Teoria geral das provas

“Todos os pretensos direitos subjetivos que podem figurar nos litígios a serem solucionados pelo processo se originam de fatos (ex facto ius oritur). Por isso, o autor, quando propõe a ação, e o réu, quando oferece sua resposta, hão de invocar fatos com que procurem justificar a pretensão de um e a resistência do outro. Do exame dos fatos e de sua adequação ao direito objetivo, o juiz extrairá a solução do litígio que será revelada na sentença”.

“Às partes não basta simplesmente alegar os fatos. Para que a sentença  declare o direito, isto é, para que a relação de direito litigiosa fique definitivamente garantida pela regra de direito correspondente, preciso é, antes de tudo, que o juiz se certifique da verdade do fato alegado, o que se dá por meio das provas”

• Mittermaier: “Prova judiciária é a soma dos meios produtores da certeza a respeito dos fatos que interessam à solução da lide”
• Previsão legislativa: Artigos 369 a 380
• Se o processo chegou até a fase instrutória é porque as questões controvertidas não foram suficientemente provadas
• “Toda prova há de ter um objeto, uma finalidade, um destinatário, e deverá ser obtida mediante meios e métodos determinados”
  • Objeto: fatos deduzidos pelas partes em juízo, relevantes para o julgamento da causa
  • Finalidade: formação da convicção em torno dos mesmos fatos
  • Destinatário: juiz , pois é ele que deverá se convencer da verdade dos fatos para dar solução jurídica ao litígio
• Meios legais X Moralmente legítimos 
  • “O meios legais de prova são os previstos nos arts. 369 a 484 do NCPC, mas, além deles, permite o Código outros não especificados, desde que moralmente legítimos”
  • Art. 369.  As partes têm o direito de empregar todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, para provar a verdade dos fatos em que se funda o pedido ou a defesa e influir eficazmente na convicção do juiz.
  • A produção de prova é um direito das partes 
    • “O direito de produzir prova é um direito fundamental constitucionalmente assegurado. Ainda que a Constituição não lhe faça referência expressa, o direito à prova ocupa, reconhecidamente, posição de extrema relevância no sistema processual, pois, sem ele, as garantias da ação e da defesa careceriam de conteúdo substancial; afinal impedir que a parte tivesse direito à prova significaria privá-la dos meios legítimos de acesso à ordem jurídica justa, a serviço da qual o processo deve estar constitucionalmente predisposto”
    • Então, sempre que necessário é preciso oportunizar à parte que produza a prova , autorizando que as partes produzam os meios de prova necessários
    • Princípios da ampla defesa e do contraditório
  • Meios legais 
    • São aqueles que estão efetivamente previstos na lei 
    • Ex: testemunhas, perícia, documentos
    • Mas, são comuns situações em que os meios de provas necessários não estão previstos na lei, por exemplo, a necessidade do uso de gravações, conversas de email, conversas de whatsapp etc
  • Meios moralmente legítimos 
    • Meios de prova não previstos em lei, que devem ser obtidos de forma lícita
    • O problema da prova ilícita
      • Gravações: para ser lícita, pelo menos uma das partes tem que estar participando da conversa que foi gravada. A gravação de uma conversa de terceiros sem a devida autorização judicial, por exemplo, seria ilícito
      • Whatsapp e email: mesmo raciocínio das gravações. Se a pessoa é parte da conversa a prova será lícita, conversas de terceiros precisam de autorização judicial para serem admitidas como prova
        • Para evitar discussões acerca de adulterações em conversas virtuais é recomendado ir até o cartório e fazer uma ata notorial das conversas que a parte quer usar como prova
      • A prova reconhecida como ilícita tem que ser desconsiderada pelo juiz
• Poderes instrutórios do juiz 

  • Art. 370.  Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito.

    Parágrafo único.  O juiz indeferirá, em decisão fundamentada, as diligências inúteis ou meramente protelatórias.

