Hermenêutica Jurídica

• Conceito de hermenêutica e de hermenêutica jurídica
  • Hermenêutica
    • É interpretação
    • A palavra se refere a uma técnica sistemática que compõe o processo de interpretação. É o domínio de uma série de técnicas que serão usadas no processo de interpretação
    • Uma mecânica específica de funcionamento do conhecimento
  • Hermenêutica jurídica
    • Compreender os métodos, as “chaves”, como agir, o que pedir, como as leis são interpretadas pelos tribunais
    • É uma prática sobre como o direito é de fato executado
    • Como os juízes decidem: eles seguem uma determinada tradição, que não é necessariamente uma tradição escrita
    • Ex: O Direito penal tem uma hermenêutica restritiva, não comportando analogia    
    • Saber como o texto da lei é lido e aplicado na prática
    • É uma área específica do saber jurídico que se adquire com a prática
    • Hermenêutica sobre o texto
      • Dizer o que um texto escrito no passado quer dizer no contexto atual
    • Hermenêutica sobre os fatos: conversação
      • Sobre os fatos vai haver, no debate dos intérpretes, um jogo
• Práxis jurídica (por áreas do direito) – A hermenêutica é costumeira (há uma tradição não explicitada)
• Sistemas hermenêuticos: teológico, sistemático, histórico, gramatical (exegético)
  • Teológico: focado no fim buscado pela lei
  • Sistemático: levar em consideração o sistema em que a norma está inserida
  • Histórico: contextualizar o direito
  • Gramatical: levar em conta a literalidade da lei
• Interpretação
  • “Ação entre as partes”
  • A hermenêutica é criativa (momento hermenêutico e contexto)
    • Conversação (jogo prático e indefinido) e interpretação de texto (fusão de horizontes)
  • A finalidade da interpretação é a persuasão (chamado de “arte retórica”)

Ronal Dworkin – Uma questão de princípio

• Norma como ponto de partida
  • Metódica estruturante (Friedrich Muller)
• Princípios x Regras
  • Princípios
    • É uma norma geral, uma norma difusa
    • Conseguem se adequar a várias situações fáticas diferentes
    • Não se excluem
      • Um princípio não anula o outro
      • Podem ser evocados conforme a necessidade
      • Mesmo que o conteúdo de um princípio seja antagônico com o de outro, eles nao se excluem do ordenamento e cada um vai ser usado em um determinado momento
    • São construídos com a prática argumentativa
      • As vezes estão explicitados e as vezes são construídos no próprio julgado
      • As vezes são uma dedução dentro de fortes sentidos presentes no ordenamento jurídicos
    • Não, necessariamente, estão explícitos no ordenamento
    • São conceitos difusos
      • É usado para preencher lacunas, tem múltiplas aplicações
  • Regras
    • Não suportam antinomias
      • Quando uma norma contradiz a outra, uma delas não vai poder permanecer no ordenamento jurídico, seja por critério hierárquico, cronológico, da especialidade etc
    • Estão explícitas no ordenamento
    • Se excluem por incompatibilidade (mas não é a regra geral: há casos de decisão contra legem” )
      • Decisão contra legem: uma decisão em que não se aplica a lei para que seja possível cumprir o direito. Afasta-se a aplicação da regra apenas em um caso concreto (é rara, mas é possível)
• Exemplos para debate
  • Casos citados por Dworking no livro “ Império do Direito”
  • Caso Elmer
    • Caso do neto que mata o avô para herdar a fortuna do avô
    • O Elmer, que era um jovem estudante de direito e único herdeiro da fortuna do avô
    • O avô anuncia que vai casar com uma mulher e o Elmer entende que o avô só casaria para que ele não pudesse herdar
    • Ele bola o homicídio com base nas regras de direito penal, planejando se entregar para a justiça, cumprir uma pena baixa e herdar a fortuna
    • Porém, ele escreveu para namorada explicando o plano e pedindo para ela o esperar sair da cadeia e ela se sentido culpada entrega a carta para a polícia
    • O Tribunal entende que ele não poderia herdar, mas não havia norma nesse sentido
    • Há um artigo americano que diz que o Tribunal tem que promover a justiça e prevenir a criminalidade
    • Ao chegar na corte constitucional americana, eles decidem em tirar a herança dele, com base nesse artigo que diz que o tribunal tem que inibir a criminalidade e fazer justiça e se ele herdasse, a lei estaria cumprida formalmente, mas não materialmente, de forma que não iria ter justiça e nem inibir a criminalidade (outras pessoas teriam essa ideia)
  • Caso Snail Dater
    • Em 1979 cientistas suecos diziam que a camada de ozônio estava furada em virtude do desmatamento das florestas
    • Lei americana foi editada: nenhuma obra nova pode ser terminada se ela comprometer de forma irreversível a natureza
    • No Estado no Mississipi, tinha uma repreza que estava sendo construída há 8 anos, mas quando ela ficasse pronta, ia desaparecer as correntezas do rio e um dos peixes ia acabar desaparecendo, pois ele só existe nesse rio, o peixe snail dater.
