cooperativas de trabalho (art. 3^o):
  • Livre adesão
  • Auto gestão (incisos II, III, IV, VI, XI)
  • Preservação dos direitos sociais
  • Não precarização do trabalho
  • Supremacia das decisões da assembleia
•  Espécies:
  • De produção: quando constituída por sócios que contribuem com trabalho para a produção em comum de bens e a cooperativa detém, a qualquer título, os meios de produção; 
  • De serviço: quando constituída por sócios para a prestação de serviços especializados a terceiros, sem a presença dos pressupostos da relação de emprego (questão: serviços especializados?)
• Obs: art. 5^o: a cooperativa não pode servir de intermediadora de mão de obra subordinada.
• Direitos (garantias mínimas, além de outras previstas em assembleia):
  • Art. 7^o: 
    • I – retiradas não inferiores ao piso da categoria profissional e, na ausência deste, não inferiores ao salário mínimo, calculadas de forma proporcional às horas trabalhadas ou às atividades desenvolvidas;
    • II – duração do trabalho normal não superior a 8 (oito) horas diárias e 44 (quarenta e quatro) horas semanais, exceto quando a atividade, por sua natureza, demandar a prestação de trabalho por meio de plantões ou escalas, facultada a compensação de horários;
    • III – repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos;
    • IV – repouso anual remunerado;
    • V – retirada para o trabalho noturno superior à do diurno;
    • VI – adicional sobre a retirada para as atividades insalubres ou perigosas;
    • VII – seguro de acidente de trabalho. 
    • 1o Não se aplica o disposto nos incisos III e IV do caput deste artigo nos casos em que as operações entre o sócio e a cooperativa sejam eventuais, salvo decisão assemblear em contrário.
    • Obs: Quando constituída cooperativa de produção a assembleia poderá exigir carência para usufruir dos direitos acima previstos.
    • Nas cooperativas de serviço, quando a prestação se dá fora do estabelecimento, deverá ser eleito representante desses trabalhadores juntos à cooperativa.
• Responsabilidade do contratante: solidária em relação às normas de segurança do trabalhador quando realizada a prestação de serviços em local indicado pelo contratante;
  • Multa de R$ 500,00 por empregado quando a cooperativa intermediar mão de obra subordinada. Presume-se a fraude quando não atendido ao disposto no § 6^o do art. 7^o desta lei (eleição do representante)
  • Art. 18.  A constituição ou utilização de Cooperativa de Trabalho para fraudar deliberadamente a legislação trabalhista, previdenciária e o disposto nesta Lei acarretará aos responsáveis as sanções penais, cíveis e administrativas cabíveis, sem prejuízo da ação judicial visando à dissolução da Cooperativa.
  • Art. 28.  A Cooperativa de Trabalho prevista no inciso II do caput do art. 4o desta Lei constituída antes da vigência desta Lei terá prazo de 12 (doze) meses, contado de sua publicação, para assegurar aos sócios as garantias previstas nos incisos I, IV, V, VI e VII do caput do art. 7o desta Lei, conforme deliberado em Assembleia Geral.
  • Fraude na contratação de cooperativas:
    • B) RECURSO DE REVISTA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO INTERPOSTO ANTERIORMENTE À VIGÊNCIA DA LEI 13.015/2014. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS EM ATIVIDADE-FIM DA EMPRESA TOMADORA DE SERVIÇOS.
    • FRAUDE NA INTERMEDIAÇÃO DE MÃO DE OBRA POR MEIO DE FALSAS COOPERATIVAS DE TRABALHO. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL COLETIVO. No caso concreto, o acórdão recorrido reconheceu, em síntese, a fraude cometida pela Reclamada em virtude de terceirização de sua atividade-fim e contratação de cooperativa fraudulenta. O fenômeno da terceirização traz graves desajustes em contraponto aos clássicos objetivos tutelares e redistributivos que sempre caracterizaram o Direito do Trabalho. Nesse sentido, cabe aos operadores do ramo justrabalhista submeter o processo sociojurídico da terceirização às direções essenciais do Direito do Trabalho, de modo a não propiciar que ele se transforme na antítese dos princípios, institutos e regras que sempre foram a marca civilizatória e distintiva desse ramo jurídico no contexto da cultura ocidental. Destaque-se que a Constituição Federal de 1988 traz limites claros ao processo de terceirização laborativa na economia e na sociedade, embora não faça, evidentemente – como não caberia -, regulação específica do fenômeno. Os limites da Carta Magna ao processo terceirizante situam-se no sentido de seu conjunto normativo, quer nos princípios, quer nas regras assecuratórios da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III), da valorização do trabalho e especialmente do emprego (art. 1º, III, combinado com art. 170, caput), da busca da construção de uma sociedade livre, justa e solidária (art. 3º, I), do objetivo de erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais (art. 3º, III), da busca da promoção do bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação (art. 3º, IV). Note-se que, na audiência pública sobre o tema, realizada no TST na primeira semana de outubro de 2011, ficou claro que a terceirização, se realizada sem limitações, provoca inevitável rebaixamento nas condições de trabalho, quer economicamente, quer no tocante ao meio ambiente do trabalho, devendo ser acentuado o acerto da Súmula 331, I e III, do TST. Tais fundamentos (art. 1º, caput) e também objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil (art. 3º, caput), encouraçados em princípios e regras constitucionais, todos com inquestionável natureza e força normativa, contingenciam fórmulas surgidas na economia e na sociedade de exercício de poder sobre pessoas humanas e de utilização de sua potencialidade laborativa. A partir desse decidido contexto principiológico e normativo é que a Constituição estabelece os princípios gerais da atividade econômica (Capítulo I do Título VII), fundando-a na valorização do trabalho e da livre iniciativa, tendo por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social (caput do art. 170). Por essa razão é que, entre esses princípios, destacam-se a função social da propriedade (art. 170, III), a redução das desigualdades regionais e sociais (art. 170, VII), a busca do pleno emprego (art. 170, VIII). Na mesma linha de coerência, a Carta Máxima estabelece a disposição geral da ordem social (Capítulo I do Título VIII), enfatizando que esta tem como base o primado do trabalho, e como objetivo o bem-estar e a justiça sociais (art. 193). Nessa moldura lógica e sistemática da Constituição, não cabem fórmulas de utilização do trabalho que esgarcem o patamar civilizatório mínimo instituído pela ordem jurídica constitucional e legal do País, reduzindo a valorização do trabalho e do emprego, exacerbando a desigualdade social entre os trabalhadores e entre este e os detentores da livre iniciativa, instituindo formas novas e incontroláveis de discriminação, frustrando o objetivo cardeal de busca do bem-estar e justiça sociais. Para a Constituição, em consequência, a terceirização sem peias, sem limites, não é compatível com a ordem jurídica brasileira. As fronteiras encontradas pela experiência jurisprudencial cuidadosa e equilibrada para a prática empresarial terceirizante, mantendo esse processo disruptivo dentro de situações manifestamente delimitadas, atende ao piso intransponível do comando normativo constitucional. Nessa linha, posiciona-se a Súmula 331 do TST, não considerando válidas práticas terceirizantes fora de quatro hipóteses: trabalho temporário (Lei n. 6.010/1974); serviços de vigilância especializada (Lei n. 7.102/1983); serviços de conservação e limpeza (Súmula 331, III); serviços ligados à atividade-meio do tomador (Súmula 331, III). Portanto, a utilização da terceirização ilícita implica afronta aos princípios e regras essenciais que regem a utilização da força do trabalho no País. Nesse sentido, o fenômeno extrapola o universo dos trabalhadores diretamente contratados de forma irregular para produzir impacto no universo social mais amplo, atingindo uma gama expressiva de pessoas e comunidades circundantes à vida e espaço laborativos. A lesão extrapola os interesses dos trabalhadores irregularmente terceirizados pela CLÍNICA RENASCENÇA para alcançar os trabalhadores em caráter amplo, genérico e massivo. Nesse contexto, configura-se o dano moral coletivo. Recurso de revista conhecido e provido. (Processo: ARR – 549-63.2010.5.20.0006 Data de Julgamento: 18/11/2015, Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 20/11/2015.)