  • Poder-dever que o juiz tem de zelar pela instrução probatória
  • “O juiz, no processo moderno, não pode permanecer ausente da pesquisa da veracidade material. Como entende Fritz Baur, antes fica autorizado e obrigado a apontar às partes as lacunas nas narrativas dos fatos e, em casos de necessidade, a colher de ofício as provas existentes”
  • Esse poder envolve o deferimento, a determinação da produção de prova ex officio e o indeferimento das provas (juiz tem o dever de zelar pela celeridade do processo)
  • Negócios jurídicos limitadores ?
    • Partes estabelecendo quais as provas que poderão ser produzidas dentro do processo
    • O que elas pretendem? Dimensionar o risco que terão com aquele processo
    • O juiz pode determinar produção de provas diversa da acordada entre as partes no negócio jurídico processual?
      • Entendimento 1 : As partes não podem limitar os poderes instrutórios do juiz por meio de negócio jurídico processual, que por ter natureza de contrato, teria efeitos somente entre as partes, não podendo atingir o juiz (posição majoritário)
      • Entendimento 2 : Os negócios jurídicos processuais em matéria probatória podem ser celebrados, pois as partes tem o direito de estabelecer as circunstâncias em que o processo será julgado. Quem vai sofrer com as consequências dos negócios jurídicos são as próprias partes, que são capazes, maiores e tratam de direitos disponíveis. Se as provas forem insuficientes, o juiz deve julgar pela regra de julgamento da distribuição do ônus da prova.
• Autonomia da prova e livre convencimento motivado 
  • Art. 371.  O juiz apreciará a prova constante dos autos, independentemente do sujeito que a tiver promovido, e indicará na decisão as razões da formação de seu convencimento.
  • A partir do momento em que a prova foi produzida, seja pelo autor ou pelo réu, ela passa a pertencer ao processo e pode, inclusive, ser usada contra aquele que a produziu
  • Prova passa a ser autônoma em relação à parte que a produziu
  • Juiz como destinatário da prova
• Distribuição do ônus da prova 
  • “O ônus da prova refere-se à atividade processual de pesquisa da verdade acerca dos fatos que servirão de base ao julgamento da causa. Aquele a que, a a lei atribuir o encargo de provar certo fato, se não exercitar a atividade que lhe for atribuída, sofrerá o prejuízo de sua alegação não ser acolhida na decisão judicial”

  • Regra geral: Art. 373.  O ônus da prova incumbe:

    I – ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

    II – ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

  • Autor: Fato constitutivo de seu direito
  • Réu
    • Fato extintivo: extingue qualquer pretensão que o autor tenha
      • Ex: Em ação de cobrança, réu prova pagamento
    • Fato impeditivo: não encerra a pretensão, mas impede que ela ocorra
      • Ex: Prescrição
    • Fato modificativo: altera a pretensão trazida
      • Ex: existência de novação ou aditivos contratuais
  • Distribuição dinâmica 
    • § 1^o Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.
    • Será adotado apenas quando a aplicação da regra geral não for adequada para aquele processo
    • Requisitos
      • Impossibilidade ou excessiva dificuldade de produzir a prova por aquele que, segundo a regra geral, deveria produzi-la + Maior dificuldade da parte a quem pretende-se atribuir o ônus
      • Decisão que inverte o ônus devidamente fundamentada
      • Oportunidade de produção da prova
        • Por isso, a decisão que define a distribuição dinâmica tem que ocorrer no saneador. Mas, é possível que a dificuldade de produzir a prova surja durante a fase instrutória. Nesse caso, o juiz poderia, ainda assim, determinar a dinamização após o saneador, desde que oportunize a produção da prova pela parte
    • § 2^o A decisão prevista no § 1^o deste artigo não pode gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil.
      • “A vedação da exigência de prova diabólica, aquela insuscetível de ser produzida,é, nessa ordem de ideias, um limite rigoroso à aplicação da distribuição dinâmica do ônus probatório”.
    • Negócio jurídico processual

      • § 3^o A distribuição diversa do ônus da prova também pode ocorrer por convenção das partes, salvo quando:

        I – recair sobre direito indisponível da parte;

        II – tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.

