Poderes do Empregador

Introdução 

• Art. 2º, CLT – empregador é aquele que, assumindo os riscos da atividade econômica, contrata assalaria e DIRIGE a prestação pessoal de serviços. Extrai-se daí um poder hierárquico, diretivo ou de comando exercido pelo empregador.
• Poder hierárquico: “…faculdade em virtude da qual uma pessoa, o sujeito ativo chamado superior hierárquico, exerce um direito-função sobre a atividade humana profissional de outra, o sujeito passivo, chamado inferior hierárquico, segundo o interesse social da instituição, para legislar, governar e sancionar, no que respeita à ordem profissional da empresa” (Luiz José de Mesquita, citado por Alice Monteiro de Barros).
• Crítica: por ter origem no corporativismo, o poder hierárquico não vem sendo utilizado pela moderna doutrina. Admite-se hoje a existência de poder diretivo, como sendo a “capacidade atribuída ao empregador de dar conteúdo concreto à atividade do trabalhador, visando à realização das finalidades da empresa” (Octavio Bueno Magano, citado por Alice…).

PODER DIRETIVO

• Exteriorização da autoridade do empregador – torna-se efetiva através do poder disciplinar. Há autores que incluem o poder regulamentar, no entanto, a legislação não se refere a ele e é escasso o número de Normas emanadas do empregador, além de ser fonte de obrigação (seria tb mero desdobramento do poder diretivo). Para Alice o Poder de fiscalização nada mais é do que uma das faculdades compreendidas no poder diretivo.
  • Godinho acaba concordando (p. 592) enxergando os poderes regulamentar e fiscalizatório como desdobramentos do poder diretivo.
• Conceito: Aqui godinho se distancia, limitando o poder diretivo às ordens meramente organizativas. “Faculdade que assiste ao chefe de ditar normas de caráter prevalentemente técnico” (Augusto Venturini, citado por Alice)
• Fundamentos de existência: Teoria da propriedade privada, teoria institucional e teoria contratual
  •  Teoria da propriedade privada: empregador manda porque é dono. Várias críticas, entre elas, a de que, modernamente, muitas vezes, a titularidade da empresa não se encontra nas mãos dos titulares do direito de propriedade.
  • Teoria institucional: Por conceber a empresa como uma instituição, defende o direito do empregador de nela exercer a autoridade e o governo, condições indispensáveis e caracteristicas de todo grupo social institucionalizado. Interesse social da empresa, que exige perfeita organização profissional do trabalho fornecido por seus colaboradores a fim de se atingir um bem comum de ordem econômico-social. Também não explica, pois desconsidera a presença dos sujeitos no fenômeno do poder empregatício através da idéia de instituição, supostamente agregadora de vontade e interesses próprios (Godinho).
  • Teoria contratual: Poderes são conseqüência imediata do ajuste celebrado entre empregado e empregador. Sob este último se coloca a organização e disciplina do trabalho realizado na empresa. A mais aceita de todas.
  • Obs: Godinho acrescenta a delegação do poder público (mesmas críticas da teoria institucionalista) e a  autonomia como fundamento jurídico, compatível com a posição contratualista. Afirma que a autonomia privada coletiva pode dar fundamento jurídico ao poder empregatício, pois este se consuma nos limites e procedimentos coletivamente assentados.