    • Foi proposta uma ação para que essa obra não fosse acabada, pois iria acabar com essa peixe
    • O juiz de primeiro grau diz que a obra não é nova, que teve muito investimento e que esse peixe é insignificante e não impede a continuidade da obra
    • Os ecologistas recorrem à corte do Estado do Mississipi e essa corte pede uma interpretação autêntica para o congresso americano
    • A corte concorda com o juiz de primeiro grau, dizendo que a obra nao era nova e que o peixe era insignificante
    • Os ecologistas recorrem para o Corte constitucional americana
    • A corte constitucional fala que a lei ambiental americana fala em seu primeiro artigo que o patrimônio ambiental americano pertence à gerações futuras e não às presentes e que os bens ambientais não podem ser precificados. Então, isso seria a norma principiológica da lei ambiental. Ao colocar preço nesse peixe, seria possível colocar preço em qualquer bem da natureza, ele não pode ser colocado em uma balança. Constroi-se uma ideia de que o Art.1 seria uma norma principiológica, seria o espírito da lei

Friedrich Muller – Teoria Estruturante do Direito

• A norma não deve ser apreendida como limite, mas como elemento da relação com a realidade
  • A norma jurídica é um trabalho parcial, pois ela tem que ser aplicada pelo judiciário, elas serão concretizadas a cada caso
• Âmbito normativo (ÂN) – Todos os dados relativos às normas: fatos, teorias, jurisprudência, literatura jurídica
  • O âmbito normativo é o setor concreto da realidade presente na norma
  • A norma vai se concretizar a partir do âmbito normativo (fenômenos políticos,  sociais, ideológicos, jurisprudência)
  • As normas vão mudando por elementos que estão além do texto
  • O Tribunal completa o sentido da norma
  • Veja esse trecho do texto: ” O conceito legal proveniente do constitucionalismo tardio, com sua visão da ‘norma jurídica como poder da vontade cujo conteúdo não é especificado em detalhes, ou seja, como um comando, deve ser deixado de lado assim como a equiparação positivista de norma e texto normativo e a concepção lógico-normativa de disposição legal como uma estrutura conceitual logicizada e passível de ser logicizada também como objetivo da aplicação. Também enquanto a norma não se afirmar como figura perfeita no sentido de um definitivo todo fechado, mas for entendida como esferas dadas de antemão para várias possibilidades que podem se colocadas no mesmo patamar lógico, ela não trará, devido à pressuposta separação entre lógica e teores materiais, entre dever-ser e ser, nenhuma contribuição para a distinção estrutural da normatividade que a teoria (da norma) jurídica busca”.
• Programa da norma (PN): formado pelos dados linguísticos
  • Mandato normativo, conteúdo da norma
  • Limite textual do direito (semântico)
• Normatividade (conceito)
  • Está ligado ao âmbito normativo
  • Ex: o crime de agiotagem tem baixíssima normatividade
  • Como uma norma usualmente é cumprida
  • “A normatividade da norma engloba sempre as estruturas materiais reais do âmbito normativo, bem como as estruturas materiais de tal âmbito formuladas como estruturas possíveis na realidade e, como normatividade materialmente determinada, é co-caracterizada e co-fundamentada por tais estruturas”
  • “Pela ótica da teoria jurídica, toda norma jurídica deve ser tratada como modelo obrigatoriamente instituído de um ordenamento parcial que é possível na realidade, modelo esse que pressupõe a concretização mais específica. O fato de a disposição legal desvincular-se da realidade (ou seja, o fato de ela tornar-se obsoleta) acarreta uma discrepância entre a ideia normativa fundamental e o âmbito normativo, afetando com isso também o ordenamento parcial em sua própria estrutura, a saber, a normatividade em si”.