Sujeitos da relação de emprego 

 EMPREGADOR 

• Conceito
  • “Pessoa física, jurídica ou ente despersonificado que contrata a uma pessoa física a prestação de seus serviços, efetuados com pessoalidade, onerosidade, não-eventualidade e sob sua subordinação.“
  • Art. 2º – Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço.
    • Críticas: empregador não é a empresa e sim a pessoa física, jurídica ou entre despersonificado. O dispositivo é limitador à pessoa jurídica. Todavia, evidencia a despersonalização do empregador prevista nos arts. 10 e 448, CLT.
    • § 1º – Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados.
      • Críticas: deve ser lido como outras hipóteses de empregador…
• Características
  •  Art. 2º – Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço.
    • Art. 2°, caput, CLT: assumindo os riscos: impõe ao empregador os ônus decorrentes de sua atividade empresarial. O empregador assume os riscos da empresa, do estabelecimento e do próprio contrato de trabalho e sua execução.
  • Alteridade (alter: outro – i – dade: qualidade): assunção dos riscos. Teoria da imprevisibilidade do CCB fica mitigada (não pode alegar força maior ou caso fortuito para precarizar a relação de emprego). Não pode utilizar argumento externo para fragilizar uma contratação (alegar concorrência de outra empresa etc.).
  • Despersonalização do empregador (pessoa jurídica): sucessão trabalhista. “É a possibilidade de alteração, no curso da relação de emprego, do empregador pessoa jurídica, sem que a alteração perpetrada promova o rompimento do contrato de emprego“.
• Sucessão trabalhista (sucessão de empregadores)
  • Despersonalização do empregador. Reflexos na responsabilidade pelo adimplemento dos créditos trabalhistas (arts. 10 e 448, CLT). Tem fundamento nos princípios da continuidade do contrato de trabalho, despersonalização do empregador, e na inalterabilidade do contrato de trabalho. Por isso, quem responde pelo crédito trabalhista é a empresa e não quem esteja no seu comando.
  • “É a possibilidade de alteração, no curso da relação de emprego, do empregador pessoa jurídica, sem que a alteração perpetrada promova o rompimento do contrato de emprego.”
  • Dispõem os artigos 10 e 448 da CLT:
    • Art. 10. Qualquer alteração na estrutura jurídica da empresa não afetará os direitos adquiridos por seus empregados.
    • Art. 448. A mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não afetará os contratos de trabalho dos respectivos empregados.
  •  OBS: Os direitos, quanto à sua aquisição, podem ser divididos em originários e derivados.
    • Aquisição originária: O direito nasce no momento em que o titular apropria-se do bem de maneira direta, sem intermediação. Exs: Ocupação de coisa abandonada, caça, pesca etc.
    • Aquisição derivada: Tem como pressuposto a existência de uma relação jurídica, pois implica a transmissão de titularidade de uma pessoa a outra. É importante salientar que ninguém pode transmitir um direito melhor do aquele que ele já tem. Os vícios e encargos acompanham o direito que gravam. (Evaristo de Moraes Filho citado por Francisco Ferreira Jorge Neto).
  • Requisitos:
    • Doutrina clássica:
      • a) transferência de uma unidade de produção de um titular para outro;
      • b) inexistência de solução de continuidade do contrato de trabalho: o empregado da empresa sucedida deve trabalhar para a empresa sucessora
    • Doutrina moderna:
      • Não há necessidade de o empregado ter prestado serviços para a empresa sucessora, basta apenas que tenha havido a transferência total ou parcial de uma unidade de produção de uma empresa para outra para que ocorra a sucessão para fins trabalhistas.
    • Efeitos:
      • Empresa sucessora: se obriga por direitos e obrigações: passados (antes da sucessão); presentes (durante a sucessão) e futuros (que ocorrerão após a sucessão). Independe de cláusula contratual que exima a sucessora dos direitos anteriores à sucessão.
        • Importante: a jurisprudência mantém a responsabilidade da empresa sucessora mesmo que não haja continuidade da prestação de serviços.
      • Empresa sucedida: obriga-se pelos direitos e obrigações passados, de forma subsidiária (2° grau). Independe, portanto, de qualquer cláusula contratual inserida na compra e venda restritiva da responsabilidade.
        • Obs: Reforma Trabalhista – Lei 13.467/2017 – art. 448-A: “Art. 448-A.  Caracterizada a sucessão empresarial ou de empregadores prevista nos arts. 10 e 448 desta Consolidação, as obrigações trabalhistas, inclusive as contraídas à época em que os empregados trabalhavam para a empresa sucedida, são de responsabilidade do sucessor. Parágrafo único.  A empresa sucedida responderá solidariamente com a sucessora quando ficar comprovada fraude na transferência.”
    • Tipos de sucessão trabalhista:
      • a) alteração da estrutura societária da empresa – arts. 10 e 448 da CLT. Modifica a forma societária. De firma individual para sociedade por cotas, p. ex.
      • b) Alteração da propriedade da empresa – arts. 10 e 448 da CLT. Mudança na titularidade, fusões, cisões etc.
      • c) Alteração inter ou intra empresarial: alienação ou transferência de parte significativa do estabelecimento que afete a garantia original dos contratos. Ocorre nos casos em que há a transferência apenas dos ativos da empresa, por exemplo. Bancos: OJ 261, SDI-1.
      • d) Concessão de serviços públicos: modifica-se a responsabilidade. Antes da concessão ocorre o término do contrato: responsabilidade da antecessora; rescisão após o contrato: empresa sucessora e responsabilidade subsidiária da sucedida.
      • e) Sucessão na nova Lei de Falências: Artigo 141, II da Lei 11.101/2005: não há sucessão para fins trabalhistas: Na alienação conjunta ou separada de ativos, inclusive da empresa ou de suas filiais, promovida sob qualquer das modalidades de que trata este artigo: (…) II-o objeto da alienação estará livre de qualquer ônus e não haverá sucessão do arrematante nas obrigações do devedor, inclusive as de natureza tributária, as derivadas da legislação do trabalho e as decorrentes de acidente de trabalho”.
        • “Confrontando-se o referido dispositivo da Lei Falimentar com os artigos 10 e 448, da CLT, constata-se, de plano um conflito de normas, pois a legislação trabalhista não excluiu a hipótese de sucessão de empresas ou de empregadores quando a empresa estiver em estado falimentar ou em recuperação judicial. Diante de tal conflito, autores há que pugnam pela existência da sucessão de empresa na falência ou na recuperação judicial diante do caráter cogente dos artigos 10 e 448 da CLT e também dos princípios da proteção do credor trabalhista e dos valores sociais do trabalho e dignidade da pessoa humana do trabalhador.
        • (…) Não obstante, o referido disposto estar em confronto com os artigos 10 e 448, da CLT, pensamos  que a situação do comprador de bens da massa falida está em situação especial, o que justifica a ausência de sucessão. Além disso, o objeto da lei é propiciar que a empresa falida volte a funcionar, mantendo os empregos existentes e gerando outros. Dificilmente, alguém irá arrematar ou adquirir bens da massa falida se houve a sucessão para fins trabalhistas. A lei 11.101/05 por ser norma especial e específica, prevalece sobre a regra geral dos artigos 10 e 448, da CLT. Além disso, há inegável interesse social na não configuração da sucessão trabalhista na falência, como forma de impulsionar a efetividade do processo falimentar e garantia do recebimento dos créditos  dos credores do falido.
        • Em se tratando de Recuperação Judicial, não há disposição legal excluindo a sucessão trabalhista na alienação de bens.
        • Dispõe o artigo 60, § 1º, da Lei 11.101/2005: ‘O objeto da alienação estará livre de qualquer ônus e não haverá sucessão do arrematante nas obrigações do devedor, inclusive de natureza tributária, observado o disposto § 1º do art. 141 desta Lei
          • Nesse sentido, a doutrina de Maurício Godinho Delgado : ‘Nas falências processadas a partir do império do novo diploma, não incidirá sucessão de empregadores no caso de alienação da empresa falida ou de um ou alguns de seus estabelecimentos (artigo 141, II e § 2º, Lei 11.101/2005). Em consequência, serão tidos como novos os contratos de trabalho iniciados com o empregador adquirente, ainda que se tratando de antigos empregados da antiga empresa extinta (§ 2º do art. 141, da Lei 11.101/2005). A presente exceção, contudo, não se aplica a alienações efetivadas durante processos de simples recuperação judicial ou extrajudicial de empresas nos moldes  da recente lei falimentar. Quanto à modalidade extrajudicial, tal não abrangência da excludente sucessória é bastante clara na Lei 11.101/2005 (art. 161, § 1º; art. 163, § 1º, combinado com o art. 83, todos do referido diploma normativo)” (ASPECTOS POLÊMICOS E ATUAIS DA SUCESSÃO DE EMPRESAS NO DIREITO DO TRABALHO:  Direito Material e Processual do Trabalho – Mauro Schiavi – Disponível em www.jus.com.br).
      • A sucessão e a responsabilização das empresas somente se caracteriza quando não ocorrer fraude.
      • O instituto da sucessão de empregadores se aplica às relações de emprego urbanas e rurais, mas não se aplica aos domésticos, por força do art. 7º, a, CLT. A noção de empresa é incompatível com a figura do empregador doméstico (o instituto adota o conceito de empresa para enfatizar a integração do empregado na realidade empresarial, independentemente do titular do empreendimento). Ademais, apenas pessoa física ou família pode ser empregador doméstico, o que afasta a impessoalidade (quanto ao empregador) necessária para configurar o instituto da sucessão de empregadores.
  • Não há sucessão também nas seguintes hipóteses:
    • Morte do empregador, constituído como firma individual, pois a CLT faculta ao empregado dar por terminado o contrato de trabalho, ainda que o empreendimento continue pelos sucessores (art. 483, § 2º, CLT). Contudo, a responsabilidade pelos débitos trabalhista permanece com o espólio.
    • Desmembramento de estado ou de município, dando origem a uma nova entidade estatal, ao lado da antiga. Em face da autonomia político-administrativa, não há que se falar em sucessão. (art. 18 da CR e OJ 92 da SDI-1).