•  Titular do poder diretivo
  • Titular: empregador ou seus prepostos. Em relação aos cargos de confiança, o poder diretivo é tênue. Já quanto ao trabalho desportivo é rigoroso.
• Natureza jurídica:  duas correntes:
  • a) direito potestativo: “é o que habilita uma pessoa a estabelecer uma relação jurídica com outra ou a determiná-la especificamente em seu conteúdo, modificá-la ou extingui-la mediante uma declaração de vontade unilateral. E a outra parte tem que aceitar e tolerar a modificação jurídica e a invasão súbita em sua própria esfera jurídica.” (Karl Larenz, Alice…). Segundo Godinho é o poder de influir sobre situações jurídicas de modo próprio, unilateral e automático.
  • b) Direito-função: “imposição do exercício de uma função pela norma jurídica a alguém, com o que o titular do direito passa a ter obrigações” (Amauri Mascaro do Nascimento – Alice…). É o exercício do direito da melhor forma possível pelo titular. Está em consonância com a função social do contrato (art. 421, CCB). Para Godinho: empregador age não em função de si próprio mas para o bem da empresa, compreendidos os empregados contratados.
• Segundo Godinho, apesar da evolução teórica do Direito-função, no sentido de que o empregador age não em função de si próprio mas para o bem da empresa, compreendidos os empregados contratados, ainda há restrições a respeito do direito-função. Segundo o autor, parte-se de uma mesma base teórica do direito potestativo. Por esta razão propõe a definição da natureza jurídica, como uma relação jurídica contratual complexa. Para esta vertente, o poder empregatício seria uma relação jurídica contratual complexa, qualificada pela plasticidade de sua configuração e pela intensidade variável do peso de seus sujeitos componentes.
• Limites: Segundo esta vertente (Direito-função) há limites externos (impostos pela Constituição, por outras leis, pelo contrato, pelas normas coletivas) e interno deve ser exercido de forma regular – boa-fé. Com isso, empregado não é obrigado a cumprir ordens ilegais ou contrárias aos costumes religiosos, limitado pela CR (Alice, p. 580).
•  Funções diretivas 
  • O poder diretivo compreende três funções:
    • a) decisões executivas: dizem respeito á organização do Trabalho e se manifestam por meio de atos meramente constitutivos, não determinando conduta para os trabalhadores
    • b) instrução: se exterioriza através de ordens ou recomendações, cuja eficácia real depende da observância pelos empregados
    • c) Função de controle: capacidade do empregador de fiscalizar as atividades profissionais de seus empregados. Nesta compreendem-se as revistas
• A revista como função de controle
  • Art. 5º, X, CR – proteção do direito à intimidade e à vida privada. Apesar disso, a maioria dos autores já admitia a revista como medida preventiva. A jurisprudência também, considerando como direito do empregador, principalmente quando consta de regimento interno.
  • “Sandra Lia Simon apresenta a diferença entre as expressões “intimidade” e “vida privada”: “Vida privada seria tudo aquilo que o indivíduo quer ocultar do conhecimento público e intimidade seria tudo aquilo que ele quer deixar apenas no seu próprio âmbito pessoal, oculto, também de pessoas de seu convício mais próximo”
  • Desta forma, a intimidade qualquer pessoa tem, em qualquer lugar onde se encontre, pois ela significa a esfera mais íntima, mais subjetiva e mais profunda do ser humano, com as suas concepções pessoais, seus gostos, seus problemas, seus desvios etc. A privacidade é uma forma de externar essa intimidade, que acontece em lugares onde a pessoa esteja ou se sinta protegida da interferência de estranhos, como a casa onde mora.
  • O direito à privacidade constitui-se na escolha entre divulgar ou não o que é íntimo, e, assim, construir a própria imagem.  A privacidade é um direito natural.
  • A intimidade relaciona-se às relações subjetivas, de trato íntimo da pessoa, isto é, suas relações familiares e de amizade, além de também se relacionar com as relações objetivas, envolvendo as relações comerciais como, por exemplo, no trabalho.  Por íntimo se deve entender tudo o que é interior ou simplesmente pessoal (“somente seu”, como se costuma dizer popularmente), e por privado, o caráter de não-acessibilidade às particularidades contra a vontade do seu titular.
  • Para Hubmann, o homem vive com personalidade em duas esferas: uma esfera individual e uma privada. Os direitos da 1a servem  de proteção da personalidade dentro da vida pública; os da 2a protegem a inviolabilidade da personalidade dentro de seu retiro.  Na expressão “direito a intimidade” são tutelados dois interesses, que se somam: o interesse de que a intimidade não venha a sofrer agressões e o de que não venha a ser divulgada.
