Introdução ao direito do trabalho

Roteiro disponibilizado pelo professor no S.A.A (reorganizai algumas partes e acrescentei algumas anotações)

Origem etimológica da palavra trabalho

•  Origem na palavra tripalium: instrumento de tortura muito utilizado na idade média ou um cavalete de 3 paus, a que os cavalos se sujeitavam no ato de colocação da ferradura.
• Conforme Evaristo de Moraes Filho (“Introdução ao Direito do Trabalho”) a origem etimológica da palavra demonstra “a sua tradição carregada de valores, ora depreciativos, ora penosos. Através dos tempos, veio sempre o vocábulo significando fadiga, esforço, sofrimento, cuidado, encargo, em suma, valores negativos, dos quais se afastavam os mais afortunados.”
• Na história antiga, portanto, o trabalho tinha um sentido negativo. Seria um sacrifício trabalhar, por isso as pessoas ainda veem o trabalho com uma concepção negativa, ou seja, não haveria prazer no trabalho.
• Conceito do ponto de vista genérico:  aplicação da força impulsiva a qualquer produção ou realização de um fim humano
• Conceito do ponto de vista econômico:um homem trabalha quando faz esforços tendo em vista produzir um bem ou prestar um serviço
• Ainda permanece a noção de trabalho como fadiga, esforço e pena, principalmente se considerarmos que a imensa maioria necessita do trabalho para viver. Mas, há uma necessidade, hoje, de desvincular trabalho de pena.
• De malvisto na antiguidade, o trabalho ganhou status de conquista com o cristianismo. Não ter trabalho é que passou a ser vergonhoso.
• No capitalismo surgiu o proletariado, classe sem posses. Daí o surgimento do Direito do Trabalho: trazer justiça para a prestação de serviço (Evaristo).
• A verdade, contudo, é que essa natural dificuldade emprestada ao mister laboral ganhou ,máxime no âmbito do regime capitalista, um espectro mais forte. Além das dificuldades suscitadas pela própria natureza, eis que o homem, também e principalmente, tem ajudado sobremaneira na fixação dessa percepção do trabalho enquanto algo inferior, pequeno, a ser desvalorizado.”

     Formação e Evolução Histórica do Direito do Trabalho

Modelos de produção anteriores ao capitalista

1- Modelo escravocrata

• A escravidão existiu em todos os períodos históricos e ainda hoje é combatida em diversos países. No Brasil é considerado crime (art. 149, CP), mas, mesmo assim, ainda observa-se o trabalho escravo.
• Segadas Viana: “Na idade média a escravidão também existiu e os senhores feudais faziam grande número de prisioneiros, especialmente entre os bárbaros e infiéis, mandando vendê-los como escravos nos mercados de onde seguiram para o Oriente próximo. Sob vários pretextos e títulos, a escravização dos povos mais fracos prosseguiu por muitos séculos; em 1452, O Papa Nicolau autorizava o rei de Portugal a combater e reduzir à escravidão todos os muçulmanos, e em 1488 o rei Fernando, o Católico, oferecia dez escravos ao Papa Inocêncio VII, que os distribuiu entre cardeais.
• Mesmo na Idade moderna (1453 – Queda de Constantinopla) a escravidão continuou e se expandiu com o descobrimento da América. Os espanhóis escravizaram os indígenas das terras descobertas e os portugueses não só aqueles, como também faziam incursões na costa africana, conquistando escravos para trazer para as terras do Novo Continente. Ingleses, franceses e holandeses, por outro lado, através de companhias e piratas, faziam, para suas colônias, o tráfico de escravos. Recebendo o maior golpe com a Revolução Francesa, que proclamou a indignidade da escravidão, esta, a partir de 1857, foi também proscrita oficialmente dos territórios sob o domínio da Inglaterra. Oitenta anos depois a Liga das Nações reconhecia ainda existirem escravos na Ásia e na África e, ainda agora, passado mais de um século, esse estigma da civilização perdura em alguns pontos desses dois continentes.”
• Escravo: propriedade do senhor da terra. Sujeição ao modo de produção e também da vida pessoal. Apenas com o modelo capitalista é que há a substituição pela subordinação jurídica, em que o empregador direciona o empregado apenas em relação ao modo de prestação de serviço, não interferindo na vida pessoal.
• Não há como se falar em Direito do Trabalho, pois o contrato de trabalho pressupõe a existência de dois sujeitos de direito.
  • Na época do modelo escravocrata, não pode se falar em surgimento do direito do trabalho, pois o escravo não era sujeito de direitos, não tinha liberdade e não havia contrato de trabalho
• No entanto, ainda na antiguidade (séculos VII E VI, AC), com o crescimento da população e a complexidade das relações, passaram a utilizar mão-de-obra de escravos de outros senhores e também de homens livres, de baixo poder aquisitivo, que arrendavam seu serviço.
  • As regras  eram da locação de coisas: locatio conductio
  • Poderia se dar de três formas:
    • Rei (coisa) :  havia a concessão de uso de uma coisa em troca de uma retribuição
    • Operis (obra):  havia a execução de uma obra em troca de uma retribuição
    • Operarum: trabalho humano; antecedente do contrato de trabalho, onde o objeto era a prestação de serviços e não o resultado do trabalho
  • Somente os escravos e pobres poderiam se obrigar
  • Remuneração: merces ou pensio.
  • Alguns autores dizem que essas seriam as primeiras normas de direito do trabalho, mas outros discordam, pois ainda não havia liberdade, já que essas regras eram voltadas para os escravos