• Concreção normativa (caminho da solução do conflito/problema a partir dos conceitos da norma)
  • A norma jurídica propriamente dita
  • É o caminho da solução do conflito a partir dos conceitos da norma
  • As normas não se aplicam, elas se concretizam, elas se desenvolvem dialogicamente como caso
• “A norma não é uma figura perfeita (definitiva), mas esferas dadas de antemão para várias possibilidades” (pg. 223)
• Norma escrita – Compreensão estruturante (certa autonomia) – Articulação entre PN e ÂN – Tensão entre texto passado e realidade presente
• Segundo parágrafo da pg. 227 e final do primeiro parágrafo da pag.228
  • “A determinação material da normatividade e da validade normativa, bem como sua articulação feral no sentido do âmbito normativo e do programa normativo são o ponto de partida da metódica jurídica; sua elaboração mais específica e formação tipológica no caso particular, bem como para grupos e casos, são suas demais tarefas. Visto ser concebida como algo materialmente determinado, também e justamente a norma, como modelo de um ordenamento parcial, é acessível e necessária à concretização jurídica normtivamente organizada e ao mesmo tempo, responsável pelo aperfeiçoamento jurídico. Tal concretização só é possível no sentido da aplicação”
  • “A normatividade não é uma forma pura, não é um figura logicizada, em um imperativo subsistente por si só ou passível de ser circunscrito a si próprio, imperativo esse que poderia sobrepor-se aos âmbitos da realidade como norma. Ela é o modelo do ordenamento materialmente configurado, mas que não adentra a esfera da realidade material, A norma assim entendida não constitui um fim em si mesma, nem pode ser a norma pura. Justamente a contingência e as condições da vida histórica real constituem o espaço de atuação da normatividade e fazem com que ela seja necessária. Assim como não há métodos puramente jurídicos, também não há um âmbito puramente jurídico de circunstâncias reais sociais”.
• “A norma não constitui algo que é dado pronto e que seria aplicável sem maiores dificuldades básicas. Nas linguagem figurada, poderíamos dizer que ela não é uma armadilha lógica que se fecha rapidamente assim que aparece um caso apropriado de acordo com sua dimensão e atributos, um caso que é “subsumido”.
• “É essa a razão teórico-normativa para designar como “âmbito” normativo a estrutura material normativamente assumida, sendo que o âmbito normativo não é um objeto isolado, mas na língua figurada indica o escopo do qual a concretização prática sempre necessita. E “concretização prática”significa que tanto o âmbito normativo como também,, de antemão, o programa normativo – e, com isso, a norma jurídica no todo – somente são produzidas pelo operador do direito no caso específico. Concretização da norma é construção da norma”.

