Prisão Provisória

Prisão penal X Prisão processual penal

• O marco que separa as duas é o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, por força do Art.5 da CF
• Até o trânsito em julgado, a pessoa, por força constitucional, é considerada inocente e, após o trânsito em julgado, a pessoa passa a ser considerada culpada
• Não se deve confundir a finalidade da prisão penal (retribuir, prevenir e ressocializar) com a finalidade da prisão processual, pois são destinadas a sujeitos diferentes
• Não se pode privar a liberdade do inocente (antes do trânsito em julgado), por fundamentos da prisão penal
• Elemento jurídico chamado trânsito em julgado que vai diferenciar a natureza da prisão penal da processual penal. A penal serve para legitimar a resposta ao culpado e as suas finalidades não podem servir de fundamento para a prisão processual penal.
• “Prisão é a constrição da liberdade ambulatória, ou seja, a restrição da liberdade de ir e vir. Em matéria processual penal, a prisão é chamada de provisória ou cautelar. Esta prisão é decretada antes do trânsito em julgado, com o objetivo de assegurar a eficácia das investigações ou do processo criminal. A prisão processual deve ser medida excepcional, necessária e devidamente fundamentada, em respeito à garantia constitucional da presunção de inocência” (Fonte: Livro Exame da OAB, todas as disciplinas- Editora JusPODIVM, pág. 1350)

É possível prender uma pessoa antes do trânsito em julgado?

• É possível, porém somente em situações excepcionais
• Se a prisão do inocente é exceção, não é possível existir uma lei que defina essa prisão como regra (seria uma lei inconstitucional). Por isso, quem diz o que é exceção é o poder judiciário, por uma norma concreta e individualizada (a decisão do juiz). Então, quem pode prender no Brasil, antes do trânsito em julgado, é o juiz (não pode existir uma lei que determine essa prisão)

Prisão cautelar/provisória (CPP, Art. 282/283)

• Com as reformas recentes, há três espécies de prisões cautelares no processo penal brasileiro:
  1. Prisão em flagrante (medida pré-cautelar)
  2. Prisão preventiva
  3. Prisão temporária
• “Toda prisão cautelar se funda na conjugação de dois pressupostos:
  • Fumus comissi delicti (prova da materialidade e indícios suficientes de autoria)
  • Periculum libertais (demonstração do perigo concreto que a liberdade do agente representa para a persecução penal” (Fonte: Livro Exame da OAB, todas as disciplinas- Editora JusPODIVM, pág. 1352)
• Prisão pré-processual
• Requisitos específicos