 2- Modelo feudal (sec. V a XV)

• Começa decair o trabalho escravo e, com o declínio do Império Romano, emerge o modelo feudal
• Servos abriam mão de sua liberdade em troca de proteção
• O trabalho servil prestado para os nobres e para a alta cúpula da Igreja Católica.
• Havia liberdade aparente.
  • Servos não tinham liberdade nas relações de produção. Tinham que prestar contas aos senhores feudais, podendo ser, inclusive, encarcerados.
  • Jus primae noctis – direito do senhor à noite de núpcias com a serva da gleba que se casasse.
  • Como não há liberdade, também não há direito do trabalho
• Servo tinha situação semelhante a dos escravos, embora fossem livres (Escravos alforriados e homens livres que ficaram sem terras).
• Decadência do feudalismo: coincidiu com o surgimento da burguesia
  • Com o crescimento da população e a insuficiência de produção dos feudos, começaram a surgir “práticas comerciais invisíveis“, consolidadas posteriormente nos burgos pela nova classe emergente: a burguesia.
  • Após a queda do império romano o trabalho passou a ser desenvolvido nas corporações de ofício, com regras rígidas (monopólio das profissões, limite de número de aprendizes, vedação do artesão estrangeiro). O ajuste contratual passou a ser substituído pelas regras das corporações.
• Corporações de ofício: Com a decadência do modelo feudal, surge uma forma organizada de produção baseada em uma rudimentar divisão de trabalho. Núcleos de uma classe produtora que definiam as posições sociais dos trabalhadores de acordo com seus dotes e habilidades para o trabalho. Eram compostas pelos Mestres – detentores dos meios de produção; Companheiros (operários) – prestadores de serviço; e aprendizes – menores que entravam para as corporações para aprenderem de forma técnica e metódica a profissão que teriam no futuro.
  • Ausência de liberdade : trabalhadores submetidos aos mestres, no trabalho e na vida pessoal. Esta condição somente se altera com a Revolução Industrial (subordinação jurídica).
  • Os contratos de aprendizes duravam até 12 anos (dependendo da complexidade) e, depois de se tornarem companheiros somente melhoravam sua condição se comprassem a carta de mestria ou casassem com a filha do mestre ou sua viúva.

Idade Moderna: Estado moderno, absolutista e monárquico (Sec. XVI a XVIII)

•  Crise do feudalismo coincidiu com o surgimento da burguesia, que resultou no fortalecimento da corte real como forma de manter o poder político, pela Igreja e a nobreza.
  • A burguesia se aliou à nobreza sustentando o absolutismo
• Consolidação do Estado absolutista e monárquico era interesse da própria burguesia. Com isso, fortaleceria o Estado Nacional com a garantia de um mercado seguro para o avanço das práticas comerciais.
• A consolidação do “espírito burguês e capitalista” influenciou as estruturas dos modos de produção e as relações de trabalho.
• Abusos praticados pelos mestres, geradores de greves e revoltas, principalmente em razão de transformar as corporações em oligarquias (bem de família), monopolização do trabalho e apego a formas superadas de produção. Motivos suficientes para transformar a sociedade artesanal para o capitalismo mercantil.
• Com a especialização das corporações de ofício – surgimento de indústrias pequenas e rudimentares, com a divisão sistemática do trabalho e pagamento de salário aos trabalhadores – consolidação do capitalismo.
• As corporações de ofício são a primeira referência  a algum tipo de regra envolvendo as relações de trabalho, mas, como ainda não havia liberdade, essas regras não eram legitimadas e aceitas, mas impostas