Ponderações gerais sobre o texto Teoria Estruturante do Direito

• 1- Norma texto (da norma programa) é um modelo (obrigatório) de uma estrutura possível real
  • A norma texto descreve aquilo que seria o ideal, mas muitas vezes não casa perfeitamente com os problemas humanos
  • Segundo o entendimento do legislador, esse seria o modelo
  • Apenas um modelo obrigatório do ordenamento a ser concretizado
  • É apenas um modelo, pois só se concretiza a partir de um julgamento
• 2- Concretização da norma é construção da norma
  • Pensar a norma em construção
  • A norma será materialmente determinada com a sentença
  • A norma não é um limite, mas sim um elemento da realidade
• 3- O âmbito normativo indica o escopo do qual a concretização sempre necessita
• 4- Linguagem figurada: “ Armadilha lógica” / e “ subsunção”
  • A norma não constitui algo que é dado pronto e que seria aplicado sem maiores dificuldades básicas. Na linguagem figurada, poderíamos dizer que ela não é uma armadilha lógica que se fecha automaticamente assim que aparece um caso apropriado de acordo com a sua dimensão e atributos
• 5- Norma como elemento da relação com a realidade
• 6- Não se trata de aplicar a norma
• 7- A norma não é um definitivo fechado, mas esferas dadas de antemão
  • Aproxima-se da esfera de moldura
  • Esferas dadas de antemão, pelo legislador, dadas a priori
• 8- A normatividade engloba estruturas materiais reais do âmbito normativo (estruturas possíveis da realidade)
  • Normatividade: é como aquela norma é efetivamente aplicada ( norma – atividade). Se uma norma tem efetividade, se ela é realmente aplicada e como ela é aplicada. Poder que a norma tem de se fazer valer
  • Essa normatividade engloba sempre as estruturas materiais reais (ex: a polícia tem como prender?, a receita tem como fiscalizar?). Condições reais de punir, de ir atrás etc, no âmbito normativo (considerando a jurisprudência, a doutrina, como essa norma vem sendo cumprida)
  • Seguindo a possibilidade real (quantidade de policiais, de fiscalizadores etc)
• 9- As decisões são tomadas a partir de um sincretismo de fatores “ jurídicos” e “metajurídicos”
  • O que são fatores “metajurídicos”? Aqueles que estão para a além da lei, se legal à complexidade do seu entorno
  • Existem elementos jurídicos e não jurídicos que são levados em consideração em uma decisão
  • Norma materialmente concretizada: aquela norma que foi aplicada na sentença
• 10 – A lei escrita é um ordenamento parcial ( a outra metade, é o judiciário que faz)
• 11- As contingências e as condições da vida histórica real (como aquela tradição foi sendo feita, a relação com o passado) constituem um espaço de atuação da normatividade
  • Contingência: aquilo que emerge da realidade (ex: escândalo público midiático; a vítima ser uma atriz famosa; um escândalo político etc)
  • Cada povo cumpre mais umas normas e menos outras
• 12- A norma é projeto obrigatório e é, também, modelo do ordenamento. Ela é a base do conhecimento dos dados reais, contextos reais são ocasiões históricas e campo prático do projeto real
  • Condições sociais e campo prático da aplicação do projeto obrigatório
• 13- O ordenamento parcial é modelo para as estruturas materiais
  • Modelo que é obrigatório e prático graças ao modelo do direito positivo
  • Normas intersubjetivas (subjetividade partidária)
  • O âmbito normativo é parte do ordenamento parcial
  • A norma vai ganhar sentido semântico através de um processo criativo, inventivo

Fundamentação ética da prática jurídica sob o prisma aristotélico

• Formulação do problema do texto
  • “A prática jurídica, por questões que exportamos, é essencialmente retórica. A retórica, por sua vez, busca a persuasão dedicando-se a defender ou criticar algo, a partir de circunstâncias peculiares e até mesmo valendo-se de características específicas do auditório a que se direciona. Por essas razões, desenvolveu-se, sem o devido aprofundamento crítico, certo estigma contra a retórica. Contudo, demonstrar-se-á que para Aristóteles a função da retórica não consiste tão somente em persuadir, mas em ver os meios de persuasão pertinentes a cada caso e reconhecer o que parece ser convincente (Arte retórica, 1355b10-15). A retórica, ainda que possa ser usada desonestamente, tende a desvelar suas contradições perfomativas e, portanto, resultaria em um mecanismo de conhecimento aproveitável. So contrário de Platão, Aristóteles livrou a retórica do julgo da moral“
• Argumentação
  • O raciocínio jurídico se da por meio da persuasão, é o provável, o possível
• Retórica
  • Falar bem, persuadir
  • “Faculdade de ver teoricamente o que, em cada caso, pode ser capaz de gerar persuasão”
  • Técnica rigorosa do argumentar
• “(…) Contudo, haveria também uma séria de deformações possíveis no próprio desdobramento da racionalidade, como a sofística, a erística, a falta de arte ou a má retórica. Estes por assim dizer defeitos da racionalidade se dariam por fraqueza de exatidão, de rigor ou até má-fé, mas todos estes vícios só podem ser solucionados mediante o uso do mesmo mecanismo que os cria: o próprio argumentar. Ou seja, como na ciência biológica, o antídoto é feito na mesma natureza que o veneno: contra a má-argumentação tem-se  a própria argumentação”.
