Direito Tributário Constitucional: Revisão

• Competência
  • CF, Art. 153 (competência da união), Art.154 (competência dos estados), Art.155 (competência do município)
• O Estado tem uma receita derivada arrecadada por meio dos tributos
• Os direitos e garantias dos cidadãos custam dinheiro e são os próprios cidadãos que pagam esse custo
• A tributação é a fonte primária e principal de receita do Estado
• A Constituição também trás limitações a esse poder de tributar
• Princípio da capacidade contributiva
  • Não existe no Brasil um tributo sobre a capacidade contributiva em si, então não basta que exista uma manifestação de riqueza para que ela possa ser tributada. É preciso que essa manifestação de riqueza esteja prevista na constituição
  • Qual a implicação prática disso?
    • Vamos pensar no ICMS
    • Download de software: é uma manifestação de riqueza, mas não é um bem corpóreo, de modo que não se amolda ao conceito de mercadoria e, consequentemente não é abrangido pela previsão do ICMS.
    • O legislador, ao prever as competências tributárias, quis trazer uma lista taxativa e rígida ou uma lista exemplificativa que trás autonomia financeira para os entes?
    • Tradicionalmente, o STF entende que essa lista é rígida e taxativa, mas decisões mais recentes já consideram, por vezes, o segundo entendimento
• CF, Art,154: Competência residual
  • O Art. 154, I estabelece em favor da União uma competência residual que permite que a União, por meio de lei complementar, crie tributos além daqueles expressamente previstos no Art. 153. Então, o legislador não ignorava o fato de que a percepção de realidade que ele teve em 1988 iria evoluir com o passar dos anos
  • Ex: feirões de seminovos das locadoras de veículos
    • As locadoras de veículos não recolhem ISS, porque o STF entendeu que o ISS demanda que o contribuinte tenha exercido uma atividade que consista em uma obrigação de fazer. A locadora tem obrigação de dar (entregar o carro) e não de fazer. Então, as locadoras de bem móveis não pagam ISS
    • Essas mesmas empresas vendem esses carros no mercado quando precisam trocar suas frotas. E essas locadoras também não pagam ICMS ao vender esses carros, vez que eles não se encaixam no conceito de mercadoria. Essas empresas não vendem esses carros com intuito de mercancia, mas sim para renovar sua frota. Então, o judiciário entende que essa venda não geraria ICMS
      • Algumas pessoas criticam esse sistema excessivamente rígido e formal que não permite a tributação de atividades econômicas muito relevantes