Idade contemporânea – evolução e consolidação do modelo de produção capitalista. Os paradigmas do Estado Constitucional

• Estado Constitucional: organização jurídico/política, soberana, voltada para regular a dinâmica social de um determinado povo em certo território. Vai gerar alguns modelos estatais:
  • Modelos Estatais: Liberal, Bem estar social e neoliberal.
  • Lei acima do poder do monarca
  • Burguesia com mais independência para as práticas comerciais
    • Continuou sua ascensão, firmando-se como classe hegemônica. Criou mecanismos próprios: expansão do capitalismo; concessão de maior liberdade à sua classe; e ausência de intervenção do Estado no mercado para favorecer a livre circulação de capital e mercadorias necessárias à aceleração do sistema industrial. Decadência do absolutismo.

A) ESTADO LIBERAL DE DIREITO (sec. XVIII e início do sec. XIX)

•  A fome e o autoritarismo dos imperadores fizeram com que camponeses se unissem à classe burguesa resultando na decadência do absolutismo, iniciada em 1689, com a revolução gloriosa na Inglaterra.
• Revolução Francesa – 1789: Se de um lado estabeleceu a igualdade jurídica entre as partes, adotou o respeito à autonomia da vontade (laissez-faire).
• Direitos de primeira geração
  • Liberdade individual
  • Propriedade
  • Igualdade (formal)
• Princípio: proteção da propriedade privada. Privilégio dos interesses individuais – primeira geração, daqueles economicamente favorecidos.
• Lei Chapelier: 1791 – extinção das corporações de ofício.
  • Ponto positivo: obtenção da liberdade de trabalho
  • Ponto negativo: proibição de associações
  • O relator da comissão constituída para o estudo que precedeu a lei, concluiu: “a) as corporações que se formaram tiveram por fim aumentar o ‘preço da jornada de trabalho’, impedir as livres convenções entre os particulares, fazendo-os concordar  com contratos de adesão em ameaça à ordem pública; b) não deveria haver mais corporações no Estado e no seu lugar deveria existir apenas o interesse particular de cada indivíduo; c) impunha-se a necessidade de uma convenção livre de indivíduo para indivíduo para fixar jornada de trabalho de cada trabalhador; d) indispensável se tornava uma lei para coibir abusos”
• Revolução industrial
  • Inovações tecnológicas
  • Dentro da Revolução Industrial vimos a exploração demasiada como fator para se alcançar uma consciência de classe. Assim, fez-se necessário novas técnicas para controle.
  • Nesse período tem-se uma nova forma de escravidão, pois passamos de um regime (corporações) de controle heterônomo para uma regulamentação autônoma, sem limites, com opressão dos mais fracos
    • Daí a frase de Lacordaire: entre o rico e o pobre, o forte e o fraco, é a liberdade que escraviza, é a lei que liberta.
  • Adam Smith: “Mão Invisível” – crítica a qualquer regulamentação do mercado ou tentativa de proteger determinadas atividades.
  • O Estado Liberal, apesar de submeter-se à Constituição, assegurava apenas garantias, vantagens e direitos dos proprietários, em defesa da segurança jurídica.
  • Capitalismo industrial
    • O modelo liberal propiciou a fase áurea do capitalismo – Capitalismo industrial – separação entre os detentores dos meios de produção e os da força de trabalho. No Estado Liberal passa a desenvolver produção industrializada, gerando uma alienação do trabalhador (não se realizava no trabalho – identifica-se com sofrimento).
    • Alguns industriais já estabeleciam regras nas suas indústrias
    • Capitalismo Industrial: Revolução Industrial (1760-1850): concorrência individual. Mão invisível: economia lastreada na liberdade e na propriedade. Ausência de intervenção estatal. Relações jurídicas baseadas na ampla autonomia da vontade. Normas que regulam as relações entre o trabalhador e o empresário assentam-se na ordem jurídica civilista.
• No contexto sócio-econômico da Revolução Industrial, estruturou-se a relação empregatícia (trabalho subordinado).
  • Elementos fáticos-jurídicos: pessoalidade; o trabalhador (pessoa física) subordinava-se (dependência jurídica) aos comandos dos proprietários dos meios de produção. Deveria prestar seus serviços de modo permanente e habitual (não-eventualidade) a fim de receber contraprestação pecuniária pelos serviços prestados (onerosidade).
• Fábricas: condições de trabalho insalubres e periculosas. Surgimento de duas classes com interesses antagônicos: a proletária e a capitalista.
• Em certos períodos a utilização da força de trabalho foi pautada pelo abuso sexual, exploração de mão-de-obra infantil e feminina, jornada excessiva etc. Estes abusos contribuíram para o surgimento de uma consciência de classe