• Sofística: a sabedoria aparente, sem lastro e que também teria por consequência a persuasão aparente, ou seja, o engano
• Erística: argumentação viciada 
• Lógica formal (suas aplicações)
  • Silogismos
  • “A dialética e a retórica trabalham com aquilo que é meramente aceitável e produziriam desta forma um conhecimento válido, pois usariam de premissas aceitáveis pelo bom senso e pela razoabilidade. Já a lógica demonstrativa, diferentemente da argumentativa e da retórica, já trabalha com evidências, no campo das certezas e produz respostas a partir da dedução, pelo silogismo apodítico, porque parte de premissas contrafaticamente verdadeiras e indemonstráveis. Entre as formas de racionalidade argumentativa há a dialética que trabalha com o aceitável para construir uma tese e a retórica que trabalha mais no plano da contingência, influenciado pelo próprio ânimo do auditório, em busca de persuasão”.
• Episteme e doxa
  • Episteme: existência de uma verdade plena, como saber decorrente do rigor da ciência propriamente dia
  • Doxa (dúvida): a ciência nem sempre é possível, restando então a argumentação do preferível, quando há dúvida
• O aproximado, o provável, o possível…
  • É como, de fato, funciona o mundo jurídico
• Problema lógico formal 
  • ” O agente, que aqui chamaremos de Sofia, deve atravessar um rio com seu lobo, sua galinha e um punhado de grãos de milho na mão. As regras sã0: atravessar um por vez, ou seja, o lobo, a galinha e os grãos separadamente. O lobo comerá a galinha se Sofia não estiver por perto; a galinha comerá o milho, se Sofia não a espantar. Nenhuma outra ação é permitida como amarrar o lobo, esconder os grãos, etc. Sofia deve atravessar um a um, e este é o único dogma”.
  • A solução para esse tipo de problema pode ser obtida dedutivamente
  • As premissas são dadas a priori, sendo indemonstráveis, são apenas inquestionavelmente aceitas
  • “ Sofia, o lobo e a galinha”
    • Silogismos lógicos
    • O direito não é feito de silogismos lógicos, ele é feito de probabilidades, da retórica, da persuasão
• Problema jurídico: “ Prócolo e Alcibíades”
  • Não é possível de ser resolvido da mesma forma que um problema lógico formal
  • Estudo de caso (caso na fl.5 do texto)
    • “Alcebíades deverá demonstrar, via argumentação, que sua vontade estava viciada (prejuízo do princípio da autonomia da vontade), sob coação irresistível, ou ainda, se o contrato de compra e venda não fosse anulado por coação, ele poderia pleitear direito à uma recôndita cláusula de retroceda, que estaria no campo da reserva mental dos contratantes, embora não explícita no texto do contrato de compra e venda”
    • Alegar coação: havia uma cláusula de retrovenda não explícita (reserva mental). Ele ficou no imóvel sem contrato de aluguel, pagando agua, luz etc.
    • Mas, é possível dizer ao mesmo tempo que houve coação e que houve retrovenda. Se não reconhecer a coação, que reconheça a retrovenda
    • Seria uma ação com poucas chances de sucesso
  • Com isso, conseguimos perceber uma característica do pensamento jurídico:
    • Não há, quase sempre, uma premissa perfeita, ideal ao caso
    • A conduta de Alcebíades também será retoricamente defendida, será preciso sensibilizar o juiz (auditório) para demonstrar que Alcebíades foi efetivamente vítima de coação ou reserva mental
    • Há um confronto de argumentos entre Prócolo e Alcebíades
    • Seria, então, uma arte da dar e oferecer razões
    • A solução não emerge da colocação de premissas, mas da colocação do problema 
    • “O que caracteriza o pensamento jurídico é exatamente o esforço dialético que consiste em discussão para escolha dos argumentos que decidirão a lide.