Grupo econômico para fins justrabalhistas

• Conceito: “figura resultante da vinculação justrabalhista que se forma entre dois ou mais entes favorecidos direta ou indiretamente pelo mesmo contrato de trabalho, em decorrência de existir entre esses laços de direção ou coordenação em face de atividades industriais, comerciais, financeiras, agroindustriais ou de qualquer outra natureza econômica.”
• Base legal: art. 2°, § 2°, da CLT e art. 3°, § 2°, da Lei 5889/73.
• REFORMA TRABALHISTA – LEI 13.467/2017
  • Com o advento da Reforma Trabalhista, teremos a seguinte orientação legislativa:
  • “Art. 2^o , §2º Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, ou ainda quando, mesmo guardando cada uma sua autonomia, integrem grupo econômico, serão responsáveis solidariamente pelas obrigações decorrentes da relação de emprego.
  • §3º Não caracteriza grupo econômico a mera identidade de sócios, sendo necessárias, para a configuração do grupo, a demonstração do interesse integrado, a efetiva comunhão de interesses e a atuação conjunta das empresas dele integrantes.” (NR)
  • Objetivos:
    • Ampliar a garantia dos créditos trabalhistas. Pode exigir de todos os componentes o pagamento da dívida de forma integral (art. 904, CCB).
    • Em contrapartida, possibilitou-se a todos os empregadores de beneficiarem-se do trabalho do empregado sem constituir diferentes contratos.
• Caracterização:
  • Não se submete aos critérios de outros ramos do direito (Direito Civil ou comercial, p. ex.). Dessa forma, não é necessária a constituição de holdings, consórcios, pools etc. O que deve ser sublinhado é que, embora seja direcionado essencialmente a uma pessoa jurídica, pode-se aventar a possibilidade de grupo econômico de entes despersonalizados (massa falida, p. ex.) e mesmo pessoa física.
  • Art. 265, Lei 6404/76:  A sociedade controladora e suas controladas podem constituir, nos termos deste Capítulo, grupo de sociedades, mediante convenção pela qual se obriguem a combinar recursos ou esforços para a realização dos respectivos objetos, ou a participar de atividades ou empreendimentos comuns. 1º A sociedade controladora, ou de comando do grupo, deve ser brasileira, e exercer, direta ou indiretamente, e de modo permanente, o controle das sociedades filiadas, como titular de direitos de sócio ou acionista, ou mediante acordo com outros sócios ou acionistas. 2º A participação recíproca das sociedades do grupo obedecerá ao disposto no artigo 244.
  • Natureza
    •  Art. 266. As relações entre as sociedades, a estrutura administrativa do grupo e a coordenação ou subordinação dos administradores das sociedades filiadas serão estabelecidas na convenção do grupo, mas cada sociedade conservará personalidade e patrimônios distintos.
  • Designação
    •  Art. 267. O grupo de sociedades terá designação de que constarão as palavras “grupo de sociedades” ou “grupo”.    Parágrafo único. Somente os grupos organizados de acordo com este Capítulo poderão usar designação com as palavras “grupo” ou “grupo de sociedade”.
• O importante é verificar o caráter e os fins econômicos. Dessa forma, pessoas e entes que não atuem como empresas (como definido pela CLT) não podem ser consideradas componentes do grupo econômico (Estado, empregador doméstico etc., além daqueles considerados como empregadores por equiparação – art. 2º, § 1º, CLT).
• OBS: empresa comercial que institui sociedade civil beneficente, instituição assistencial de seus empregados, ficando com a maioria das cotas, pode ser caracterizado o grupo econômico, pois a lei não prevê a necessidade de cada um de seus componentes exercerem atividade econômica.
• Relação entre as empresas:
  • 1ª : relação de direção hierárquica entre as empresas: 
    • Esse entendimento encontra-se fundamentado na interpretação literal do art. 2º, § 2º, da CLT, que utiliza as expressões: sob direção, controle ou administração de outra. “Controle implica a possibilidade de decisão nas deliberações sociais, o poder de eleição dos administradores da empresa ou, ainda, a própria participação acionária. A participação acionária poderá até ser minoritária, porém haverá o controle desde que se visualize o direito de determinar as diretrizes a serem adotadas pela empresa controlada.
    • Direção é a própria efetivação do controle, subordinando as pessoas e coisas à realização dos objetivos da empresa.
    • Quanto à administração, Maria Inês Moura S. A. da Cunha considera que, ‘na prática, a mesma, muitas vezes, se confunde com a direção. Administrar significa orientar, organizar. E quando se diz que uma empresa é administrada por outra, se quer significar que aquela é orientada, organizada por esta que lhe traça os rumos e estabelece metas, divide e racionaliza o trabalho, fixa estratégias de atuação no mercado onde atua, visando determinados resultados.” (Francisco Ferreira Jorge Neto e outro. Direito do Trabalho. Tomo I).
    • Exemplo:“GRUPO ECONÔMICO. CARACTERIZAÇÃO. § 2º DO ART. 2º DA CLT. Para a configuração de grupo econômico, na esfera trabalhista, não se exige que o quadro societário se repita nas empresas integrantes, mesmo porque no âmbito desta Justiça pode ser reconhecido o grupo de fato, como por exemplo, pessoas físicas de uma mesma família que controlam e administram várias empresas ou um grupo econômico, pois comandam e dirigem o empreendimento, não sendo de importância capital a pessoa que detenha a titularidade do controle, ou seja, se pessoa física ou jurídica, mormente quando todas as empresas atuam na mesma área comercial e possuem sede no mesmo local como ocorre na presente demanda. Inteligência do art. 2º § 2º da CLT (…)” (TRT-14ª R – RO 00816.2008.002.14.00-5, pub 26/2/2009).
  • 2ª: relação de coordenação entre as empresas
    • Interpretação sistemática do dispositivo, acentuando a finalidade do instituto que prevê, de um lado, a garantia do crédito trabalhista e, de outro, a possibilidade de seus componentes se valerem do trabalho de seus empregados.
    • Segundo Paulo Emílio Ribeiro de Vilhena citado por Francisco Ferreira Jorge Neto e outro. Direito do Trabalho: “Pelo prisma horizontal, vários são os elementos que podem indicar a existência do grupo econômico, tais como: Altos empregados que se revezam entre empresas (engenheiros técnicos, contadores); um mesmo preposto por elas respondendo; as mesmas instalações em que atuam; o mesmo escritório; o uso, consecutivo ou alternado, de empregados de uma por outra; situações difusas, na exploração de um negócio, por mais de uma pessoa, quando, muitas vezes, o sócio de uma empresa é representante de outra; o fato de uma firma não transferir, em instrumento idôneo, seu negócio a outra e ainda interferir na relação de emprego dos trabalhadores desta; recíprocas transferências de empregados (Despax fala em intercâmbio de pessoa), negociações comuns  etc.
    • A figura do empréstimo de empregado giza áreas de solidariedade, e a co-responsabilidade, aqui, decorre do princípio de desvirtuamento das garantias trabalhistas, obviado pelo art. 9º da CLT. As linhas meramente formais do § 2º do art. 2º da CLT extravasam-se, e a configuração do consórcio trabalhista é encontrada ali sempre onde uma empresa, parcial ou totalmente, influencia na atividade de outra, em decorrência da formação de um bloco de pessoas jurídicas que, de uma forma ou de outra, se interligam, como se aclarou acima. Veja-se o caso de estabelecimentos de créditos que, depois de receberem, em caução, ações de empresas comerciais, acautelam-se de tal forma de seus interesses, que passam a dominar as atividades mercantis da devedora, a preservar o direito de indicar órgãos em sua direção e em tal profundidade comprometem sua independência que, de um momento para outro, se veem implicados em uma situação caracteristicamente consorcial, em termos de legislação do trabalho. Desde que haja interferência de atividade, exercício de poderes de mando, não importa o escalão que o acione, comprometem-se as empresas ligadas na responsabilidade de que cuida o § 2º do art. 2º da CLT”.
    • Veja trecho da seguinte decisão:
      • “Ressalte-te, de logo, que o grupo econômico não precisa se revestir das modalidades jurídicas típicas ao Direito Comercial, como holdings, consórcios, etc. e que o reconhecimento do mesmo, deflagra, por conseqüência, a responsabilização solidária das empresas a ele pertencentes.A reclamante foi contratada pela primeira reclamada – Escola Jurista Tobias Barreto (Colégio Bureau Jurídico), fato inclusive incontroverso.No entanto, analisando-se a prova documental acostada, evidencia-se que a segunda reclamada – Ensino Superior Bureau Jurídico (Faculdade Maurício de Nassau) tem controle sobre a primeira, fato este que se denota pelas procurações de fls. 213/214 e as cartas de preposição de fls. 112 e 115 que foram assinadas pela mesma pessoa física, o Sr. Jânyo Janguiê Bezerra Diniz, sócio da segunda reclamada, conforme contratos sociais de fls. 215/237, pelo que se reputa representante das duas reclamadas simultaneamente, em que pese o mesmo não constar no quadro societário da primeira demandada – fls 238/251. Saliente-se que, na constituição da primeira reclamada – fls. 238, o endereço da mesma era Rua Real da Torre, n° 4498, Madalena, Recife/PE e, a partir de sua segunda alteração contratual – fls. 242/243, em 14/08/02, passou a ter sua sede na Rua Guilherme Pinto, n° 114 – Graças, Recife/PE, ou seja, o mesmo endereço onde está sediada a segunda reclamada – fls. 215. Ainda, ao contrário de suas alegações, o quadro societário de ambas possui identidade de alguns sócios.Assim, considerando que o dirigente da segunda reclamada – Ensino Superior Bureau Jurídico. (Faculdade Maurício de Nassau) – controla e administra a primeira – Escola Jurista Tobias Barreto (Colégio Bureau Jurídico), forçoso o reconhecimento do grupo econômico havido entre as reclamadas, com a conseqüente condenação solidária das duas nos termos do Art. 2o, § 2o da CLT.” (TST-AIRR -TST-AIRR-2023-77.2010.5.06.0000, Rel. Min. Vieira de Melo)
• Responsabilidade:
  • solidariedade passiva
  • solidariedade ativa: empregador único.
    • Súmula 129 do TST: A prestação de serviços a mais de uma empresa do mesmo grupo econômico, durante a mesma jornada de trabalho, não caracteriza a coexistência de mais de um contrato de trabalho, salvo ajuste em contrário.
• Aspectos processuais
  •  Súmula 205 do TST:O responsável solidário, integrante do grupo econômico, que não participou da relação processual como reclamado e que, portanto, não consta no título executivo judicial como devedor, não pode ser sujeito passivo na execução.
    • Cancelamento da súmula que exigia a formação de litisconsórcio passivo. Abre caminho para a verificação da existência de grupo econômico na fase de execução. Fundamento: art. 422 c.c. art. 50 do CCB permitem a desconsideração da personalidade jurídica, com muito mais razão pode-se atingir empresas do mesmo grupo econômico.

