Perguntas e Respostas

Direito Subjetivo do Candidato- Cristina Andrade Melo

• Apresente uma síntese do tema tratado no artigo.
  • Cristina Andrade Melo, demonstra as mudanças no entendimento jurisprudencial acerca do direito à nomeação de candidatos aprovados em concurso público. Passa de um entendimento clássico de que os candidatos aprovados teriam mera expectativa de direito à nomeação, para um novo entendimento de que os candidatos , ao serem aprovados dentro do número de vagas, adquirem direito líquido e certo à nomeação.
• O que quer dizer a expressão: “Direito Subjetivo do candidato”
  • Ao dizer que o candidato aprovado dentro do número de vagas adquire direito subjetivo à nomeação, quer dizer que a Administração Pública estaria vinculada à nomeá-lo dentro dessas circunstâncias. Ou seja, a nomeação não seria um ato discricionário, dependente da conveniência e oportunidade da administração, mas sim um ato vinculado, uma vez aprovado dentro do número de vagas, a administração fica obrigada à nomear o candidato.
• Qual a relação que pode ser feita entre o artigo da professora Cristina Melo e os acórdãos estudados?
  • O primeiro acórdão estudado (RE 192568) ilustra o entendimento clássico da jurisprudência que considerava o direito à nomeação de candidatos aprovados dentro do número de vagas como mera expectativa. Já o segundo acórdão (RE 598099) faz parte do novo entendimento de que os candidatos possuem direito subjetivo à nomeação e a Administração só poderia deixar de nomeá-los em casos excepcionalíssimos em que estejam presentes as seguintes características:superveniência, imprevisibilidade, gravidade e necessidade

Tripardição do Poder – Michel Temer

• Quais os significados da palavra poder?
  • A palavra poder é utilizada em três acepções: a)poder enquanto revelação da soberania (Art.1, parágrafo único, CF) ; b) poder enquanto órgão do Estado (Art.2,CF); c)poder enquanto função (Arts. 44,76 e 92, CF)
• O que o autor quis dizer com a expressão: “cada órgão do poder exerce, preponderantemente, uma função e, secundariamente, as duas outras. Da preponderância advém a tipicidade da função; e da secundariedade,  atipicidade”
  • O autor se referiu ao fato de que cada poder tem sua função típica, que é  aquela que exerce com preponderância, mas também tem suas funções atípicas, que são aquelas exercidas secundariamente. Então, o Poder Legislativo, por exemplo, tem como função típica a de legislar, mas em algumas situações age exercendo suas funções atípicas, que seriam executar ou julgar.

Perguntas sobre Poderes da Administração Pública 

• Considerando que as funções executiva e judicial estão no segundo momento, que é a fase de execução, como diferenciá-las? 
  • As duas funções, executiva e judicial, se encontram no segundo momento, isto é, o de aplicação da lei, que ocorre após sua elaboração , que é feita pelo Poder Legislativo. Mas, independente de estarem no mesmo momento, elas se diferenciam entre si pelo momento, pelo modo e pela finalidade que são exercidas. O momento de execução da função executiva é criado pelo próprio agente público, já o da função judicial ocorre em situações contenciosas criadas pelos próprios particulares. Além disso, o poder executivo age “ex-officio”, já o poder judiciário sempre mediante provocação. Por fim, a função executiva tem a finalidade de criar, manter ou alterar uma obrigação pública, já e judicial tem a finalidade de interpretação definitiva, resolução das controvérsias e trancamento da situação.
• Porque os poderes da administração correspondem a poderes-deveres?
  • Porque os poderes da administração, ao contrário dos poderes políticos, são meramente instrumentais, ou seja, são meios/instrumentos de fazer com que o Estado alcance seus fins. Eles correspondem a poderes-deveres devido ao princípio da indisponibilidade do interesse público. Então, por um lado os agentes da administração pública tem poder de impor obrigações para os particulares que não podem se opor, mas por outro tem o dever de só praticar condutas compatíveis e necessárias para a realização de seu encargo sempre visando o interesse público. Portanto, a administração pública tem o poder de tomar as medidas necessárias para atingir os fins do Estado, mas sempre com o dever de visar o interesse coletivo.
• Em que consiste o abuso de poder?
  • O abuso de poder ocorre quando a Administração extrapola o caráter instrumental do poder. Esse abuso pode ser de duas espécies:
    • Excesso de poder : é um vício de competência; ocorre quando um agente público excede a sua competência legal e pratica ato para cuja prática não era competente
    • Desvio de finalidade : é um vício de finalidade; ocorre quando o agente público atua buscando uma finalidade diversa daquela definida em lei para a prática daquele ato
• Explique a diferença entre a forma de exercício do poder discricionário e vinculado  
  • Os poderes da administração podem ser exercidos por meio de atos vinculados ou atos discricionários. Os atos vinculados são aqueles praticados pela administração sob determinação de uma disposição legal que predetermina e objetiva completamente o comportamento a ser adotado em situação descrita. O administrador não dispõe de liberdade alguma e sua vontade é irrelevante. Já os atos discricionários são aqueles em que o administrador, em razão da maneira como a matéria foi regulada pela lei, deve levar em consideração as circunstâncias do caso concreto, sendo inevitável uma apreciação subjetiva para cumprimento da finalidade legal. Há, portanto, certa esfera de liberdade que deverá ser preenchida de acordo com o juízo pessoal e subjetivo do agente a fim de satisfazer a finalidade da lei no caso concreto.
• Em que consiste o poder normativo? 
  • É o poder conferido à Administração para edição de normas infralegais de caráter geral e abstrato, em outras palavras é o poder que a Administração possui de editar atos para complementar a lei, buscando sua fiel execução.
  • O ato normativo é editado para minudenciar o texto legal, sem inová-lo. Ex: a lei diz que é proibido traficar entorpecentes e o ato normativo explicita o que é entorpecente para fins da lei

