Contrato individual de trabalho : Relação de emprego

Relação de trabalho X relação de emprego 

• Relação de Trabalho – gênero / Relação de emprego – espécie.
• “Relação de Trabalho compreende o universo de relações jurídicas ou contratos de atividade nos quais o objeto preponderante do vínculo jurídico é a atividade mesmo da pessoa que presta serviços para outra , para uma empresa ou para uma pessoa física, portanto, gênero, como, também, o que não nos parece acontecer, relação de trabalho como sinônimo de relação de emprego” (Amauri Mascaro citado por Francisco Ferreira)
•  Importante verificarmos o disposto no art. 1º da CLT: “Esta Consolidação estatui as normas que regulam as relações individuais e coletivas de trabalho, nela previstas” que faz referência a relações de trabalho mas restringe àquelas regulamentadas no próprio diploma consolidado. Pela dicção do referido artigo reforça-se a ideia de maior abrangência do termo “relação de trabalho”.
• Semelhança: ambas revelam uma obrigação de fazer de natureza intelectual ou manual. Exploração do trabalho. Uma obrigação de fazer que tem como intuito a exploração da força de trabalho.
• Toda relação de emprego é uma relação de trabalho, mas nem toda relação de trabalho constitui uma relação de emprego.

Relação de emprego e Relação de consumo

• Relação de consumo
  • A relação de consumo é definida por exclusão daquelas relações que se caracterizam como de emprego
  •  Lei 8078/90, Art. 2° Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.
  • Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços. §1° Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial. §2° Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista
• Vide decisão do TST: TST-RR-50400-29.1998.5.05.0291
  • RECURSO DE REVISTA. INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. EXECUÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CONTRATO DE MANDATO. RELAÇÃO DE TRABALHO X RELAÇÃO DE CONSUMO. “A Justiça do Trabalho é incompetente para julgar a presente ação, em que o advogado, profissional liberal, busca o recebimento dos honorários advocatícios pelos serviços executados. Trata-se de uma relação de consumo, e não de trabalho, sendo, portanto, de competência da Justiça Comum. In casu, o trabalho não é o cerne do contrato, mas sim um bem de consumo que se traduziu nele, que é o resultado esperado diante de um contrato realizado entre as partes, qual seja, prestação de serviços de advocacia como profissional liberal. Assim, a competência da Justiça do Trabalho estará assegurada apenas quando não houver, pela natureza dos serviços realizados, relação contratual de consumo. A apreciação da matéria, que nos parece mais coerente, deve levar em consideração, pelo caráter bifronte da relação, a regra da “bilateralidade da competência” (Ministro João Oreste Dalazen), pela via da ação de reconvenção, em que o juiz competente para a ação, também o deve ser para a reconvenção.” (Ministro Aloysio Corrêa da Veiga). Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido.
• Relação de emprego
  • Na relação de emprego passamos da  sujeição pessoal (tomador tem controle sobre a vida profissional e pessoal) para a subordinação jurídica (tomador tem controle sobre o modo de prestação de serviços).

  Conceito 

• CLT, Art. 442 – Contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego.
  • Criticado pois o contrato não corresponde, mas cria a relação de emprego.
  • “Contrato de trabalho é o acordo expresso (escrito ou verbal) ou tácito firmado entre uma pessoa física (empregado) e outra pessoa física, jurídica ou entidade (empregador), por meio do qual o primeiro se compromete a executar, pessoalmente, em favor do segundo um serviço de natureza não-eventual, mediante salário e subordinação jurídica.“
• Para Délio Maranhão é “um negócio jurídico pelo qual uma pessoa física (empregado) se obriga, mediante o pagamento de uma contraprestação (salário), a prestar trabalho não eventual em proveito de outra pessoa, física ou jurídica (empregador), a quem fica juridicamente subordinada”.

  Elementos fáticos-jurídicos da relação de emprego ou pressupostos da relação de emprego 

• Os elementos estão enumerados nos arts. 2° e 3°, da CLT e devem ser analisados de forma cumulativa. Este trata do empregado e o primeiro do empregador. São elementos fáticos (mundo dos fatos) jurídicos (que serão capturados pelo direito)

  1) Empregado pessoa física

• Apenas o empregador é que pode ser, indistintamente, pessoa física ou jurídica, nunca o empregado.

2) Pessoalidade (intuitu personae) em relação ao empregado.

• A prestação de serviços é de natureza infungível. Deve ser personalíssima. Dessa forma, a morte do empregado dissolve na mesma hora o contrato. O empregado não pode ser substituído por outro.
• Há situações em que o empregado poderá fazer-se substituir, como na hipótese de consentimento expresso do empregador; previsão legal (ex: art. 473, CLT), de forma temporária.
• Com relação ao empregador não se aplica a pessoalidade, mas sim a despersonalização do empregador, a teor dos arts. 10 e 448, CL
  • Art. 10 – Qualquer alteração na estrutura jurídica da empresa não afetará os direitos adquiridos por seus empregados.
  • Art. 448 – A mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não afetará os contratos de trabalho dos respectivos empregados.