Consórcio de Empregadores 

• Conceito
  • “Reunião de produtores rurais pessoas físicas, que outorga a um deles poderes para contratar, gerir e demitir trabalhadores para prestação de serviços, exclusivamente, aos seus integrantes, mediante documento registrado em cartório de títulos e documentos” (art. 25-A, Lei 8212/91, conforme redação da Lei 10256, de 09/07/01).
  • Entretanto, a primeira referência ao consórcio surgiu na Portaria 1964 de 1º de dezembro de 1999 do Ministério do Trabalho. Aqui o termo consórcio não tem o mesmo significado previsto na Lei 6404/76 (art. 278). “Na realidade, o consórcio aqui mencionado é representado por um ‘pacto de solidariedade’, devidamente registrado em cartório, na forma do art. 265 do Código Civil de 2002, o que é previsto na Portaria 1.964/1999, art. 3º, inciso II. O art. 25-A, § 3º, da Lei 8212/91, ratifica que os produtores rurais integrantes do consórcio serão responsáveis solidários em relação às obrigações previdenciárias”.
• Responsabilidade
  • Art. 25-A, Lei 8212/91 – solidária em relação aos débitos previdenciários.
  • Abrangência: Exclusivamente rural? Analogia (art. 8º, CLT)?
    • CLT, Art. 8º – As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por eqüidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público.