Interpretação Estática vs. Dinâmica

• A Constituição deve ser interpretada de forma estática ou dinâmica?
• Existem duas correntes fortes nesse tema
• Teoria dos conceitos pré constitucionais vinculantes
  • Diz que quando o legislador constituinte originário se vale de expressões que já existiam no direito no momento em que a Constituição foi promulgada, esses conceitos foram constitucionalizados, impondo o intérprete a entender a CF com base nos conceitos vigentes em 1988
  • Então, no caso do download de software não seria possível entende-lo como mercadoria, vez que naquela época mercadoria não abrangia bens incorpóreos
• Teoria neoconstitucionalista
  • Os conceitos evoluem e precisam ser aplicados com seu sentido à época de sua aplicação
  • A despeito do fato de que em 1988 mercadoria não englobava bens incorpóreos, em 2020 a realidade é outra e os bens incorpóreos devem ser também considerados como mercadoria para fins tributários
• É um assunto polêmico e aquilo que foi decidido no passado não será necessariamente mantido no futuro
• Existe uma divergência doutrinária muito grande entre as palavras: conceitos e tipos
  • O legislador constituinte teria se valido de um raciocínio conceitual ou tipológico?
  • Quando o intérprete olha para a constituição, enxergará um conceito ou a CF não trás todos os elementos necessários para que enxerguemos conceitos ?
    • Ex: CF, Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre: III – serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar.
    • Quem adota a forma de pensar conceitual, diz que é possível construir um conceito de serviço, por exemplo, utilizando apenas dispositivos presentes no texto da constituição. Seria necessário extrair um conceito de serviço da própria constituição, necessariamente
    • “Cultura do código” : A cultura do civil law precisa de uma norma dizendo o que é serviço para saber do que se trata
    • Conceituar e definir não é a mesma coisa
      • O fato de existir na lei complementar uma definição, não significa que o conceito também esteja na lei complementar
      • CF, Art. 146, Cabe à lei complementar: III – estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes;
      • A lei complementar vai definir o fato gerador do ISS
      • LC 116/2003: Lei que define o fato gerador do ISS
  • O conceito de serviço está na constituição? Se ele está, qual seria esse conceito? De que forma ele se comporta diante de uma evolução da realidade?
    • Primeira corrente: defende que a interpretação na CF deve ser feita sempre por meio de um raciocínio conceitual, ou seja, o intérprete precisa identificar na própria constituição os conceitos necessários. Parte do pressuposto de que as competências foram exaustivamente definidas e que não há uma sobreposição de competências, ou seja, cada conceito encontra uma limitação no outro.
      • Ex: renda pressupõe acréscimo patrimonial.
      • Quando uma pessoa recebe uma doação ela fica mais rica. Mas, sobre a doação incide um imposto estadual (ITCMD). Pela primeira corrente, não seria possível cobrar imposto de renda sobre a doação, pois o acréscimo a título gratuito foi colocado pelo constituinte como de competência exclusiva dos estados. Então, a impossibilidade de sobreposição de competência levaria a uma delimitação negativa dos conceitos constitucionais (cada conceito encontra limite no outro conceito).
      • No caso, renda seria um acréscimo patrimonial, mas a doação não poderia ser considerada como renda, vez que já seria tributada pelos Estados e não poderia haver sobreposição de competência
      • O limite da delimitação negativa é que se ele for aplicado para todas as hipóteses, nunca seria possível construir o próprio conceito positivo. Apenas saberíamos o que uma coisa não é, mas não saberíamos o que aquela coisa é
      • Então, existe a chamada delimitação positiva.
      • Definir é tornar mais concreto, mas para uma definição existir é preciso a existência de um conceito
      • O direito tributário é um direito de sobreposição, vez que olha para manifestações de riquezas que seriam adequadas para tributar e faz incidir um tributo sobre aquela manifestação de riqueza. Então, seria preciso buscar o conceito de serviço em outras áreas do direito
        • Ideia de uma coerência do legislador levando à conclusão que as mesmas palavras, mesmo que utilizadas por ramos distintos do direito, deveriam conservar um mesmo conceito
        • Dessa forma, surge a ideia de que seria preciso buscar o conceito de serviço já existente na época em que a CF foi promulgada, vez que se a CF não reformulou esse conceito, é porque o admitiu como correto
        • Teoria dos conceitos pré-constitucionais vinculantes: toda vez que o constituinte usa um vocábulo que já estava definido no momento da promulgação e não o modifica, estaria admitindo sua constitucionalidade e seu sentido permaneceria uniforme e constante
        • Não há relação biunívoca entre texto e norma
          • Um conceito não precisa ser extraído de apenas um texto
        • Dizer que o conceito de serviço vem do direito privado, não resolve o problema da evolução desse conceito com o passar do tempo
        • Mesmo considerando que os conceitos estão na própria constituição, ainda surge a dúvida se eles deveriam ser interpretados de forma estática ou de forma dinâmica (como já visto anteriormente)
        • Resumo dessa corrente: A CF trás conceitos, que podem e devem ser buscados no direito privado e devem ser interpretados de forma estática
        • Nem todos os conceitos estão no direito privado, pois nem todas as manifestações econômicas de riqueza se limitam a esse campo do direito.
        • Livro defendendo essa corrente: Humberto ávila
  • Segunda corrente: defende um raciocínio tipológico
    • A CF não necessariamente trás conceitos, ela pode trazer tipos, que seriam vocábulos que permitiriam uma abertura maior para a realidade
    • Defende uma ideia mais abrangente de tributação que não se restringiria a conceitos tão rígidos
    • Livro defendendo essa corrente: Luís Eduardo Schoueri
    • Ex: CF, Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre: I – propriedade predial e territorial urbana;
    • A CF afirma que o IPTU incide sobre a propriedade predial e territorial urbana
    • Já o Art. 32 do CTN prevê que o IPTU incidiria também sobre o domínio útil e a posse do bem imóvel
      • CTN, Art. 32. O imposto, de competência dos Municípios, sobre a propriedade predial e territorial urbana tem como fato gerador a propriedade, o domínio útil ou a posse de bem imóvel por natureza ou por acessão física, como definido na lei civil, localizado na zona urbana do Município.
      • Se o raciocínio conceitual estivesse correto o Art. 32 do CTN seria inconstitucional, porque os conceitos seriam diferentes
      • Esse exemplo é usado para demonstrar que o raciocínio conceitual não é tão “a prova de bala”
      • Essa corrente vem ganhando espaço nos julgamentos do STF
        • Ex: RE 651703
      • Existe uma tradição nos julgamentos do STF do raciocínio conceitual, mas atualmente já existem julgamentos que demonstram uma tendência ao raciocínio tipológico
      • Não existe certo ou errado, são dois posicionamentos
• Diante disso, é preciso saber como o direito privado se relaciona como Direito tributário
  • Art. 109 e Art. 110 do CTN
  • Art. 109. Os princípios gerais de direito privado utilizam-se para pesquisa da definição, do conteúdo e do alcance de seus institutos, conceitos e formas, mas não para definição dos respectivos efeitos tributários.
    • Os efeitos tributários não são efeitos que tipicamente decorreriam do direito privado
    • O legislador tributário tem autonomia para determinar que um determinado contrato, por exemplo, não teria os mesmos efeitos do direito civil no campo do direito tributário
    • Muitos consideram esse dispositivo desnecessário, por dizer o óbvio
  • Art. 110. A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal
    • Lei infraconstitucional não pode alterar a constituição
    • Por exemplo, o conceito de serviço adotado pela CF, não pode ser alterado por outra lei que não seja a própria constituição