  • De qualquer forma, a Constituição Federal atual procurou preocupar-se  com a proteção ampla de ambos os direitos de forma indistinta: o direito a intimidade e à vida privada. Além disso, deixou claro que quaisquer conflitos que surgirem na relação de trabalho, referentes às violações dos direitos de personalidade dos empregados, tais como o direito à intimidade e à sua vida privada, poderão ensejar reparações por dano material, moral ou à imagem (art. 5º, incisos V e X, CF).
  • Algumas Leis proíbem a revista íntima nos empregados, como a Lei 7451/98 do município de Belo Horizonte, de duvidosa constitucionalidade, por se tratar de matéria trabalhista de competência exclusiva da União.” (Adriana Carrera Calvo. O Conflito Entre o Poder do Empregador e a Privacidade do Empregado no Ambiente De Trabalho. Portal Jurídico Investidura, Florianópolis/SC, 07 Out. 2008. Disponível em: www.investidura.com.br/biblioteca-juridica/artigos/direito-trabalho/1229. Acesso em: 03 Nov. 2011)
  • Art. 373-A, CLT: permite a revista, salvo se íntima. A recusa será legítima quando afrontar a dignidade do ser humano. Pode ser aplicado analogicamente aos homens, por serem iguais perante a lei (art. 5º, I, CR).
  • Segundo Alice, a revista se justifica quando se tratar do último recurso para satisfazer o interesse empresarial, como a existência de bens passíveis de furto e ocultação. Utilizam-se etiquetas magnéticas para evitar este recurso.
  • Importante: para ser utilizada deve ter caráter geral, impessoal, por meio de critério objetivo (sorteio, numeração, todos integrantes do setor), mediante ajuste prévio com a entidade sindical ou empregado, respeitando-se ao máximo os direitos da personalidade (intimidade, honra etc.).
  • Âmbito de realização:  na entrada (somente em casos excepcionais, como a ocorrência de terrorismo) e saída (de preferência) do local de trabalho. Fora do local de trabalho, ainda que haja suspeitas contra o empregado, deverá ser acionada a autoridade competente. Tem sido considerada abusiva a revista realizada várias vezes por dia.
  • Revista íntima: mesmo que respeitosa, não tem sido admitida pela jurisprudência. Art. 373-A, CLT
  • Revistas em objetos do empregado, veículo ou em espaços a ele reservados: são constrangedoras, pois se o empregador concede ao empregado espaços exclusivos, obriga-se a respeitar a sua intimidade. Só é permitida quando necessário para a salvaguarda do patrimônio do empregador ou como medida de segurança dos demais empregados.
    • Apesar desse posicionamento o TST tem admitido em algumas decisões a revista em espaços exclusivos concedidos pelo empregador:
  • Fiscalização por instrumentos visuais
    • Circuito interno de televisão: permitido quando visa otimizar o funcionamento do processo produtivo e não controlar aspectos íntimos do empregado. Não se permite, portanto que todo o estabelecimento esteja sob controle, como os banheiros e cantina, por ex.
    • Polígrafo
      • Aparelho que mede e registra as atividades neurovegetativas, reproduzindo-as sob a forma gráfica, com o objetivo de aferir a veracidade das afirmações da pessoa que se submete ao teste por esse meio.
      • Três etapas: conversa preliminar, exame e conclusão
      • Muito utilizado, por um período, nos EUA
      • Hoje, no Brasil, encontram-se julgados prevendo a possibilidade em empresas aéreas, em face da sua exposição ao terrorismo.
• Controle das comunicações do empregado no local de trabalho – O e-mail
  • É lícito o controle pelo empregador sobre o conteúdo da conversa telefônica ou do e-mail enviado e recebido pelos empregados?
    • Art. 5º, XII, CR – Lei 9296/96 considera crime a interceptação das comunicações telefônicas, de informática ou telemática e a quebra de segredo de justiça, sem autorização judicial ou com objetivos não autorizados em lei.
    • Sigilo telefônico: doutrina e jurisprudência tem admitido o controle pelo empregador quando o telefone é utilizado como de execução das tarefas e tem ciência o empregado.
    • Raciocínio parecido aplica-se ao correio eletrônico (e-mail). Se o empregado utiliza-se, no horário de serviço, de e-mail corporativo para enviar mensagens particulares, poderá o empregador controlar os sites visitados e ter acesso às mensagens. Tal procedimento deve ser levado ao conhecimento do empregado.
    • Se há concessão de e-mail particular o conteúdo não pode ser controlado, mas, apenas o tempo de acesso e o tamanho das mensagens.