EMPREGADO 

•  É toda pessoa natural que contrate, tácita ou expressamente, a prestação de seus serviços a um tomador, a este efetuada com pessoalidade, onerosidade, não-eventualidade e subordinação. 
•  Empregado Doméstico
  • Pressupostos gerais: pessoa física, pessoalidade, onerosidade, subordinação, não-eventualidade (trabalho contínuo)
  • Elementos fático-jurídicos especiais (Art. 1°, LC 150/2015):
    •  Trabalho para pessoa física ou família. Não há possibilidade de pessoa jurídica contratar empregada doméstica. Jurisprudência considera todas as modalidades de família e também a república estudantil. Mas, o pensionato não. Paga para morar. Questão: pode haver relação entre cônjuges ou companheiros? Apesar de a Súmula 380, STF considerar a existência de sociedade de fato na união estável, inexiste o animus contrahendi. Na Argentina há a proibição de reconhecimento de vínculo entre parentes, o que é inviável no Brasil.
    • Trabalho em âmbito residencial: estende-se à casa de campo e de praia. O motorista ou enfermeira que se desloca de casa também não descaracteriza a relação de emprego doméstica. O que importa é que o trabalho se refira ao interesse familiar.
      • Obs: trabalho a diferentes núcleos familiares – à luz do Direito do Trabalho são contratos distintos.
    • Trabalho sem finalidade lucrativa para o empregador: elemento mais importante. Se existir finalidade lucrativa não é doméstico. O trabalho da empregada doméstica tem valor de uso (usufrui para o conforto).
      • Exemplos de finalidades lucrativas: Fazer doce para fora. Vender frutas colhidas no pomar.
      • Obs: Como definir se parte do dia trabalha como doméstica e depois auxilia na feitura de doces para Fora? Duas correntes: a) dois contratos; b) um contrato, aplicando-se aquele que seja mais favorável.
      • “A atual, notória e iterativa jurisprudência desta Colenda Corte Superior é no sentido de que a caracterização da relação de emprego doméstica está condicionada à presença concomitante dos elementos fático-jurídicos da pessoalidade, onerosidade, subordinação jurídica e continuidade, juntamente com a finalidade não lucrativa, dos serviços prestados a pessoa ou família, conforme preceituam os artigos 3º da CLT e 1º da Lei n.º 5.859/72.Já a figura da diarista é a do trabalhador que, normalmente, não se vincula a um único empregador, e não há continuidade na prestação de serviços e nem salário fixo mensal, pois recebe por dia, ao final da jornada. Esse é o caso dos autos, pois está incontroverso nos autos que a reclamante somente trabalhava duas ou três vezes por semana para a reclamada. (trecho do acórdão TST-RR-44600-13.2009.5.04.0016)
  •  Direitos Trabalhistas estendidos aos domésticos 
    •  Art. 7º, “a”, CLT – exclui os domésticos do âmbito de suas normas protetivas. Lei 5859/72 garantiu primeiros direitos (férias de 20 dias úteis; anotação de CTPS; inscrição na Previdência Social). Decreto 71885/73 determinou a aplicação do capítulo das férias na CLT.
    • Legislação do vale-transporte (Lei 7418/85) estendeu o direito aos domésticos (vide art. 19, parágrafo único da LC 150)
    •  Art. 7º, Parágrafo único. São assegurados à categoria dos trabalhadores domésticos os direitos previstos nos incisos IV, VI, VII, VIII, X, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XXI, XXII, XXIV, XXVI, XXX, XXXI e XXXIII e, atendidas as condições estabelecidas em lei e observada a simplificação do cumprimento das obrigações tributárias, principais e acessórias, decorrentes da relação de trabalho e suas peculiaridades, os previstos nos incisos I, II, III, IX, XII, XXV e XXVIII, bem como a sua integração à previdência social.   (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 72, de 2013)
    • Direitos previstos na LC 150/2015
      • EMPREGADO DOMÉSTICO. HORAS EXTRAS. A partir da publicação da Lei Complementar nº 150/2015 passou a ser “obrigatório o registro do horário de trabalho do empregado doméstico por qualquer meio manual, mecânico ou eletrônico, desde que idôneo” (art. 12). Com a nova regência legal, aplica-se, por analogia, o disposto na Súmula 338, I, do TST, sendo ônus do empregador comprovar a jornada de trabalho do empregado doméstico mediante a juntada dos controles de ponto, de modo que a sua não apresentação injustificada gera presunção relativa de veracidade da jornada declinada na inicial, a qual pode ser elidida por prova em sentido contrário. (TRT da 3.ª Região; PJe: 0010655-95.2016.5.03.0152 (RO); Disponibilização: 16/08/2018, DEJT/TRT3/Cad.Jud, Página 4022; Órgão Julgador: Decima Primeira Turma; Relator: Convocada Ana Maria Espi Cavalcanti)
      • EMPREGADOS DOMÉSTICOS. HORAS EXTRAS E FGTS. A Emenda Constitucional nº 72/2013 efetivamente ampliou os direitos dos trabalhadores domésticos e tornou o FGTS um direito do empregado doméstico. Não obstante, somente com a Lei Complementar 150, de 1° de junho 2015, que trata da remuneração da hora extraordinária e do regime do Simples Doméstico, instituído pelos artigos 2º e 31 respectivamente da referida legislação complementar, é que o pagamento das horas extras e FGTS se tornou obrigatório. (TRT da 3.ª Região; PJe: 0010784-56.2016.5.03.0005 (RO); Disponibilização: 30/07/2018; Órgão Julgador: Quinta Turma; Redator: Luiz Ronan Neves Koury)
• Altos empregados
  • Empregados que exercem prerrogativas de gestão e direção próprias do empregador em maior ou menor grau, diferenciando-os dos demais empregados.
  • Inciativa versus dependência: poderes concedidos a estes empregados excluem a subordinação?  2 teorias:
    • a)em face da iniciativa concedida, falta o elemento subordinação.
    • b) O que prevalece é que os poderes e a subordinação coexistem
  • Alter ego: tem o poder de decidir o destino da empresa
  • Espécies de altos empregados:
    • 1) Diretores
      • Antigamente exercidos pelos sócios. Hoje é comum a contratação externa.
      • Recrutados externamente:
        • 1ª corrente: não são compatíveis as situações de diretor e empregado (por ser mandatário ou órgão).
        • 2ª corrente: são compatíveis, pois estaria subordinado ao conselho de administração. Art. 157, § 1°, “d”, Lei 6404/76. Seriam contratos a termo e demissíveis ad nutum.
        • Empregado eleito diretor: Súm. 269/TST: O empregado eleito para ocupar cargo de diretor tem o respectivo contrato de trabalho suspenso, não se computando o tempo de serviço desse período, salvo se permanecer a subordinação jurídica inerente à relação de emprego.
        • Veja a decisão:“RECURSO DE REVISTA – GERENTE GERAL DE SOCIEDADE ANÔNIMA – VINCULAÇÃO AO ÓRGÃO CORRESPONDENTE AO CONSELHO DE ADMINISTRAÇÃO – VÍNCULO EMPREGATÍCIO – CARACTERIZAÇÃO. Cinge-se a controvérsia em analisar se a vinculação do “alto executivo”, sem superiores hierárquicos na estrutura interna da diretoria, ao órgão correspondente ao Conselho de Administração é ou não capaz de caracterizar uma relação de emprego. Seguindo escólio de Octavio Bueno Magano, reafirma-se a tendência de profissionalização da administração das empresas nacionais. Nesse contexto, a relação estabelecida com os profissionais de administração empresarial – que são selecionados pelos membros do conselho de administração, comprometem-se com planos de metas e resultados com uma missão previamente estabelecida, submetem-se a reuniões periódicas, nas quais devem apresentar as principais ações realizadas e resultados atingidos, e podem ser, a qualquer tempo, destituídos da posição que ocupam – revela sim a existência de um vínculo empregatício. A situação retratada pela Corte a quo não permite reenquadramento jurídico de forma diversa.” (trecho do acórdão – TST-RR-220740-38.1996.5.02.0039)
        • Maurício Godinho: Vertente moderna (trecho do mesmo acórdão): “A vertente moderna (ou intervencionista) busca perceber a especificidade da relação jurídica estabelecida entre o diretor contratado e a sociedade, sem contudo, deixar de vislumbrar a real ocorrência de contrato de emprego entre o executivo escolhido (ou mesmo eleito) para compor a diretoria de uma sociedade e essa mesma sociedade. Octavio Bueno Magano expõe a defesa desse entendimento, sustentando que, como “homens de trabalho, subordinados ao conselho de administração que os pode destituir a qualquer tempo, hão de ser necessariamente os diretores classificados como empregados, já que a subordinação é traço característico do contrato de trabalho“. Na linha de reforço á tese moderna, a Lei das Sociedades Anônimas (Lei n. 6.404/1976) teria se utilizado de expressão conducente à classificação empregatícia dos diretores das SAs. De fato, o art. 157, § 1º, “d” daquele diploma refere-se a “(…) condições dos contratos de trabalho que tenham sido firmados pela companhia com os diretores e empregados de alto nível” (grifos acrescidos ao original).”
        •  Vide acórdão TST TST-AIRR-103751/2003-900-01-00.7 – empregado eleito diretor:“O Tribunal Regional, mediante a valoração do conjunto fático-probatório, decidiu que o reclamante, como diretor e diretor-presidente de empresas do grupo da sociedade anônima, não poderia ao mesmo tempo ser empregado da sociedade que representava, não se desincumbindo o autor do ônus da prova de que tivesse permanecido sob subordinação jurídica ou hierárquica no período. Nesse contexto, verifica-se que a conclusão adotada pelo Tribunal Regional está em consonância com a jurisprudência atual desta Corte, conforme a diretriz da Súmula nº 269, no sentido de que o empregado eleito diretor da sociedade anônima perde esta qualidade em face da incompatibilidade das duas situações jurídicas e, enquanto perdurar tal situação, o contrato de trabalho fica suspenso, salvo se permanecer a subordinação jurídica inerente à relação de emprego.À guisa de exemplificação, cito os precedentes abaixo: RECURSO DE REVISTA DAS RECLAMADAS – DIRETOR ELEITO DE SOCIEDADE ANÔNIMA – VÍNCULO EMPREGATÍCIO. As relações entre a Diretoria e o Conselho de Administração nas Sociedades Anônimas regem-se pelas diretrizes constantes da Lei nº 6404/76 e do Estatuto da Empresa, não caracterizando a subordinação jurídica nos moldes trabalhistas. O empregado eleito Diretor da Empresa tem suspenso o seu contrato de trabalho durante o exercício do cargo, em face da incompatibilidade da ocupação simultânea das posições de empregado e de empregador. (RR 62815-2002-900-02-00, 5ª Turma, Relator Min. Rider Nogueira de Brito, DJ de 06/02/2004)” 
• Sócio-empregado:
  •  Princípio da primazia da realidade.
  • Compatíveis: Sociedades anônimas (art. 1089) e limitadas (art. 1052 e ss.).
  • Incompatíveis: sociedade em nome coletivo (art.1039, CCB), sociedade em comum (art. 986 a 990), em conta de participação (art. 991 – neste caso o sócio ostensivo – que se obriga perante terceiros pode ser subordinado aos sócios ocultos) e sócio comanditado (art. 1045 – que gere a sociedade. O comanditário participa com capital).
  • Vide decisão em que foi desconstituído acordo celebrado em face de colusão: PROC. Nº TST-ROAR-766.719/2001.8.
• Art. 62 da CLT – cargos ou funções de confiança ou gestão
  • a) art. 62 – regra geral: Lei 8966/94 – marco – requisitos: poderes elevados e de representação (este foi excluído) e remuneração diferenciada (após a lei: 40%). Antes da vigência da lei: empregado com cargos importantes não eram considerados para efeitos do art. 62, CLT.
  • Efeitos: Reversão autorizada: art. 468, parágrafo único, CLT (Obs: Súm. 209/TST que foi cancelada e Súm. 372 que a repristinou)
  •  Reforma Trabalhista:
    • Art. 468 – Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia. Parágrafo único – Não se considera alteração unilateral a determinação do empregador para que o respectivo empregado reverta ao cargo efetivo, anteriormente ocupado, deixando o exercício de função de confiança.
    • 1^o Não se considera alteração unilateral a determinação do empregador para que o respectivo empregado reverta ao cargo efetivo, anteriormente ocupado, deixando o exercício de função de confiança. (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017)
    • 2^o A alteração de que trata o § 1o deste artigo, com ou sem justo motivo, não assegura ao empregado o direito à manutenção do pagamento da gratificação correspondente, que não será incorporada, independentemente do tempo de exercício da respectiva função. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)