3) Serviço de natureza não-eventual

• Primeiro temos que entender a eventualidade. Há algumas teorias a respeito do trabalho eventual e da não eventualidade:
  • A) Teoria da descontinuidade: eventual é todo trabalho fragmentado.
    • Rejeitada pela CLT e adotada pela Lei dos Domésticos (Lei 5889/72). No caso do empregado, importa verificar se o trabalho é permanente. Este pode ser contínuo ou não.
    • Não é a adotada pela CLT, pois mesmo o trabalho fragmentado, pode se configurar como não eventual
  • B) Teoria do evento : eventual é todo o trabalho esporádico dentro da empresa – excepcional.
    • Trabalho ligado a um evento excepcional que tenha acontecido
  • C) Teoria da fixação jurídica ao tomador de serviços: será eventual quando tiver múltiplos tomadores de serviços no mesmo período de trabalho. Será empregado quando se fixar a um tomador, exclusivamente.
    • Trabalhador sem exclusividade da prestação de serviços seria eventual
  • D) Teoria dos fins normais do empreendimento: eventual será o trabalho que não é inerente às atividades normais do empreendimento (mais prestigiada).
• A caracterização do trabalho eventual se dá pela conjugação das teorias, e não de apenas uma delas isoladamente.
• OBS: O trabalhador que presta serviços de modo descontínuo, apenas em determinadas épocas do ano (safras, plantio, veraneio…) não se confunde com trabalho eventual. Embora descontínuo, o trabalho é prestado dentro da dinâmica organizacional do empreendimento, além de durar vários dias, até meses.
• Trabalho intermitente: nova forma de contratação trazida pela reforma
  • Cria um conflito com o elemento da não eventualidade      

4) Dependência (subordinação)