• O sentimento de solidariedade e a construção da consciência de classe foram pressupostos inevitáveis para a formação do associativismo. O associativismo do proletariado  possibilitou perceber com maior clareza o papel que exercia na sociedade industrial e a necessidade  de união para reivindicar direitos, em face do capitalismo de cunho liberal e individualista.
  • SINDICALISMO: As associações sindicais surgiram, embora expressamente proibidas e passaram a reivindicar alguns direitos e a criticar o modelo vigente, principalmente a política de não-intervenção estatal.
  • Passaram a combater a exploração das meias-forças (mulheres, crianças e adolescentes), lutar por melhores condições de trabalho e defender a diminuição da jornada de trabalho. O Estado Liberal fez algumas concessões com a implantação de alguns direitos sociais e práticas governamentais democráticas, na tentativa de evitar a perda de sua hegemonia.
• Legislação: visava a regular o trabalho de crianças e adolescentes (1802 – diminuiu a jornada para 12 horas)
• Robert Owen – 1813: Considerado o pai da legislação trabalhista ao instituir em sua fábrica de tecidos na Escócia, diversas medidas de proteção ao trabalho, além de auxiliar na edição de diversas leis e incentivar o sindicato (trade unions).
  • “Robert Owen – (1771 a 1858) foi um reformador social galês e um filósofo socialista utópico. É considerado como sendo precursor do movimento cooperativo. Filho de uma família modesta de artesãos. Após ter percorrido os diferentes degraus da produção (desde aprendiz), tornou-se com 30 anos de idade, co-proprietário e diretor de importantes indústrias escocesas (em New Lanark). Introduziu nas suas indústrias algumas importantes reformas: a) redução da jornada para 10,5 horas diárias; b) construção de casas para os operários; c) a criação do primeiro jardim-de-infância; d) cooperativa. Em 1817, da ação meramente assistencial, Robert Owen passou para a crítica frontal ao capitalismo, procurando convencer as autoridades inglesas e financeiras quanto às reformas no setor de produção. Fundou, nos Estados Unidos da América, a colônia socialista de Nova Harmonia, sem obter o êxito esperado. Regressando à Inglaterra, continuou na luta por seus ideais, até falecer aos 87 anos.” (Direito do Trabalho – Tomo I – Francisco Ferreira Jorge Neto e Jouberto de Quadros Pessoa Cavalcante). 
• Modelo Taylorista de divisão do trabalho (Frederick W. Taylor – Engenheiro)
  • Livro: Os princípios da administração científica
    • a) intensificação da divisão do trabalho, isto é, o fracionamento das etapas do processo produtivo de modo que o trabalhador desenvolvesse tarefas ultra-especializadas e repetitivas. Haveria uma diferenciação entre o trabalho manual e o intelectual (separação entre o saber e o fazer);
    • b) controle sobre o tempo gasto em cada tarefa e um constante esforço de racionalização, para que a tarefa seja executada num prazo mínimo, visando um incremento da produtividade. Logo, o trabalhador que produzisse em um espaço menor de tempo teria prêmios como incentivos.
  • Dá-se simultaneamente com a transição para o Estado do Bem-Estar Social. Foi uma forma de neutralizar a resistência dos trabalhadores e aumentar a produção.
  • Teoria do tempo e movimento: a mecanização dos trabalhos impôs a necessidade de os trabalhadores exercerem apenas um tipo específico de tarefa, o que limitava a capacidade de aperfeiçoamento das aptidões além de precarizar o conhecimento. Alienação.
• Declínio do Estado Liberal
  • Com a exploração dos mais fracos, a insurgência dos trabalhadores, que pressionavam o Estado por uma solução; a doutrina de Marx; a doutrina social da Igreja (Rerum Novarum – 1891 – Leão XIII)
  • Transformação do capitalismo Industrial em capitalismo monopolista
    • Capitalismo de Produção – baseou-se em um modelo industrializado.
    • Sai de um sistema artesanal, passa pelas corporações de ofício e chega à industrialização marcada pelo surgimento da primeira máquina a vapor.
    • A partir desse momento, em que o capitalismo se consolida dentro dos territórios nacionais, passou a ter necessidade de partir das grandes potências para novos territórios para industrialização, ficando conhecido como “capitalismo monopolista”. Este movimento foi desembocar na 1ª Guerra Mundial (1914-1918). Com o pós-guerra os países ficaram desestruturados e a nova estruturação vai ser patrocinada pelo Estado. O Estado passa a intervir para restabelecer a ordem econômica e social – primeiros movimentos para o surgimento do Estado Social.
    • Ao final da 1ª guerra: criação da OIT que é um movimento de promoção social.