  • Súmula 372, TST: I – Percebida a gratificação de função por dez ou mais anos pelo empregado, se o empregador, sem justo motivo, revertê-lo a seu cargo efetivo, não poderá retirar-lhe a gratificação tendo em vista o princípio da estabilidade financeira. (ex-OJ nº 45 da SBDI-1 – inserida em 25.11.1996). II – Mantido o empregado no exercício da função comissionada, não pode o empregador reduzir o valor da gratificação. (ex-OJ nº 303 da SBDI-1 – DJ 11.08.2003)

  • Transferibilidade
    • Art. 469 – Ao empregador é vedado transferir o empregado, sem a sua anuência, para localidade diversa da que resultar do contrato, não se considerando transferência a que não acarretar necessariamente a mudança do seu domicílio .  § 1º – Não estão compreendidos na proibição deste artigo: os empregados que exerçam cargo de confiança e aqueles cujos contratos tenham como condição, implícita ou explícita, a transferência, quando esta decorra de real necessidade de serviço.
    • Súmula 43, TST: Presume-se abusiva a transferência de que trata o § 1º do art. 469 da CLT, sem comprovação da necessidade do serviço.
    • OJ-SDI1-113 ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA. CARGO DE CONFIANÇA OU PREVISÃO CONTRATUAL DE TRANSFERÊNCIA. DEVIDO. DESDE QUE A TRANSFERÊNCIA SEJA PROVISÓRIA (INSERIDA EM 20.11.1997) O fato de o empregado exercer cargo de confiança ou a existência de previsão de transferência no contrato de trabalho não exclui o direito ao adicional. O pressuposto legal apto a legitimar a percepção do mencionado adicional é a transferência provisória.
  • Horas extras: não fa jus a horas extras, caso seja, efetivamente, enquadrado como cargo de confiança e não seja submetido a controle de jornada.
  • Cargo de gestão ou confiança bancária: 224, § 2°, CLT.
    • Art. 224 – A duração normal do trabalho dos empregados em bancos, casas bancárias e Caixa Econômica Federal será de 6 (seis) horas continuas nos dias úteis, com exceção dos sábados, perfazendo um total de 30 (trinta) horas de trabalho por semana. § 2º As disposições dêste artigo não se aplicam aos que exercem funções de direção, gerência, fiscalização, chefia e equivalentes ou que desempenhem outros cargos de confiança desde que o valor da gratificação não seja inferior a um têrço do salário do cargo efetivo.
    • Funções de divisão, gerência, chefia e equivalentes: pode ser identificada a sua posição hierárquica pela presença de subordinados; gratificação não inferior a 1/3
    • Efeitos: reversão e transferibilidade: são iguais ao anterior
    • Jornada: 8 horas – art. 7º, XIII, CR – o que exceder será considerado hora extra.
    • OBS: Análise dos fatos: Súm. 102, I; Gerente geral: está enquadrado no art. 62 da CLT – Súm. 287/TST.
      • TST, súmula 102, I – A configuração, ou não, do exercício da função de confiança a que se refere o art. 224, § 2º, da CLT, dependente da prova das reais atribuições do empregado, é insuscetível de exame mediante recurso de revista ou de embargos.
      • TST. súmula 287: A jornada de trabalho do empregado de banco gerente de agência é regida pelo art. 224, § 2º, da CLT. Quanto ao gerente-geral de agência bancária, presume-se o exercício de encargo de gestão, aplicando-se-lhe o art. 62 da CLT. 
• Empregados rurais (lei 5889/72)
  • Art. 7º, “b”, CLT: excluiu os rurícolas
  • Lei 4214/63 – Estatuto do Trabalhador Rural.
  • Lei 5889/73
  • CF de 1988 garantiu a paridade jurídica entre urbanos e rurais. Permaneceram algumas diferenças como as dos arts. 5º e 7º da Lei 5889/73. Ainda existia a diferença de prescrição que permaneceu até maio de 2000.
  • Elementos fático-jurídicos gerais
  • Elementos fático-jurídicos especiais:
    • 1° – “Empregado rural é aquele que presta serviços em imóvel rural ou prédio rústico“
      • Imóvel rural: é aquele geograficamente situado no campo, em que se realizam atividades tipicamente rurais.
      • Prédio rústico: situado na zona urbana onde se realizam atividades tipicamente rurais.
    • 2° – empregado rural é aquele que presta serviços a empregador rural. Quando o empregador tem atividades múltiplas deve-se verificar qual a atividade prepoderante. O TST tem julgado que no caso de usinas de açúcar e álcool, o empregado que trabalha diretamente com o campo é rural, considerando ter as duas atividades.
  • art. 7º, “b”, CLT – critério superado.
  • Critério mais aceito: Lei 5889/73 – rurícola quando o empregador é rural (exceção – OJ 38 SDI-1). Então, independentemente da atividade do empregado (contador, almoxarife etc.) será empregado rural.
  • Empregador rural: art. 3°, Lei 5889/73; art. 2°, § 4°, Dec 73626/74: o art. 3° define o q é empregador rural e o decreto define o q são atividades rurais.
    • Art. 3º – Considera-se empregador, rural, para os efeitos desta Lei, a pessoa física ou jurídica, proprietário ou não, que explore atividade agro-econômica, em caráter permanente ou temporário, diretamente ou através de prepostos e com auxílio de empregados.
  • Questões:
    • Empregador que planta frutas e hortaliças  e tem sacolão. Vai ter empregados rurais e urbanos.
    • Empregada que trabalha na sede da fazenda para a família que lá reside.  Dois entendimentos: DOMÉSTICA E RURAL.
    • Vide decisão: PROCESSO Nº TST-RR-29000-32.2003.5.15.0120 e, para confronto, PROC. Nº TST-RR-375.630/97.8
• ESPECIFICIDADES DO TRABALHADOR RURAL:
  • Horário noturno: art. 7°, Lei 5889/73 – lavoura (21 às 5h) e pecuária (20 às 4h), com adicional de 25%. Não há redução da hora noturna. intervalo rural
  • OBS: Súm. 60/TST : II – Cumprida integralmente a jornada no período noturno e prorrogada esta, devido é também o adicional quanto às horas prorrogadas.
  • Para a configuração da relação de emprego rural são necessários os 05 elementos fático-jurídicos ordinários da relação de emprego (pessoa física, pessoalidade, não-eventualidade, onerosidade e subordinação). Além disso, deve o empregado prestar seus serviços em propriedade rural (situada na zona rural) ou em prédio rústico (propriedade situada na zona urbana em que é explorada atividade agroeconômica) e estar subordinado a um empregador rural.
  • O empregador rural é, conforme o art. 3^o da Lei 5.889/73, “a pessoa física ou jurídica, proprietária ou não, que explore atividade agro-econômica, em caráter permanente ou temporário, diretamente ou através de prepostos e com auxílio de empregados”. Além deste conceito, é relevante a disposição do art. 4^o da Lei do rural, segundo o qual “equipara-se ao empregador rural, a pessoa física ou jurídica que, habitualmente, em caráter profissional, e por conta de terceiros, execute serviços de natureza agrária, mediante utilização do trabalho de outrem”.
  • Constituem atividades agroeconômicas a pecuária, a agricultura, o turismo rural e a exploração industrial realizada na forma do §5^o do art. 2^o do Decreto 73.626/74, regulamentador da Lei do Trabalho Rural, o qual dispõe que “não será considerada indústria rural aquela que, operando a primeira transformação do produto agrário, altere a sua natureza, retirando-lhe a condição de matéria-prima”.