• Fatos que não dependem de prova 

  • Art. 374.  Não dependem de prova os fatos:

    I – notórios;

    II – afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária;

    III – admitidos no processo como incontroversos;

    IV – em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade.

  • “Há certos fatos que, embora arrolados pelas partes e relevantes para o processo, não reclamam prova para serem tidos como demonstrados. Assim, não dependem de prova os fatos”:
    • Notórios : “São notórios os acontecimentos ou situações de conhecimento geral inconteste, como as datas históricas, os fatos heroicos, as situações geográficas, os atos de gestão política etc”.
    • Incontroversos: “Prová-lo seria inutilidade e pura perda de tempo, em detrimento da celeridade processual que é almejada como ideal do processo moderno. (…) É que não havendo divergência entre as partes a seu respeito, os fatos incontroversos não compõem o dissídio (lide) a ser julgado”. Fatos afirmados por uma parte e não impugnados pela outra
    • Presunção de veracidade : “Também são inteiramente desnecessárias e inúteis as provas de fatos em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade. Assim ,o filho nascido nos 300 dias subsequentes à dissolução da sociedade conjugal não precisa provar que sua concepção se seu na constância do casamento (CC, Art.1597,III); e o devedor que tem em seu poder o título de crédito não precisa provar o respectivo pagamento (CC, Art.1206)”.
• Aplicação das regras de experiência 
  • Art. 375.  O juiz aplicará as regras de experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece e, ainda, as regras de experiência técnica, ressalvado, quanto a estas, o exame pericial.
  • Nem todas as situações possíveis estão previstas pela lei. Então, o juiz pode recorrer à princípio, analogias e também à regras de experiência para resolver a questão
    • “Há de se ter em conta que as máximas de experiência não se confundem com o conhecimento pessoal do juiz sobre algum fato concreto. Esse testemunho particular o juiz não pode utilizar na sentença, porque obtido sem passar pelo crivo do contraditório e porque quebra a imparcialidade resguardada pelo princípio dispositivo. As máximas de experiência não se ressentem dessas impropriedades, uma vez que não decorrem de ciência privada do juiz acerca de fatos concretos. Representam, na verdade, percepções em abstrato do que ordinariamente acontece. Integram a cultura média da sociedade, isto é, a cultura do homem médio, formando um verdadeiro patrimônio comum de uma coletividade. Por isso que, sendo noções conhecidas e indiscutíveis, podem ser utilizadas sem depender de prova e sem violação da imparcialidade do juiz e do contraditório”
  • Regras de conduta de situações similares, decorrem da experiência havida em situações semelhantes
• Prova de direito 
  • Os objetos das provas são os fatos, mas em situações excepcionais o código impõe que a parte prove o direito
  • “O direito ordinariamente não se prova, pois jura novit curia. Porém, quando a parte alegar direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário, poderá o juiz exigir-lhe a respectiva prova”
  • Art. 376.  A parte que alegar direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário provar-lhe-á o teor e a vigência, se assim o juiz determinar.
  • Direito local
    • Estadual
    • Municipal
    • Estrangeiro
    • Consuetudinário (costumes)
  • Questões que envolvem legislações específicas, não há como exigir que o juiz conheça todas essas regras. Então, a parte tem o ônus de trazer essas informações para dentro do processo
  • Juntada ao processo da cópia da legislação com origem fiel, se o juiz assim determinar
  • Atenção para recursos! 
    • Para provar a tempestividade do recurso, a prova de direito tem que ser juntada no ato do recurso e não somente se e quando o juiz determinar
    • Não tem como juntar depois
    • Ex: no caso de eventual feriado municipal, deve-se demonstrar a tempestividade do e juntar as provas no ato do recurso
• Suspensão por carta 
  • Art. 377.  A carta precatória, a carta rogatória e o auxílio direto suspenderão o julgamento da causa no caso previsto no art. 313, inciso V, alínea “b”, quando, tendo sido requeridos antes da decisão de saneamento, a prova neles solicitada for imprescindível.
    • Art. 313.  Suspende-se o processo: V – quando a sentença de mérito: b) tiver de ser proferida somente após a verificação de determinado fato ou a produção de certa prova, requisitada a outro juízo;
  • Se o requerimento não for feito antes do saneador, o juiz não é obrigado a esperar o retorno da carta
  • Requisitos para cartas suspenderem o processo
    • Requerer antes do saneador
    • Juiz considerar a prova imprescindível 
• Cooperação
  • Autor e réu cumprindo seus papéis para que o juiz profira sua sentença

