Fontes do Direito Internacional

“Fonte é o modo pelo qual o direito se manifesta. A partir dela surgirão as normas jurídicas relacionadas a determinados sistemas”.

• Origem das normas de Direito Internacional, como elas se manifestam
• “Tudo aquilo que origina ou produz, sendo a origem determinante de algo e, no caso em tela, seriam os instrumentos com os quais se formam as normas internacionais que posteriormente serão aplicadas”
• Expressão figurativa e altamente ambígua. É usada não apenas para designar métodos de criar Direito, mas também para caracterizar a razão da validade do Direito, especialmente sua razão última
• Instrumentos ou processos pelos quais surgem ou se permitem identificar normas jurídicas

Fundamentos

• “Os fundamentos são circunstâncias que dão obrigatoriedade ao sistema jurídico“
• Doutrina objetivista
  • Escola espanhola, jusnaturalistas
  • As normas de DI seriam obrigatórias por serem uma decorrência lógica da razão humana
  • Princípios superiores, regras gerais, que devem reger o direito dos Estados
• Doutrina voluntarista
  • Emer de Vattel, Georg Jellinek, positivistas
  • Não existe uma fonte acima dos Estados
  • As únicas normas legítimas, são aquelas adotadas pelos Estados como legítimas
• Doutrinas intermediárias modernas
  • Kelsen, Triepel, Scella, Lautcer , “retorno ao jusnaturalismo”
  • O Direito Internacional é formado por uma ordem pública internacional e pela vontade dos próprios estados
• DI = Consentimento dos Estados + Ordem Pública Externa

Fontes materiais X Fontes formais

• Fontes materiais
  • “Aquelas que tratariam do fundo (conteúdo) de determinado sistema jurídico. Seriam, no Direito Internacional, o contrato, a doutrina, a analogia e a opinião pública”
  • Fundamentos sociológicos, políticos, históricos
  • Fundamentos de legitimidade do Direito como fato social
• Fontes formais
  • “Seriam aquelas caracterizadas pela exteriorização da vontade das partes. Exemplo: os tratados lei, os costumes, os princípios gerais do direito, as decisões das organizações internacionais e a equidade”
  • Direito positivo
  • Maneira pelas quais as fontes jurídicas se evidenciam

Estatuto da Corte Internacional de Justiça

• Decreto Federal nº 19.841 de 1945
• “A corte Internacional de Justiça é o principal tribunal judiciário de natureza permanente da Sociedade Internacional. Seu Estatuto, tomado literalmente, enumera apenas as normas de direito a ela obrigatórias, não tendo, a rigor, nenhum outro alcance. Contudo, pelo fato de ter jurisdição ilimitada, segundo seu artigo 36, a enumeração dessas fontes torna-se um referencial para qualquer estudo em Direito Internacional”
• Art.38- 1. A Corte, cuja função é decidir de acordo com o Direito Internacional as controvérsias que lhe forem submetidas, aplicará:
  • a)as convenções internacionais, quer gerais, quer especiais, que estabeleça, regras expressamente reconhecidas pelos Estados litigantes
  • b)o costume internacional, como prova de uma prática geral aceito como sendo direito
  • c)os princípios gerais do direito, reconhecidos pelas nações civilizadas
  • d)sob ressalva da disposição do art. 59, as decisões judiciárias e a doutrina dos juristas mais qualificados das diferentes nações, como meio auxiliar para a determinação das regras de direito
  • 2. A presente disposição não prejudicará a faculdade da Corte de decidir uma questão ex aequo et bono, se as partes com isto concordarem

Fontes Principais ou Primárias

• Convenções Internacionais
  • Expressamente reconhecidas pelo Estado
  • Para o Direito Internacional, a partir do momento que um Estado ratifica uma convenção ou tratado, ele já está obrigado a seguir seus preceitos
    • No Brasil, especificamente, só a ratificação não é suficiente para que o tratado tenha força de lei interna
• Costumes internacionais
  • Como prova de uma prática geral e aceita como sendo direito
  • Normas não convencionais = normas não escritas
  • No Brasil, o direito é muito baseado em normas escritas, leis, códigos. Com isso, algumas pessoas não compreendem a dimensão de importância de um costume. Entretanto, essa não é uma realidade em âmbito mundial. Muitos países, possuem um direito muito mais baseado em costumes e precedentes do que em leis e códigos. A pouco tempo, as normas costumeiras eram as únicas presentes para regular as relações internacionais. Portanto, eles representam uma fonte extremamente importante para o Direito Internacional
  • Costume como forma de consentimento tácito
    • Ex: Se um Estado, mesmo sem ratificar uma convenção expressamente, age reiteradamente como se o tivesse feito, defendendo e agindo de acordo com o preceitos presentes no tratado, não poderá posteriormente agir contra eles. Suas atitudes configuram um consentimento tácito acerca daquela questão
• Princípios gerais do direito
  • Noção de normas que estão acima dos Estados (ordem pública)
  • Estados não manifestam consentimento em relação aos princípios
  • Ex: pacta sunt servanda, coisa julgada, venire contra factum proprium
  • Não se confundem com os princípios do direito internacional público. Como fontes de direito, assumem uma característica de pressuposto da própria existência das normas jurídicas