Terceirização trabalhista

Introdução 

• Neologismo – quer dizer intermediário, interveniente. Não se trata de terceiro, no sentido jurídico, como aquele que é estranho à relação jurídica. Visa enfatizar a descentralização empresarial para outrem, terceiro em relação à empresa.
• Decorre da alteração na organização da produção e nos métodos utilizados na gestão de mão-de-obra.
• A partir da terceirização a relação jurídica passa de bilateral (empregado e empregador) e passa a ser trilateral.
• Repassar para terceiros atividades próprias da empresa

• Consequências: Provoca dissociação do vínculo formal de emprego em relação ao vínculo material da prestação de serviço. Firmou-se nos fins dos anos 60 e início dos 70 no setor público.
• Segundo a doutrina: Em linhas gerais, o fenômeno da terceirização possui argumentos favoráveis e contrários.
  • Os favoráveis são: a modernização da administração empresarial com a redução de custos, aumento da produtividade com a criação de novos métodos de gerenciamento da atividade produtiva
  • Os contrários são: a redução dos direitos globais dos trabalhadores, tais como a promoção, salários, fixação na empresa e vantagens decorrentes de convenções e acordos coletivos.”
• Histórico
  • 1940 – CLT – art. 455 
  • 1967 – DL 200 – Adm. Pública
  • 1970 – Lei 5645 – regulamenta o DL 200
  • 1974 – Lei 6019 – Terceirização no trabalho temporário
  • 1983 – Lei 7102 – vigilância bancária, alterada pela Lei 8863/94 que ampliou o campo de aplicação para qualquer instituição e estabelecimento público ou privado, inclusive segurança de pessoas físicas, além do transporte de qualquer tipo de carga.
  • 1986 – Súmula 256 cancelada (proibia a terceirização de serviços, exceto as hipóteses legais)
  • 1993 – Súmula 331, TST – Amplia a autorização de trabalho terceirizado – Revisão da anterior – Nova redação em 2000.
  • 1994 – art. 442, parágrafo único, CLT – sociedades cooperativas – provocou maciça onda de terceirização – Trata-se de presunção relativa de ausência de vínculo de emprego.
  • 2000 – Nova redação da Súmula 331 do TST com a inclusão da responsabilidade subsidiária da Administração Pública.
  • 2011 – Nova  alteração da Súmula 331 em maio de 2011, incluindo os itens V e VI
  • 2017 – Lei 13.429/2017 – altera o disposto na Lei nº 6.019/74 e estabelece novas regras para terceirização, mas que não têm o condão de alterar de forma substancial a jurisprudência já consolidada.
  • 2017 – Lei 13.467/2017 – Nova alteração da Lei 6.019/1974 com a pretensão de aclarar as disposições da modificação anterior, tornando explícita a possibilidade de terceirização em qualquer atividade da empresa, incluindo a atividade-fim.
  • 2018 – decisão do STF (sessão de 30.08.2018) na (ADPF) 324 e o Recurso Extraordinário (RE) 958252 declarou lícita a terceirização de serviços. No RE foi adotada a seguinte tese de repercussão geral:  “É licita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante”.
  • Obs: Decisão proferida pelo E. STF em 11.10.2018, no julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 791932, com repercussão geral reconhecida, que trata da possibilidade de terceirização do serviço de call center de empresas de telefonia, fixou-se a seguinte tese: “É nula a decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar o art. 94, II, da Lei 9.472/1997, sem observar a cláusula de reserva de Plenário (CF, art. 97), observado o artigo 949 do CPC”.
• Jurisprudência trabalhista
  • a) Súmula 256, TST: cancelada
    • Salvo os casos de trabalho temporário e de serviço de vigilância, previstos nas Leis nºs 6.019, de 03.01.1974, e 7.102, de 20.06.1983, é ilegal a contratação de trabalhadores por empresa interposta, formando-se o vínculo empregatício diretamente com o tomador dos serviços.
  • b) Súmula 331, TST: revisão da Súmula 256
    • Inciso I: “A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo o caso de trabalho temporário (Lei 6019, de 3.1.74)”.
      • Refere-se à atividade-fim. A regra é que a contratação por empresa interposta é ilegal. Há quem defenda a terceirização ampla com base no art. 170, CR.
    • Inciso II: “A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988)”.
      • Exclui-se a possibilidade de relação de emprego com órgãos da Administração Pública, evitando-se o apadrinhamento e em respeito ao art. 37 da CR. Servidores contratados sem concurso: Súmula 363, TST.
    • Inciso III: “Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta”.
      • Admite a terceirização de serviços nas atividades permitidas por lei e em atividades-meio.
    • Inciso IV: “O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial”.
      • Prevê a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços em face do inadimplemento pelo devedor principal. Responsabilidade funda-se na culpa (subjetiva) e também no risco (objetiva). Na terceirização a responsabilidade é baseada na idéia de culpa presumida (in eligendo – má escolha do fornecedor) e também no risco (art. 927, p. único, do CCB).
    • Inciso V: “Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada”.
      • Após decisão do STF pela Constitucionalidade do art. 71 da Lei 8666/93 o TST firmou entendimento no sentido de que a responsabilidade da Administração Pública não decorre do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas.
    • Inciso VI: “A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral”.
      • Definiu a abrangência da responsabilidade do tomador de serviços.
• Jurisprudência e as Lei 13.429/2017 e 13.467/2017 – Direito intertemporal
  • “Ementa: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. FATO SUPERVENIENTE. NOVA LEI DE TERCEIRIZAÇÃO (LEI Nº 13.429/2017). APLICAÇÃO IMEDIATA. DIREITO INTERTEMPORAL. APLICAÇÃO DA LEI Nº TEMPO (TEMPUS REGIT ACTUM). I – Muito embora a alegação de fato superveniente não caracterize vício de omissão (art. 897-A da CLT), não deve o Julgador furtar-se do exame da matéria, para que não se alegue negativa de prestação jurisdicional. II – É pacífico na doutrina e na jurisprudência o entendimento de que a lei, de regra, regula tão-somente o futuro, e não o passado, nem se aplica aos casos pendentes. A irretroatividade é a regra, e a retroatividade, a exceção (art. 6º da LINDB). III – Em tal contexto, a nova lei de terceirização (Lei nº 13.429, de 31.03.2017) não incide sobre os fatos anteriores à sua vigência, prejudicando, assim, o direito adquirido do reclamante à solução do litígio sob o império do regramento normativo anterior, conforme defende a embargante. Embargos de declaração a que se nega provimento.” (Processo: ED-RR – 10615-60.2013.5.18.0004 Data de Julgamento: 28/06/2017, Relator Ministro: Walmir Oliveira da Costa, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 30/06/2017).
  • (…) TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. VÍNCULO COM O TOMADOR DE SERVIÇOS. INAPLICABILIDADE DA LEI Nº 13.429/2017. INTELIGÊNCIA ARTIGO 19-C ACRESCENTADO NA LEI 6.019/74. INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA IRRETROATIVIDADE DAS LEIS. I – Ressalte-se serem inaplicáveis as inovações introduzidas pela Lei 13.429, de 31 de março de 2017, face o princípio da irretroatividade, visto que a relação jurídica objeto da presente demanda ocorreu em período anterior. II- A propósito, a proibição do efeito retro-operante da nova lei pode ser extraída da própria redação do seu artigo 2º, a qual, acrescentando o artigo 19-C à Lei nº 6.019/74, admite o efeito retroativo apenas para os contratos vigentes e, ainda assim, mediante expressa anuência das partes em adequar o ajuste à nova legislação III – É o que se constata do artigo 2º da Lei 13.429/2017, ao dispor que “A Lei nº 6.019, de 3 de janeiro de 1974, passa a vigorar acrescida dos seguintes arts. 4º-A, 4º-B, 5º-A, 5º-B, 19-A, 19-B e 19-C” e outro tanto do artigo 19-C, ao propugnar que “Os contratos em vigência, se as partes assim acordarem, poderão ser adequados aos termos desta Lei”.(…) Processo: AIRR – 933-90.2016.5.12.0021 Data de Julgamento: 28/06/2017, Relator Ministro: Antonio José de Barros Levenhagen, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 30/06/2017.)
• DECISÕES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
  • (sessão de 30.08.2018) na (ADPF) 324 e o Recurso Extraordinário (RE) 958252 declarou lícita a terceirização de serviços. No RE foi adotada a seguinte tese de repercussão geral:  “É licita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante”.