 B) Estado do Bem Estar Social (Estado da providência)

• Passa de Estado abstencionista a um intervencionista.
• Direitos de 2ª geração – direitos sociais.
  • Constitucionalização a partir de 1917 (Constituição Mexicana) e 1919 – Alemanha – Weimar. Esta que causou impacto. Esse processo vai se consolidar após a 2ª guerra mundial.
• Estado do bem-estar social tem dois momentos:
  1.  Momento incipiente: no período pós 1ª guerra mundial.
  2. Anos dourados” do Estado Social: é aquele que o Estado passa efetivamente a ser social. A partir de 1945 temos a sua consolidação.
• Novo conceito de cidadania
  • Antes: formal/segmentária – atingia apenas a quem tinha direitos políticos (proprietário).
  • Depois: material. Cidadão cliente.
  • A partir do estado social evidencia-se a importância dos princípios, ao contrário do período liberal em que somente se pensava na regra jurídica.
  • Nesse contexto conclui-se que o direito do trabalho também tem um princípio que vai fundamentá-lo:
    • Princípio da proteção: “determina que o direito do trabalho seja formado por um complexo de regras jurídicas, princípios jurídicos e institutos jurídicos, todos eles voltados a propor a melhoria das condições de trabalho em favor dos empregados“. 
    • Evidenciou a normatividade dos princípios
• A empresa no modelo de Estado Social: Modelo fordista de produção
  • Taylorista: tempo x movimento. Divisão vertical do trabalho (a produtividade estava ligada ao respeito à hierarquia)
  • Fordista: Aperfeiçoou o modelo anterior, criando a conhecida linha de montagem. Divisão vertical (a existência de sabotagens impôs a criação de níveis hierárquicos mais complexos e multi divididos) e horizontal do trabalho (a utilização de esteiras controlava a produtividade).
  • Empresa vertical: empresa se ocupa de todo ciclo de produção.
•  Declínio do Estado do Bem Estar Social
  • Com a hipertrofia do Estado houve necessidade de enxugamento – crise do petróleo – 1970 – Margareth Tacher – Ronald Reagan – surgimento do Neoliberalismo.
• Principais causas do aparecimento do Direito do Trabalho:
  1. Os vícios e as consequências do liberalismo econômico (a absorção do trabalho das mulheres e crianças, causando desemprego e miséria);
  2. O maquinismo (que possibilitava o trabalho do menor e da mulher);
  3. Livres acordos entre empregadores e empregados, que depois serviram de base para a legislação;
  4. Encíclica papal Rerum Novarum, de Leão XIII de 1891 (muito avançada para a época) e o manifesto comunista de 1848;
  5. A constitucionalização dos direitos dos empregados (Constituição Mexicana de 1917 e a de 1919 – a Constituição de Weimar estipulava que o Estado deveria criar um direito unitário do trabalho)
  6. Tratado de Versalhes: documento importante para a internacionalização do Direito do Trabalho: assegurou jornada de 48 horas, repouso remunerado, supressão do trabalho infantil, tratamento equitativo para o estrangeiro residente no país, serviço de inspeção de trabalho e isonomia salarial. 1919 – criação da OIT – criada para estruturar e propor melhorias de condições do trabalho no âmbito internacional. A OIT adotou a Declaração da Filadélfia na sua constituição.
  7. Declaração Universal dos Direitos do Homem de 1948: arts. 23 a 25.
  8. Importante ressaltar que a criação do Direito do Trabalho decorre das normas oriundas do Estado (Direito necessário) e aquelas decorrentes da vontade dos particulares (Direito voluntário).
• Paradoxo da criação do Direito do Trabalho
  • Foi criado para promover os direitos sociais e foi criado pelo sistema capitalista
  • Veja Getúlio que promoveu o Direito Social ao mesmo tempo q proibiu Direito de Greve, pluralidade sindical etc.
•  Fases históricas do Direito do Trabalho (Granizo e Rothvoss – autores espanhóis)
  • Formação: 1802 a 1848: Peel’s act: normas protetivas de menores. França: Conseils de prud’hommes órgão precursor da Justiça do Trabalho.
  • Intensificação: 1848 a 1890: Manifesto Comunista (1848);
  • Consolidação: 1890 a 1919: Conferência de Berlim (1890) q reconheceu diversos direitos; Rerum Novarum;
  • Autonomia: 1919 até final do séc. XX; OIT e Constituições do México e Alemanha.