• Dependência de que trata o art. 3° é jurídica e deve ser entendida como subordinação jurídica, pois aquela expressão tem outras conotações. A subordinação é somente quanto ao modo de prestação de serviços. O empregador exterioriza o seu comando através do poder empregatício, que é o poder que o empregador tem de organizar a relação de emprego.
• Pode-se dar de 4 maneiras:
  • Poder diretivo (organiza o espaço de trabalho)
  • Poder regulamentar (normas para regular a relação de emprego, através de regulamentos de empresas, circulares etc.)
  • Poder fiscalizatório (tanto do espaço como da relação propriamente dita. Tem limites. Não pode afetar a integridade física do cidadão. Falar sobre trabalhos especiais como transporte de valores, indústria farmacêutica, componentes eletrônicos etc.
  • Poder disciplinar (aplicar sanções ao empregado faltoso, que devem obedecer a gradação pedagógica)
• Obs sobre subordinação jurídica: em muitas situações é difícil de ser identificada. Portanto, hoje não se limita à subordinação simplesmente. Fala-se hoje em subordinação estrutural (quando o empregado se insere na dinâmica do tomador de serviço, acolhendo, estruturalmente, sua dinâmica de organização e funcionamento. Veja o caso do vendedor externo).
• Dimensões da subordinação:
  • Clássica: o trabalhador compromete-se a acolher o poder de direção empresarial no tocante ao modo de realização de sua prestação laborativa. Manifesta-se pela intensidade de ordens do tomador de serviços sobre o respectivo trabalhador.
  • Objetiva: se manifesta pela integração do trabalhador nos fins e objetivos do empreendimento do tomador de serviços, ainda que afrouxadas “…as amarras do vínculo empregatício”.
    • Basta que o empregado esteja inserido na dinâmica empresarial
    • “Vincula a subordinação a um critério exclusivamente objetivo: poder jurídico sobre atividade e atividade que se integra em atividade”.
    • “Uma relação de coordenação ou de participação integrativa ou colaborativa, através da qual a atividade da empresa, dela recebendo influxo próximo ou remoto de seus movimentos.
    • Estrutural: “inserção do trabalhador na dinâmica do tomador de seus serviços, independentemente de receber (ou não) suas ordens diretas, mas acolhendo, estruturalmente, sua dinâmica de organização e funcionamento.
      • É uma variação da subordinação objetiva
      • A subordinação estrutural se origina de uma conversão horizontal do comando empregatício, ou seja, este fica sub-rogado aos próprios trabalhadores, que, inseridos no modelo de produção da empresa, passam a cobrar entre o si o bom andamento dos trabalhos. Irrelevante o recebimento ou não de ordens diretas do empregador.
    • “Parasubordinação” ou empregado semi-dependente
      • Trabalhadores que não são subordinados, mas possuem as mesmas dificuldades e deficiências dos empregados
      • Ex: Diarista
      • Nesses casos, é possível a extensão de alguns direitos típicos dos empregados para estas pessoas
• “RECURSO DE REVISTA
  • VÍNCULO EMPREGATÍCIO. SUBORDINAÇÃO JURÍDICA. Não obstante a conclusão do Egrégio Tribunal Regional de que inexistente a subordinação jurídica, emerge da leitura do acórdão, além do fato de que poderiam ser feitos transportes de cargas para outras empresas na eventualidade de não haver transporte a ser feito para a Reclamada, outras alegações trazidas nos depoimentos testemunhais, quais sejam, apenas para exemplificar, a determinação de horário para apresentação na empresa, necessidade de aviso em caso de ausência e submissão às rotas estabelecidas pela Reclamada. Assim, faz-se necessária uma distinção entre o autônomo e o empregado. Autônomo é aquele que trabalha administrando a si mesmo, que presta serviços de forma contínua como o empregado, distinguindo-se dele pela falta do elemento da subordinação, agindo de modo independente, não recebendo ordens ou sendo fiscalizado. Portanto, o autônomo age com liberdade inerente à empresa, assumindo os riscos da própria atividade e fazendo escolhas que sejam mais convenientes a si. O que se depreende do acórdão ao afirmar que havia a possibilidade de “fazer transporte para outras empresas na eventualidade de não haver serviço na Reclamada” é que a liberdade do Reclamante para organizar a própria atividade estava restrita à demanda apresentada pela empresa, emergindo, por conseguinte, o poder diretivo sobreposto à independência do autônomo, cujo trabalho era essencial para que a empresa desenvolvesse sua atividade fim. Ademais, do quadro fático delineado pelo TRT, exsurge o grau de inserção do trabalhador na atividade da Reclamada, o qual possuía crachá de acesso e submetia-se às regras de distribuição de cargas da Reclamada. Dessa maneira, tem-se manifesta subordinação estrutural, a qual se revela pela inserção do trabalhador na dinâmica do tomador de seus serviços, independentemente de receber ou não suas ordens diretas, mas acolhendo, estruturalmente, sua dinâmica de organização e funcionamento. Desse modo, reputo presente o requisito da subordinação o qual, em conjunto com os elementos da pessoalidade, onerosidade e não eventualidade, formam o vínculo empregatício entre o Reclamante e a Reclamadas. Violados os arts. 2º e 3º da CLT. Recurso de Revista conhecido e provido.” (Processo: RR – 1972-56.2011.5.02.0319 Data de Julgamento: 16/06/2014, Relator Desembargador Convocado: Marcelo Lamego Pertence, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 01/07/2014.)

5) Salário (onerosidade):

• Deve ser analisado sob 2 aspectos:
  • Subjetivo: intenção do empregado em receber a contraprestação. Contraponto: trabalho voluntário
  • Objetivo: manifesta-se pelo pagamento, pelo empregador, de parcelas dirigidas a remunerar o empregado (complexo salarial). A CLT faz referência apenas a salário. Remuneração é composta por salário mais gorjetas.

Validade da relação de emprego

•  A existência da relação de emprego depende da presença dos elementos fático-jurídicos analisados. 
  • Elementos jurídicos formais ou requisitos do contrato de trabalho que dão condição de validade ao contrato de trabalho. Sem eles o contrato de emprego não produz efeitos. Estão enumerados no art. 104 do CC:
    • Art. 104. A validade do negócio jurídico requer: I – agente capaz; II – objeto lícito, possível, determinado ou determinável; III – forma prescrita ou não defesa em lei.
• Manifestação de vontade (implícito) / consentimento: É AMPLA NO MOMENTO DAS NEGOCIAÇÕES. No momento da celebração há uma mitigação da vontade.
  • O contrato de emprego se assemelha ao contrato de adesão.

A) Capacidade:

• Agente capaz: art. 104, CC e art. 7º, XXXIII, CR. art. 402, CLT
  • A constituição estabelece a maioridade para fins trabalhistas
  • Absolutamente capazes os maiores de 18 anos
  • Relativamente capazes os maiores de 16 anos
• Lista TIP, atividades definidas no Decreto 6.481/2008 (Convenção 182 da OIT):
  • Lista TIP é uma sigla que identifica a Lista das Piores Formas de Trabalho Infantil, instituída pelo decreto Nº 6.481/2008.
  • Apresenta 93 atividades no Brasil prejudiciais à saúde, à segurança e à moralidade das crianças e dos adolescentes. Ela faz a descrição dos trabalhos, aponta os prováveis riscos ocupacionais para as crianças e adolescentes e as possíveis repercussões à saúde.
  • Proibida a contratação de menores de 18 anos.