  • EMENTA: TERCEIRIZAÇÃO – ATIVIDADE-FIM – EFEITOS. A respeito da terceirização em atividade-fim, é certo que esta Turma, em compasso com a jurisprudência trabalhista amplamente dominante, vem entendendo que, de acordo com a ordem constitucional vigente, bem como pelos efeitos nocivos provocados à sociedade, a intermediação de mão-de-obra é vedada pelo Direito do Trabalho, formando-se o vínculo empregatício diretamente com o tomador, salvo nas hipóteses de trabalho temporário ou nos casos de contratação de serviços de vigilância, conservação e limpeza, bem como de funções especializadas ligadas à atividade-meio do tomador, desde que inexistentes a pessoalidade e a subordinação direta, tal qual preconizado na Súmula 331, itens I e III, do C. TST. Não se desconhece, porém, que no dia 30/08/2018, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) acolheu a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) nº 324 e deu provimento ao Recurso Extraordinário (RE) nº 958.252, com repercussão geral, e estabeleceu a tese jurídica de que “É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária das empresas contratantes”. É cediço, ainda, que o julgamento realizado pelo STF não se referia ao quadro normativo trazido pelas Leis nº 13.429/2017 e 13.467/2017, mas sim às situações anteriores à vigência dessa normatividade, como no caso em apreço. Dessarte, não obstante possua entendimento diverso a respeito do tema em questão, curvo-me, por disciplina judiciária, ao entendimento exarado pelo E. STF, pelo que se considera que o trabalhador, malgrado haja laborado na atividade-fim do tomador exclusivo de seus serviços, não faz jus ao pleito de declaração de ilicitude da terceirização perpetrada. (TRT da 3.ª Região; PJe: 0011855-87.2016.5.03.0104 (RO); Disponibilização: 20/09/2018, DEJT/TRT3/Cad.Jud, Página 1578; Órgão Julgador: Oitava Turma; Relator: Marcio Ribeiro do Valle)
• Terceirização nas atividades fim e meio
  • As atividades desempenhadas pelo empregado terceirizado em relação ao tomador podem ser assim subdivididas:
    • atividade meio: não está diretamente ligada à atividade essencial da empresa tomadora ou objeto social.
    • atividade fim: inserida na atividade essencial da empresa tomadora.
  • A partir da decisão proferida pelo STF autoriza a terceirização de forma ampla. No entanto, existem leis específicas que autorizam a terceirização de serviços:
    • a) De atividade-meio: serviços de vigilância; de conservação e limpeza; e serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador.
      • De acordo com o entendimento consubstanciado na Súmula 331, II do TST, “não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta”. Logo, mesmo considerando a maior amplitude da terceirização: É importante destacar, portanto, que havendo pessoalidade (o empregado terceirizado não pode, por exemplo, ser substituído por um dos demais empregados da prestadora) e subordinação direta à tomadora, o vínculo de emprego se estabelecerá com a própria tomadora.
      • Observação: Não há limitação quanto ao prazo.
    • b) De atividade-fim (requisitos exigidos pela Lei 6.019/74 – Lei de Trabalho Temporário)
      • art. 2º (motivação): demanda complementar de serviços ou para substituição temporária de pessoal da tomadora.
      • art. 10 (prazo): § 1º: máximo 180 dias, prorrogáveis por mais 90, sem necessidade de autorização do MTE.
      • arts. 9º (forma): O contrato entre a empresa de trabalho temporário (prestadora) e a empresa tomadora de serviço ou cliente deverá ser obrigatoriamente escrito e dele deverá constar expressamente o motivo justificador da demanda de trabalho temporário, assim como as modalidades de remuneração da prestação de serviço.
      • art. 11 (forma): O contrato de trabalho celebrado entre empresa de trabalho temporário e cada um dos empregados colocados à disposição de uma empresa tomadora será obrigatoriamente escrito e dele deverão constar expressamente os direitos conferidos aos trabalhadores pela lei de trabalho temporário.
• Efeitos jurídicos da terceirização ilícita
  • Nulidade do vínculo firmado entre empregado e prestadora. Reconhecimento do vínculo de emprego diretamente com a tomadora (art. 9º da CLT – princípio da primazia da realidade sobre a forma).
    • Nesta hipótese, como o vínculo de emprego será reconhecido diretamente com o tomador, se atendidos os demais requisitos exigidos pelo art. 461 da CLT, poderá o empregado (tratado como terceirizado) pleitear equiparação salarial (e não salário equitativo) em relação a empregado efetivo do tomador.
    •  A prestadora e a tomadora são solidariamente responsáveis pelos créditos decorrentes da relação de emprego (responsabilidade extracontratual – aquiliana: pelo ato ilícito praticado em conluio – arts. 186, 927 e 942 do CC).
• Quanto à responsabilidade aplicam-se as seguintes observações:
  • a) A cláusula de não responsabilização da tomadora pelos créditos trabalhistas dos empregados da prestadora não é oponível ao empregado na Justiça do Trabalho.
  • b) Administração Pública: Ainda que a tomadora seja a Administração Pública, haverá responsabilidade pelos débitos. Várias decisões dos TRT’s afastavam a incidência do art. 71 da Lei 8666/93 por estar em desacordo com o os princípios do Direito do Trabalho. Alguns processos foram suspensos em face da Súmula vinculante nº 10 que essas decisões violavam a cláusula de reserva de plenário.
    • A partir da decisão do STF proferida na ADC nº 16 prevalece a exclusão da responsabilidade prevista no art. 71 da Lei n. 8.666/93. A administração pública somente é responsável quando comprovadas as modalidades de culpa in eligendo ou in vigilando, conforme nova redação da Súmula 331 do TST. Vide decisão TST-RR-125700-33-2008-5-04-0304
    • Veja a decisão em que foi reconhecida a responsabilidade da administração com base na inconstitucionalidade do art. 71 e reformada no TST: RR-950-48.2010.5.03.0002
  • c) No caso de terceirização ilícita: a contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo com os órgãos da administração pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II da CR e Súmula 331, II do TST).
  • d) Em eventual ação trabalhista, a execução contra a tomadora somente poderá ocorrer caso esta tenha figurado no pólo passivo na fase de conhecimento e se tiver sido reconhecida a responsabilidade na decisão condenatória, ou seja, deve constar do título executivo judicial (Súmula 331, IV do TST).
• Terceirização e isonomia salarial
  • Lei 6019/74, art. 12, a (trabalho temporário): salário equitativo: assegura remuneração equivalente àquela recebida pelos empregados da tomadora.
  • – Terceirização lícita: Godinho cita três fundamentos para a isonomia: é inadmissível uma discriminação socioeconômica, o que fere a própria dignidade do trabalhador; a terceirização, sem isonomia, é uma fórmula de aviltamento de salários e do padrão social dos trabalhadores; a presença de dispositivos constitucionais que asseguram a não-discriminação (art. 5º, caput e I; art. 7º, XXXII).
  • Terceirização ilícita: OJ 383 da SDI-1 do TST: contratação irregular não gera vínculo com a Administração. Contudo, dá direito à mesmas verbas trabalhistas, desde que presente a igualdade de funções. Vide decisões TST-RR-193800-63.2009.5.12.0019 e TST-AIRR e RR-269900-39.2009.5.18.0101.
  • Veja também:
    • “No âmbito deste Tribunal, tem prevalecido o entendimento de que deve ser conferida a igualdade de direitos entre os empregados da empresa prestadora de serviços e os da tomadora de serviços que preencham os requisitos necessários à referida isonomia.A Constituição Federal, ao dispor sobre os direitos dos trabalhadores, veda, expressamente, o tratamento discriminatório (artigo 7º, incisos XXX e XXXII), reforçando, não apenas o princípio da igualdade consagrado em seu artigo 5º, caput, mas, também, os princípios da dignidade da pessoa humana e dos valores sociais do trabalho (artigo 1º, incisos III e IV).Por sua vez, o artigo 12 da Lei nº 6.019/74, de aplicação analógica ao caso concreto, estabelece o seguinte:”Art. 12 – Ficam assegurados ao trabalhador temporário os seguintes direitos:a) remuneração equivalente à percebida pelos empregados de mesma categoria da empresa tomadora ou cliente calculados à base horária, garantida, em qualquer hipótese, a percepção do salário mínimo regional;”. A terceirização não pode servir à precarização das relações de trabalho, devendo, assim, aplicar-se analogicamente a regra da isonomia salarial prevista na Lei nº 6.019/74, que disciplina a intermediação de mão de obra por meio de trabalho temporário, para assegurar aos terceirizados contratados ilicitamente por ente da Administração Pública indireta os mesmos direitos e vantagens deferidos aos seus empregados, inclusive aqueles previstos em normas coletivas.É certo, portanto, que os trabalhadores contratados por meio de empresa interposta fazem jus aos mesmos direitos dos empregados da tomadora de serviços, desde que, por óbvio, exerçam as mesmas funções que seus empregados, em atividade-fim.Dá-se, dessa forma, efetividade ao princípio constitucional da isonomia, evitando-se, ainda, que a terceirização de serviços seja utilizada como prática discriminatória.Nesse sentido é a Orientação Jurisprudencial nº 383 da SBDI-1 deste Tribunal:”A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com ente da Administração Pública, não afastando, contudo, pelo princípio da isonomia, o direito dos empregados terceirizados às mesmas verbas trabalhistas legais e normativas asseguradas àqueles contratados pelo tomador dos serviços, desde que presente a igualdade de funções. Aplicação analógica do art. 12, “a”, da Lei n.º 6.019, de 03.01.1974″. (RR – 67000-26.2007.5.06.0019 Data de Julgamento: 26/09/2012, Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 05/10/2012).