C) ESTADO NEOLIBERAL 

• Estado do Bem Estar Social: garantias ao empregado: renda mínima, alimentação, educação, saúde, habitação, na forma de direito político.
• Neoliberal: Retirada do estado – menos direitos sociais – autonomia privada – Estado mínimo.
• Política monetarista: diferença entre liberais e neoliberais: “os valores morais sobre os quais os mercados livres operam foram esquecidos, pois esses conceitos não podem ser traduzidos em linguagem matemática” (Everaldo Gaspar Lopes de Andrade, citado por Arnaldo Sussekindo – Direito Constitucional do Trabalho).
• Transformação da economia: revolução tecnológica – informática, telemática e robotização configuram a chamada era pós-industrial. O fim do comunismo; cessação da guerra fria; globalização. Todos esses fatores também contribuíram para a transformação do mundo do trabalho.
• Portanto, esta transformação iniciada com a crise do petróleo na década de 70 (reincidência nos anos 80) e que afetou sensivelmente a economia global gerou propostas de desregulamentação e flexibilização do Direito do Trabalho.
• Desregulamentação dos direitos sociais 
  • Retirada do Estado em seu papel de regulamentação jurídica, permitindo que a economia privada predomine nas relações sociais
  • Condições de emprego ditadas pelas leis de mercado; revogação de direitos, permitindo a livre manifestação de vontade
  • Observe que houve desregulamentação de direitos em algumas situações com outros objetivos. É o caso da excessiva proteção em relação ao trabalho da mulher, que foi amenizada para promover a sua igualdade no mercado de trabalho. Ex: revogação dos arts. 379 e 380, CLT que continham restrições quanto ao trabalho noturno.
  • Justificativa: sistema legal não permite a flexibilização, tributos e encargos são elevados (custo Brasil). Legislação atrasada. Abriu caminho também para as privatizações.
• Flexibilização
  • Pressupõe a intervenção estatal, com normas gerais abaixo das quais não se pode conceber a vida do trabalhador com dignidade. No entanto, prevalece a flexibilização selvagem reduzindo direitos previstos em lei.
  • Visa tornar as normas trabalhistas mais maleáveis, por meio da intervenção do Estado.
  • Na empresa:
    • Flexibilização funcional: adaptação dos empregados a novas tarefas ou novos métodos de produção;
    • Flexibilização salarial: vinculação dos salários à produtividade;
    • Flexibilização numérica: faculdade de adaptar o fator trabalho à demanda dos produtos da empresa (Banco de horas).
• Modelo toyotista de produção
  • Estrutura reduzida – terceirização
  • Qualidade total
  • Precarização das relações nas contratações – terceirização.
  • Negociação coletiva – ACT e CCT.
  • Flexibilização do salário, do tempo de servIiço
  • Empresas horizontais – descentralizadas