• 1) Prisão em Flagrante: é uma exceção
  • Tem uma durabilidade de 24 horas. Não é prisão cautelar, porque ela não serve a um objetivo dentro do processo. Se depois de 24 horas não se alterar o status dessa prisão, ela se torna ilegal
  • Qualquer pessoa do povo pode prender alguém em flagrante delito (retém essa pessoa e aciona a polícia)
    • Qualquer do povo pode prender em flagrante
    • A autoridade policial e seus agentes devem prender a pessoa que se encontre em flagrante
  • Medida pré-cautelar
    • “Com esse sistema, o legislador consagrou o caráter pré‐cautelar da prisão em flagrante. Como explica BANACLOCHE PALAO, o flagrante – ou la detención imputativa – não é uma medida cautelar pessoal, mas sim pré‐cautelar, no sentido de que não se dirige a garantir o resultado final do processo, mas apenas destina‐se a colocar o detido à disposição do juiz para que adote ou não uma verdadeira medida cautelar. Por isso, o autor afirma que é uma medida independente, frisando o caráter instrumental e ao mesmo tempo autônomo do flagrante.” (Fonte: Direito Processual Penal, LOPES JR. AURI)
    • “A prisão em flagrante está justificada nos casos excepcionais, de necessidade
      e urgência, indicados taxativamente no art. 302 do CPP e constitui uma forma de medida pré‐cautelar pessoal que se distingue da verdadeira medida cautelar pela sua absoluta precariedade. Neste mesmo sentido, FERRAIOLI e DALIA afirmam que as medidas pré‐cautelares são excepcionais, de assoluta precarietà, che le conno‐ta come iniziative di brevissima durata”. (Fonte: Direito Processual Penal, LOPES JR. AURI)
  • Art. 302. Considera-se em flagrante delito quem:
    • I – está cometendo a infração penal;
    • II – acaba de cometê-la;
    • III – é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração;
    • IV – é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração.
  • Tirando a exceção do flagrante, só uma pessoa pode prender o inocente: o juiz
  • Objetivos: impedir o exaurimento da infração penal e permitir que a autoridade policial reúna elementos para apurar a autoria e os detalhes do crime
  • Para caracterizar o flagrante, a perseguição tem que se iniciar nas primeiras 24 horas, mesmo que dure mais tempo
    • “Também não há que se confundir início com duração da perseguição. O dispositivo legal exige que a perseguição inicie logo após o fato, ainda que perdu‐re por muitas horas. Isso pode ocorrer, por exemplo, em um crime de roubo a banco, em que, acionada, a polícia chega imediatamente ao local, ainda a tempo de sair em perseguição dos assaltantes. Essa perseguição, não raras vezes, envolve troca de veículos, novos reféns, cercos policiais etc., fazendo com que a efetiva prisão ocorra, por exemplo, 30 horas depois do fato. Ainda haverá prisão em fla‐grante nesse caso, pois a perseguição iniciou logo após o crime e durou ininterrup‐tamente todas essas horas, culminando com a prisão dos agentes”. (Fonte: Direito Processual Penal, LOPES JR. AURI)
  • A perseguição, para caracterização deste flagrante, deve ser ininterrupta
  • O flagrante tem duas finalidades – Art. 302 do CPP -, e se justifica por dois aspectos – de direito material (cessar efeitos do crime) e de direito processual (permitir que a autoridade policial chegue e reúna elementos de autoria e materialidade)
  • A pessoa será recolhida e levada até uma unidade integrada da polícia militar com a polícia civil e será feito um auto de prisão em flagrante, que constará a pessoa que conduziu o flagranteado, testemunhas, vítimas e quem é o flagranteado. Depois, é preciso fazer um relatório da prisão em flagrante. Então, tudo será remetido à justiça, que terá 24 horas para fazer a audiência de custódia (Art. 310, CPP). Nessa audiência, irá se discutir se o flagranteado continuará preso ou será solto, verificando se há justificativa para que essa pessoa permaneça presa. Após a análise, se a prisão em flagrante for legal e estiverem presentes os requisitos do Art.312, a prisão poderá ser convertida em prisão preventiva.

  • CPP, Art. 310. Após receber o auto de prisão em flagrante, no prazo máximo de até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, o juiz deverá promover audiência de custódia com a presença do acusado, seu advogado constituído ou membro da Defensoria Pública e o membro do Ministério Público, e, nessa audiência, o juiz deverá, fundamentadamente:       (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019)

    I – relaxar a prisão ilegal; ou           (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

    II – converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou              (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

    III – conceder liberdade provisória, com ou sem fiança.

  • Após a prisão em flagrante, ocorrerá a audiência de custódia, onde o juiz vai decidir se haverá o relaxamento da prisão, caso ela tenha sido ilegal, se ela vai ser convertida em prisão preventiva (se presentes os requisitos para tanto) ou se serão tomadas medidas diversas da prisão (Art. 315)
  • Art. 310, § 4º Transcorridas 24 (vinte e quatro) horas após o decurso do prazo estabelecido no caput deste artigo, a não realização de audiência de custódia sem motivação idônea ensejará também a ilegalidade da prisão, a ser relaxada pela autoridade competente, sem prejuízo da possibilidade de imediata decretação de prisão preventiva.
  • “Assim, o juiz, em até 24h após a efetiva prisão, deverá receber o auto de prisão em flagrante e decidir entre o relaxamento; conversão em prisão preventiva (desde que exista pedido, pois o art. 311 veda a decretação de ofício na fase pré‐‐processual); decretação de outra medida cautelar alternativa à prisão preventiva; ou concessão da liberdade provisória com ou sem fiança. Não é mais permitido manter‐se alguém preso, além das 24h, sem uma decisão judicial fundamentada, decretando a prisão preventiva. E mais: essa prisão preventiva – luz do art. 311 – somente poderá ser decretada se houver um pedido (do Ministério Público ou autoridade policial). (…) Logo, ninguém pode permanecer preso sob o fundamento “prisão em fla‐grante”, pois esse não é um título judicial suficiente. A restrição da liberdade a título de prisão em flagrante não pode superar as 24h (prazo máximo para que o auto de prisão em flagrante seja enviado para o juiz competente, nos termos do art. 306, § 1o, do CPP).” (Fonte: Direito Processual Penal, LOPES JR. AURI)
• 2) Prisão Temporária (Lei 7.960/89)
  • Lei 7.960/89, Art.1
  • Somente acontece durante o inquérito policial (durante a fase de invgestigação)
  • Tem duração de 5 dias, podendo ser prorrogada por mais 5 dias. No caso de crimes classificados como hediondo, terá duração de 30 dias, podendo ser prorrogada por mais 30 dias
    • “O prazo é de até cinco dias. Depois disso, excepcionalmente, havendo pedido expresso e fundamentado da autoridade policial, poderá haver a prorroga‐ção por mais 5 dias”. (Fonte: Direito Processual Penal, LOPES JR. AURI)
  • Foi pensada para o inquérito policial
  • É preciso que haja inquérito policial, indícios razoáveis de autoria em um rol taxativo de crimes e um fundamento de necessidade (requisitos cumulativos)
  • Fundamento de necessidade na prisão temporária (Art. 1, I, Lei 7.960/89)
    • A prisão temporária é aquela imprescindível para as investigações, ou seja, quando somente a prisão é capaz de atingir a finalidade desejada
    • Deve ser analisada no caso concreto
    • Ex: juiz justificou a necessidade da prisão porque precisava ouvir o investigado, está correta esta medida? Não, pois a prisão não é imprescindível para atingir a finalidade de ouvir a pessoa. Nesse caso, bastava intimar o investigado
    • Deve ser feita a pergunta: há como realizar o ato de outra forma? Se tiver, não estará presente o requisito do fundamento de necessidade