 PODER DISCIPLINAR

•  Introdução
  • Há autores que não admitem a existência do poder disciplinar, pois o poder punitivo pertence ao Estado. Defendem que a unilateralidade da pena infringe o princípio constitucional da isonomia e a harmonia e solidariedade existente, pois se trata de fator desmotivador.
  • Fonte imediata: contrato e mediata na lei
• Conceito
  • “Capacidade concedida ao empregador de aplicar sanções ao empregado infrator dos deveres a que está sujeito por força de lei, de norma coletiva ou do contrato.” 
  • Finalidade: O exercício desse poder tem a finalidade de manter a ordem e harmonia no ambiente de trabalho.
• Tipos de sanções:
  • Advertência (costumes – art. 8º, CLT, lei dos portuários – lei 8630/93) – embora haja poucas referências legislativas, doutrina e jurisprudência têm considerado a gradação da pena como essencial.
  • Suspensão –  Art. 474, CLT: suspensão não pode ser superior a 30 dias (este comportamento corresponde à dispensa sem justa causa).
  • Despedida por justa causa (art. 482, CLT). Há autores q defendem tratar-se não de penalidade mas de forma de extinção do contrato.
  • Obs: não é permitida a multa (exceto jogadores de futebol – Lei 9615/98), transferência, rebaixamento ou redução salarial com caráter punitivo.
• Critérios de aplicação de penalidades
  • Tipicidade da conduta: Imperioso esteja a conduta prevista em lei. Lógico que, a previsão desídia, inclui diversas condutas. Deve também a conduta relacionar-se com o trabalho.
  • Gravidade: embora não seja absoluto, este critério influi em sua gradação.
  • Gradação (dosagem): depende da gravidade da falta e sua repercussão no contrato.
  • Nexo de causalidade: entre a falta e a punição. Não se pode utilizar determinada falta recém cometida para punir-se falta anterior não apenada.
  • Imediatidade (imediaticidade): sob pena de perdão tácito. Qual o prazo? Tem q analisar se houve a instalação de sindicância ou outra forma de investigação pelo empregador.
  • Proporcionalidade: entre o comportamento faltoso e a  sanção.
  • Vedação de dupla penalidade: non bis in idem. A dispensa por justa causa após o empregado retornar de suspensão constitui dupla penalidade.
• Natureza jurídica
  • Traduz uma reação do empregador ao descumprimento de obrigação legal ou contratual assumida pelo empregado.
  • Teoria penalista: identifica-se com o poder punitivo do Estado. Todavia o primeiro (empregador) tem o poder discricionário e o Estado tem o dever de punir.
  • Teoria civilista: equiparam-se às penas civis, previstas no contrato e tem por objetivo garantir a execução do contrato. Todavia, nos contratos civis as penas visam preservar o patrimônio, ao passo que o poder disciplinar tem o condão de zelar pela ordem interna.
  • Teoria Administrativista: No direito administrativo “o objetivo do Direito disciplinar é regular precisamente a ordem interna do serviço público, o comportamento dos seus servidores e o regime hierárquico que está na base do Direito administrativo”. Portanto é mais ampla que no Direito do Trabalho, pois se estende não só às relações internas (Estado e servidor público), como também aos que se utilizam dos serviços do Estado.
  • Obs: Poder especial: não se situa dentro de outros ramos do direito.
• Dosagem da pena
  • Fundamento é o contrato. Esse poder, contudo, não é ilimitado. Caberá à Justiça do Trabalho, na hipótese de o empregado discordar com a pena aplicada, mantê-la ou cancelá-la. A dúvida fica quanto à dosagem da sanção: poderá o Judiciário determinar o número de dias de suspensão ou verificar se a pena disciplinar foi adequada?
  • Parte significativa da doutrina insurge-se contra esta limitação, pois se se pode cancelar uma pena aplicada porque não dosá-la?
  • Contudo, é polêmica a questão, pois se ao empregador foi concedido o poder de punir, não poderia o Judiciário intervir na dosagem da pena, mas, tão-somente, na verificação da legalidade da punição.
  • Obs: havendo norma determinando a prévia apuração, a pena aplicada sem a observância é nula 
    • Súmula 77, TST: Nula é a punição de empregado se não precedida de inquérito ou sindicância internos a que se obrigou a empresa por norma regulamentar.