  • Poder Regulamentar é uma espécie do Poder Normativo, consiste no poder conferido à Administração para edição de regulamentos, os quais são exteriorizados na forma de decretos (decreto é a forma mediante a qual o regulamento é exteriorizado).

• No Direito Brasileiro, admiti-se o regulamento autônomo?
  • Antes de responder a essa pergunta é necessário fazer uma diferenciação entre regulamento executivo e regulamento autônomo. O primeiro é aquele editado para a fiel execução da lei e é a regra no Direito brasileiro (Art.84, IV, CF). Já o regulamento autônomo é aquele editado para substituir a lei, podendo inovar no ordenamento jurídico. Este tipo de regulamente é admitido no Direito brasileiro, porém apenas em caráter excepcional, dentro das hipóteses previstas em lei. Essas hipóteses são as do artigo 84, inciso VI da Constituição Federal.
  • Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República: VI – dispor, mediante decreto, sobre:

    a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos;

    b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos;

• Em que consiste o poder hierárquico? 
  • É o poder conferido à Administração para se organizar e se estruturar internamente. A hierarquia é a estruturação interna da atividade administrativa e só se manifesta entre órgãos e agentes de uma mesma pessoa jurídica. Assim, não há hierarquia entre pessoas jurídicas diferentes( Ex. não há hierarquia entre a União, os Estados e os Municípios). Ela pode ser vertical (normas de subordinação) ou horizontal (normas de coordenação) e tem como decorrência a possibilidade de delegação e avocação de competências.
• Em que consiste o poder disciplinar ?
  • É um poder sancionatório, de aplicação de sanção das pessoas que estão sujeitas à disciplina do Estado por terem com ele vínculo especial decorrente de contrato ou de hierarquia (vínculo do agente público com a Administração).
  • Exemplos:
    • demissão de servidor público por descumprimento do estatuto do servidor
    • multa contratual em contrato administrativo
    • suspensão de alunos de escola pública por briga nas dependências da escola
• Em que consiste o poder de polícia? 
  • O conceito de poder de polícia está no artigo 78 do CTN que diz: ” Considera-se poder de polícia a atividade da Administração Pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse, fato ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranquilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.Parágrafo único – Considera-se regular o exercício do poder de polícia quando desempenhado pelo órgão competente nos limites da lei aplicável, com observância do processo legal e, tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionária, sem abuso ou desvio de poder.”
  • De acordo com José dos Santos Carvalho Filho, poder de polícia são as “prerrogativas de direito público que, calcada na lei, autoriza a Administração Pública a restringir o uso e o gozo da liberdade e da propriedade em favor do interesse da coletividade“.
  • Ex: restrições de trânsito (restringe a liberdade) e restrições de construção (limitação de quantidade de andares em prédios construídos na orla de uma praia)
• Quais são os atributos do poder de polícia. Explique cada um deles
  • Discricionariedade : Apesar de haver atos decorrentes do exercício do poder de polícia que são vinculados, a regra é a discricionariedade, ou seja, f o administrador possui certa esfera de liberdade que deverá ser preenchida de acordo com seu juízo pessoal e subjetivo a fim de satisfazer a finalidade da lei no caso concreto
    • Exceções à discricionariedade, ou seja, situações em que ao exercer o poder de polícia os atos serão vinculados: a) Licença para construir, b) licença para o exercício de uma profissão
  • Imperatividade
    • Os atos de polícia são imperativos, porque estipulam obrigações unilaterais ao particular
  • Coercibilidade ou exibilidade 
    • Diz respeito à aplicação de meios indiretos de coerção, para forçar o cumprimento do ato administrativo
  • Auto- executoriedade 
    • Diz respeito à aplicação de meios diretos de coerção ao particular, para forçá-lo a cumprir o ato administrativo.
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      Ex.:reboque; apreensão de mercadoria com prazo de validade vencida

    • Não está presente em todos os atos de polícia e decorre de lei ou de situações emergenciais.

    • Afasta o controle judicial prévio dos atos administrativos, pois o Estado não vai ao Judiciário para depois aplicar meios diretos de coerção. Nesse caso, o contraditório do particular é diferido ou postergado, ocorrendo após a coerção