  • Art. 1° Caberá prisão temporária:

    I – quando imprescindível para as investigações do inquérito policial;

    II – quando o indicado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade;

    III – quando houver fundadas razões, de acordo com qualquer prova admitida na legislação penal, de autoria ou participação do indiciado nos seguintes crimes: (ler rol taxativo de crimes)

  • Clique aqui e leia a lei
  • Aspectos importantes (retirados do Livro Exame da OAB, todas as disciplinas- Editora JusPODIVM, pág. 1357) :
    • “Somente é cabível a prisão temporária durante a fase de investigação. Não é possível decretar a prisão temporária durante o processo. Assim, é incorreto afirmar que ‘a prisão temporária poderá ser decretada a qualquer tempo, desde que se mostre imprescindível para a produção da prova’
    • Não é possível ao juiz decretar a prisão temporária de ofício. De acordo com o Art.2 da Lei 7.960/89, é necessário que haja requerimento do MP ou representação da autoridade policial para o juiz decretar tal prisão
    • Somente é cabível a prisão temporária nos crimes previstos no Art.1, III da Lei 7.960/89. Há, todavia, quem entenda que é possível a prisão temporária ser decretada em qualquer crime hediondo ou equiparado a hediondo”.
• 3) Prisão Preventiva (Art. 312/315 do CPP)
  • ” A prisão preventiva é uma das prisões cautelares mais comuns na prática forense. De acordo com o Art. 311 do CPP, a prisão preventiva pode ser decretada tanto durante o processo quanto durante a fase de investigação. Logo, é correto afirmar que ‘a prisão preventiva poderá ser decretava durante o inquérito policial” (Livro Exame da OAB, todas as disciplinas- Editora JusPODIVM, pág. 1354)
  • CPP, Art. 311. Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial.
  • CPP, Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria e de perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado.
  • Não tem prazo
  • Pode ocorrer durante a investigação criminal, na ação penal, na fase recursal
  • Pressupõe indícios suficientes de autoria, prova da materialidade e um fundamento de necessidade
  • Arts. 313/314: situações em que não cabe prisão preventiva

    • Art. 313.  Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação da prisão preventiva:

      I – nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos;

      II – se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do Decreto-Lei n^o 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal;

      III – se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência;

      IV – (revogado).

    • § 1º  Também será admitida a prisão preventiva quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da medida.

      § 2º Não será admitida a decretação da prisão preventiva com a finalidade de antecipação de cumprimento de pena ou como decorrência imediata de investigação criminal ou da apresentação ou recebimento de denúncia. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

      Art. 314.  A prisão preventiva em nenhum caso será decretada se o juiz verificar pelas provas constantes dos autos ter o agente praticado o fato nas condições previstas nos incisos I, II e III do caput do art. 23 do Decreto-Lei n^o 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal.