  • Partes

    • Art. 379.  Preservado o direito de não produzir prova contra si própria, incumbe à parte:

      I – comparecer em juízo, respondendo ao que lhe for interrogado;

      II – colaborar com o juízo na realização de inspeção judicial que for considerada necessária;

      III – praticar o ato que lhe for determinado.

    • Em conflito entre a cooperação e o direito de não produzir prova contra si mesmo, prevalece o segundo
  • Terceiros

    • Art. 380.  Incumbe ao terceiro, em relação a qualquer causa:

      I – informar ao juiz os fatos e as circunstâncias de que tenha conhecimento;

      II – exibir coisa ou documento que esteja em seu poder.

    • Medidas coercitivas : Parágrafo único.  Poderá o juiz, em caso de descumprimento, determinar, além da imposição de multa, outras medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias.
  • A consequência para a parte que desobedecer a cooperação será a utilização do ônus da prova como regra de julgamento e para o terceiro será o uso de medidas coercitivas

Produção Antecipada de Prova

“Dá-se a antecipação de prova propriamente quando a parte não tem condições de aguardar o momento processual reservado à coleta dos elementos de convicção necessários à instrução da causa pendente ou por ajuizar. São hipóteses em que o litigante exerce a ‘pretensão à segurança da prova‘, sem contudo antecipar o julgamento da pretensão de direito substancial. O interesse que autoriza a medida se relaciona apenas com a obtenção, preventiva, da documentação de estado de fato que possa vir influir, de futuro, na instrução de alguma ação”

• Desloca-se o momento processual em que se realiza a prova dentro do processo
  • Em regra, as provas são produzidas na fase instrutória. Naquelas situações em que se torna necessário produzir alguma prova antes dessa fase, a parte pode se valer do procedimento de produção antecipada de provas, se preencher os requisitos legais
• A produção antecipada de provas depende, necessariamente, de requerimento da parte 
• Cabimento
  • “A produção antecipada de prova, permitida pelo NCPC, tem cabimento qualquer que seja a natureza da demanda visada- que pode ser contenciosa, ou mesmo de jurisdição voluntária-, e tanto pode ser manejada por quem pretenda agir como por quem queira defender-se, como ainda por quem apenas queira certificar a ocorrência de determinado fato, documentando-a judicialmente”

  • Art. 381.  A produção antecipada da prova será admitida nos casos em que:

    • I – haja fundado receio de que venha a tornar-se impossível ou muito difícil a verificação de certos fatos na pendência da ação;
      • “Probabilidade de não ter a parte condições, no momento processual adequado, de produzir a prova, seja porque o fato é passageiro, seja porque a coisa ou pessoa possam perecer ou desaparecer”
      • Situação de urgência com risco de a prova que se pretende produzir venha a se perder
      • Ex: A única testemunha da parte tem mais de 80 anos e está doente
    • II – a prova a ser produzida seja suscetível de viabilizar a autocomposição ou outro meio adequado de solução de conflito;
    • III – o prévio conhecimento dos fatos possa justificar ou evitar o ajuizamento de ação.
      • “A falta de prova atual, por si só, pode obstar, dificultar ou simplesmente comprometer a futura defesa de interesse em juízo. Por isso, antes de decidir sobre o ingresso em juízo, ou mesmo sobre a conveniência de não demandar, é justo que o interessado se certifique da realidade da situação fática em que se acha envolvido”
  • “As hipóteses dos incisos II e III do art.381 não tem caráter contencioso, tratando-se de ‘veículo de consulta, de exame prévio acerca da viabilidade de determinada ação cognitiva principal”
  • Justificação: Art.381, § 5^o Aplica-se o disposto nesta Seção àquele que pretender justificar a existência de algum fato ou relação jurídica para simples documento e sem caráter contencioso, que exporá, em petição circunstanciada, a sua intenção.
• Exemplos de casos que permitem prova antecipada
  • A inquirição de testemunhas ou o interrogatório da parte que tiverem que ausentar-se ou , por motivo de idade ou de moléstia grave, houver justo receio de que ao tempo da prova já não exista, ou esteja impossibilitado de depor
  • O exame pericial poderá ser antecipado quando houver fundado receio de que venha a tornar-se impossível ou muito difícil a verificação de certos fatos na pendência da ação
  • Qualquer das provas se justifica, em caráter anterior ao processo, se sua imediata obtenção pode se prestar a viabilizar a autocomposição do conflito; ou a justificar conhecimento de fatos que possa fundamentar ou evitar o ajuizamento de ação
• Oportunidade
  • Pode dar-se antes do ajuizamento da ação principal, em caráter cautelar, ou no curso desta 
  • No curso da ação principal, a coleta antecipada é fruto de simples deliberação do juiz 
  • Se ocorrer antes do ajuizamento da ação, será procedimento antecedente que, contudo, não ensejará a prevenção da competência do juízo para o processo futuro, se vier a ser proposto
    • Art.381, § 3^o A produção antecipada da prova não previne a competência do juízo para a ação que venha a ser proposta.
• Competência
  • Art.381, § 2^o A produção antecipada da prova é da competência do juízo do foro onde esta deva ser produzida ou do foro de domicílio do réu.
  • Art.381, § 4^o O juízo estadual tem competência para produção antecipada de prova requerida em face da União, de entidade autárquica ou de empresa pública federal se, na localidade, não houver vara federal.
• Procedimento
  • Sumário e não contencioso
  • Deve ser provocado por petição inicial que satisfaça os requisitos do art.319, se tiver caráter cautelar ou for ajuizada como ação autônoma 
  • Se ocorrer durante o processo: requerida nos autos por simples petição 

  • Art. 382.  Na petição, o requerente apresentará as razões que justificam a necessidade de antecipação da prova e mencionará com precisão os fatos sobre os quais a prova há de recair.

    § 1^o O juiz determinará, de ofício ou a requerimento da parte, a citação de interessados na produção da prova ou no fato a ser provado, salvo se inexistente caráter contencioso. (citação poderá ser dispensada quando inexistente o caráter contencioso)

    § 2^o O juiz não se pronunciará sobre a ocorrência ou a inocorrência do fato, nem sobre as respectivas consequências jurídicas. (Apenas há documentação judicial de fatos)

    § 3^o Os interessados poderão requerer a produção de qualquer prova no mesmo procedimento, desde que relacionada ao mesmo fato, salvo se a sua produção conjunta acarretar excessiva demora.

    § 4^o Neste procedimento, não se admitirá defesa ou recurso, salvo contra decisão que indeferir totalmente a produção da prova pleiteada pelo requerente originário. (Só cabe apelação contra o indeferimento total da produção da prova pleiteada)

    Art. 383.  Os autos permanecerão em cartório durante 1 (um) mês para extração de cópias e certidões pelos interessados.

    Parágrafo único.  Findo o prazo, os autos serão entregues ao promovente da medida.