• Comparação entre os casos citados
  • “No problema enfrentado por Sofia, a solução é dedutível porque deve partir necessariamente das premissas encontradas a priori no sistema. Logo, há para ela uma alternativa que decorre de um raciocínio meramente formal, onde não há necessidade de criticar o conteúdo das premissas. A solução será tão somente demonstrada e não fundamentada. Já na demanda de Alcebíades, será preciso discutir as proposições que serão tomadas como premissas, será preciso caracterizar as condutas de Alcebíades e de Próculo como adequadas ao conteúdo da ou das premissas escolhidas. Mesmo assim, tudo acontece no espaço da probabilidade, do aproximado e a hipótese levantada como solução é sempre temerária. Po isso, torna-se necessário o empenho do argumentador, sua capacidade de pesuasão“
• Sobre o direito: qual é a utilidade da retórica e da dialética?
  • Mecanismos da argumentação adversária
    • A finalidade da retórica e da dialética é descobrir os mecanismos da argumentação adversária
  • Objetivo: Vencer a demanda – persuasão
  • Dialética: “dialogar, mas não no sentido de discutir, por exemplo, para entretenimento recíproco ou para passar o tempo, mas no sentido de discutir, com intervenções de ambas as partes, contrastantes uma em relação à outra”
  • “A proposta central deste texto é demonstrar que a retórica e a argumentação não compõem um perigo para o direito em si, muito antes pelo contrário, lhe servem como métodos de raciocínio que podem diminuir os riscos de erro. A dialética argumentativa e a retórica são, por conclusão, métodos que auxiliam a efetividade da justiça“
• Aristóteles: a verdade é mais forte que seus contrários
  • Se argumentamos sobre um problema, debatemos sobre ele, a verdade tende a aparecer
  • “ Mentira tem perna curta”
  • Ex: quem não tem razão tende a desviar do assunto, usam do cinismo
• Má retórica – A sofistica e a erística
  • Uma má retórica é a sofística: mentir, má-fé, tentar enganar; é a ausência de ética na práxis jurídica
  • Erísitca: não há má-fé, mas a argumentação é feita em cima de um erro; é uma falsificação da dialética
    • A erística leva ao engano, a dialética à explicação
  • Ambas são verdades aparentes
• Os seres do mundo sublunar (o imperfeito)
  • Seres que vivem abaixo da lua, é uma metáfora grega para falar que os humanos vivem na paixão, tem dúvidas, incertezas, ligado à penumbra
  • Nós humanos argumentamos, muitas vezes dentro do possível, do provável, seguindo uma lógica dedutiva. O Direito trabalha com uma lógica inferencial, por meio da retórica, da persuasão, por silogismos retóricos
  • A argumentação do preferível (a contingência)
    • Contingência são duas coisas: são situações que emergem e influenciam a ação. Ex: acontece um fato novo e a pessoa age por causa disso. Mas, a palavra também pode aparecer como sentido de que dependendo da pessoa que você ta tentando persuadir usará uma estratégia retórica diferente
• A lógica formal trabalha com a demonstração (premissas necessárias)
  • A lógica fundada apenas na demonstração é vedada pela lei: Art. 489, CPC (ex: eu condeno com base do art.tal.). É preciso fundamentar a sentença
• A dialética e a retórica buscam a verdade, mas é preciso levar em conta sua limitação
  • A dialética é uma lógica compartilhada, uma lógica composta, um processo de composição
  • Ambas buscam a verdade, mas há uma limitação para conhecer essa verdade
• Silogismo apodítico
  • Silogismo formal, premissa maior, premissa menor e síntese
  • Isso não é o raciocínio jurídico, pois não necessariamente trabalha com as evidências do caso concreto
• Silogismo retórico (etimema)
  • A persuasão está além do raciocínio frio
  • No tópico 2 do texto tem um quadro esquemático: estudar ele bem
    • Sobre o quadro: “A tabela apresentada é muito eficiente para nossos propósitos, veja que o objetivo da demonstração é a certeza, enquanto na dialética ou na retórica são a aceitabilidade e a contingência, respectivamente. Então, tanto a lógica demonstrativa, quando a dialética e a retórica trabalham por meio de premissas, sendo que na lógica formal elas são evidenciais (indemonstráveis) enquanto nas lógicas dialética e retórica são suficientes como aceitáveis e contingentes para um auditório, respectivamente”.