    • “Além da existência do fumus commissi delicti e do periculum libertatis, a prisão preventiva somente poderá ser decretada nos crimes dolosos. Não existe possibi‐lidade de prisão preventiva em crime culposo, ainda que se argumente em torno da existência de quaisquer dos requisitos do art. 312. Isso porque, para além do princípio da proporcionalidade, o art. 313 inicia por uma limitação estabelecida no inciso I: crime doloso punido com pena privativa de liberdade máxima supe‐rior a 4 (quatro) anos”.(Fonte: Direito Processual Penal, LOPES JR. AURI)
  • Nas duas modalidades (prisão preventiva ou prisão temporária) é preciso que estejam presentes todos os requisitos específicos e um fundamento de necessidade
  • Fundamento de necessidade na prisão preventiva (Art. 312, CPP)
    • A fundamentação tem que ser concreta, contemporânea
  • Nos crimes com pena máxima igual ou inferior a 4 anos, existe a possibilidade de substituir a pena de prisão por pena restritiva de diretos (Art. 44, CP). Então, nesses casos, como não existiria a possibilidade de haver prisão ao final do processo, não há a possibilidade de haver prisão preventiva. Além disso, nos crimes culposos, sempre haverá a possibilidade de substituir a pena por restritiva de direitos, de modo que também não poderá haver prisão preventiva.
  • A prisão temporária e a prisão em flagrante podem virar prisões preventivas, desde que haja uma decisão nesse sentido. Além disso, a prisão preventiva também pode vir de forma autônoma, desde que haja uma decisão nesse sentido também.
  • Para prender preventivamente são necessários os mesmos requisitos materiais que são necessários para iniciar um processo penal (indício de autoria e prova da materialidade)
  • “Portanto, com base na atual redação do CPP, para a busca de determinado objetivo (dentre aqueles do art. 312), é necessário avaliar, primeiramente, se as medidas cautelares não são suficientes para alcançá-lo, e, somente se a resposta for negativa, pode-se falar em decretação de prisão. Caso a preventiva seja decretada quando viável a medida cautelar, a prisão será considerada ilegal. A necessidade e a adequação devem sempre nortear a decisão do juiz ao impor tanto as medidas quanto a prisão (CPP, art. 282)”. (Fonte)
  • Quando prender preventivamente?
    • Art. 312, CPP
    • Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria e de perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado.
    • Garantia da ordem pública
      • Opinião do professor: A garantia da ordem pública justifica toda criminalização em abstrato, ela é comum em qualquer infração penal. Não tem como ter como requisito de uma medida excepcional, que é a prisão preventiva, algo que é comum a todos os crimes. É preciso de algo concreto para que haja a prisão preventiva. A garantia da ordem pública serviu a modelos autoritários, não sendo possível conciliar sua aplicação no modelo democrático
    • Garantia da ordem econômica
      • Nos casos em que há alguma afetação de bem ou interesse de bem ou da ordem econômica (Ex: crimes tributários)
      • Lei 8.137: prevê os crimes contra a ordem tributária, contra a relação de consumo etc. Crimes com viés econômico
    • Conveniência para instrução criminal
      • Situações em que há perturbação da ordem processual
      • Ex: ameaça de testemunhas
    • Aplicação da lei penal
      • É usada para os casos de risco de fuga, por exemplo. Mas, é possível que outras medidas sejam tomadas, sem a necessidade da prisão, como o monitoramento eletrônico e o recolhimento de passaporte
    • “O Art.315 do CPP exige que a decisão que decreta a prisão preventiva seja fundamentada. Ou seja, não basta citar um dos pressupostos do Art. 312 do CPP. O juiz deve demonstrar a necessidade da prisão a partir de elementos concretos” (Livro Exame da OAB, todas as disciplinas- Editora JusPODIVM, pág. 1356)

Excepcionalidade da prisão provisória

• Se traduz em fundamentação no caso concreto
• Excluir outras possibilidades (exemplos: acordo de não persecução criminal, transação penal, suspensão do processo, vedações do art. 313 e 314, art. 319 etc)
• Verificação em concreto se qualquer das medidas do Art. 319 atende os fundamentos de necessidade e adequação
• A prisão provisória tem que ser excepcional, ou seja, somente poderá ocorrer se nenhuma das outras medidas diversas da prisão for suficiente para atingir o objetivo do caso concreto