Fontes auxiliares ou secundárias

• Decisões judiciárias
  • Juiz pode usar de precedentes e da doutrina para auxiliar e justificar alguma decisão
• Doutrina
  • Exemplo de doutrina e jurisprudência como fontes auxiliares : STF AC 2436 MC/PR
  • Alguns autores não consideram essas fontes auxiliares como fontes do direito internacional, defendendo que nenhuma das duas originam normas jurídicas. Entretanto, elas podem evidenciar uma norma e sua forma de aplicação
• Equidade (ex aequo et bono), caso haja consentimento das partes
  • Art.38,§2: A existência dessas fontes não prejudica a decisão de um caso com base na equidade, desde que as partes concordem
• Portanto, para que um Estado esteja obrigado a alguma coisa é preciso ou seu consentimento expresso (convenções ou tratados e costumes) ou que a norma seja um precedente das próprias normas jurídicas (princípios)

Hierarquia das Fontes

• No DI não existe relação hierárquica entre as fontes
  • Hierarquia de fontes ≠ Hierarquia de normas
• A noção de hierarquia normativa não vai existir no que diz respeito às fontes do DI
• Exceção : Jus Cogens
  • Norma peremptória
  • Não pode ser derrogada por nenhuma outra
  • Princípios basilares do DI
  • Pode anular qualquer norma contrária com base na noção de hierarquia
  • Refere-se ao aspecto material ( uma norma jus cogens pode surgir de qualquer um das 3 fontes primárias)
  • Ex: norma da vedação da escravidão, proibição do genocídio
• Movimento de codificação do DI
  • Normas costumeiras passam a ser reguladas por tratados
  • Substituição da principal fonte do DI que tradicionalmente eram os costumes, pelos tratados
  • Atualmente, a maioria das normas internacionais estão em convenções
• Solução de antinomias de normas jurídicas
  • Resolução com base em princípios não relacionados com hierarquia
  • Princípio da lei posterior; princípio da lei especial
• Fontes de direito e fontes de obrigação
  • Nem tudo o que gera obrigação para as partes é uma fonte de direito propriamente dita
  • Ex: decisão de um tribunal internacional
• Princípios: “nações civilizadas”
  • No artigo 38 do estatuto a expressão “nações civilizadas” é utilizada no inciso que define os princípios como fontes de direito. Essa expressão pode causar certa estranheza nos dias atuais. Isso ocorre porque na época em que o estatuto foi criado o Mundo era marcado por uma tradição etnocêntrica (colonialismo) e várias nações não eram reconhecidas como civilizadas. Atualmente, essa expressão está em desuso pelo simples fato de todas as nações serem consideradas civilizadas.
• CF/88, art.4º– Princípios gerais de Direito
  • Alguns dos princípios encontrados no art.4 da CF são princípios gerais de direito por serem normas fundamentais, pressupostos do próprio Direito Internacional, como, por exemplo, o princípio da independência, da não intervenção, da igualdade
  • Entretanto, outros, por não serem adotados por outras nações, serão chamados de princípios do Direito Internacional Público e não Princípios gerais de Direito
• Analogia e Equidade
  • Equidade: somente com consentimento das partes
  • Analogia: meio de interpretação do direito

Novas Fontes do DIP

“Com a evolução da Sociedade Internacional foram surgindo novas fontes de Direito, não necessariamente enquadradas naquelas previstas pelo Estatuto da Corte Internacional de Justiça”

• O rol do art.38 não é taxativo, ou seja, as fontes lá previstas não são as únicas existentes

1)Atos unilaterais dos Estados

• Expressão da vontade de maneira unilateral
• Ex: reconhecimento de estado, promessa, renúncia de direito

2)Decisões de organizações internacionais

• Existem decisões obrigatórias e decisões não obrigatórias. Vai variar de acordo com cada órgão internacional