• Art. 439, CLT: pagamento salários
  • Art. 439 – É lícito ao menor firmar recibo pelo pagamento dos salários. Tratando-se, porém, de rescisão do contrato de trabalho, é vedado ao menor de 18 (dezoito) anos dar, sem assistência dos seus responsáveis legais, quitação ao empregador pelo recebimento da indenização que lhe for devida.
• Art. 793, CLT: capacidade de estar em juízo somente após os 18 anos.
  • Art. 793. A reclamação trabalhista do menor de 18 anos será feita por seus representantes legais e, na falta destes, pela Procuradoria da Justiça do Trabalho, pelo sindicato, pelo Ministério Público estadual ou curador nomeado em juízo.
• Divergência doutrinária
  • Alice acha que o trabalho do menor é nulo, porque falta a capacidade. Outros acham que é anulável.
• A questão da emancipação prevista no CCB (art. 5º, V).
  •  Trabalho do menor em espetáculos: “Acerca do trabalho artístico, induz a CLT a crer que ele só seria permitido aos adolescentes. Isto porque o artigo 406 fala em autorizar o trabalho a “menor”, que, como já visto, seria aquele entre catorze e dezoito anos (art. 402). Tal interpretação, aliás, revela-se, num primeiro momento, consentânea com o texto constitucional, que proibiu qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, exceto na condição de aprendiz, a partir dos catorze (art. 7º, XXXIII), vedação igualmente reproduzida pela própria CLT (artigo 403). Não obstante, a Convenção nº. 138 da OIT, ratificada pelo Brasil, prescreve que a autoridade competente poderá conceder, por meio de permissões individuais, exceções à proibição de admissão ao emprego ou trabalho com idade aquém da mínima legal, “no caso de finalidades tais como as de participar em representações artísticas”. Estabelece apenas que “as permissões assim concedidas limitarão o número de horas do emprego ou trabalho autorizadas e prescreverão as condições em que esse poderá ser realizado” (artigo 8º, 1 e 2).
  • Já o ECA, ao admitir não apenas a participação de adolescentes, mas também de crianças, em espetáculos públicos e seus ensaios ou em certames de beleza (artigo 149, II, a e b), prescreveu (§ 1º), de forma exemplificativa e não exaustiva, que a autoridade competente deve levar em conta os princípios do próprio Estatuto, as peculiaridades locais, a existência de instalações adequadas, o tipo de freqüência habitual ao local, a adequação do ambiente à eventual participação ou freqüência de crianças e adolescentes e a natureza do espetáculo. Acrescentou, no § 2º, que a decisão – como, de resto, todas – deve ser fundamentada, mas, neste caso, de forma particularizada e nunca genérica.”
  • Fonte: www.anamatra.org.br/hotsite/…/trab…/tese_jose%20oliveira.doc

 B) Objeto lícito:

• O objeto do contrato de trabalho é uma atividade.
• Ilicitude ≠ trabalho proibido
  • Distingue-se pelos efeitos
  •  Ilícito = tipo penal
  • proibido = irregular, desde que não configure tipo legal.
  • Ex: A atividade da meretriz em prostíbulo é ilícita. O trabalho do menor de 16 anos é proibido.

Veja a seguinte decisão retirada do livro da Professora Alice Monteiro:

VÍNCULO EMPREGATÍCIO. Restando provado que a autora laborava no estabelecimento patronal como dançarina, sendo revelados os elementos fático-jurídicos da relação de emprego, em tal função, não se tem possível afastar os efeitos jurídicos de tal contratação empregatícia, conforme pretende o reclamado, em decorrência de ter a reclamante também exercido a prostituição, atividade esta que de forma alguma se confunde com aquela, e, pelo que restou provado, era exercida em momentos distintos. Entendimento diverso implicaria favorecimento ao enriquecimento ilícito do reclamado, além de afronta ao princípio consubstanciado no aforismo utile per inutile vitiari non debet. Importa ressaltar a observação ministerial de que a exploração de prostituição, pelo reclamado, agrava-se pelo fato de que restou comprovado o desrespeito a direitos individuais indisponíveis assegurados constitucionalmente (contratação de dançarinas, menores de 18 anos), o que atrai a atuação deste MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO, através da Coordenadoria de Defesa dos Interesses Difusos, Coletivos e Individuais Indisponíveis CODIN. Procuradora Júnia Soares Nader  TRT 3ª R.  5ª T.  RO-1125/00 Relª: Juíza Rosemary de Oliveira Pires DJMG 18.11.2000  p.

• Obs: Teoria das nulidades trabalhistas: Servidor Público sem concurso: Súmula 363 do TST art. 19-A, Lei 8036/90.
  • Súmula 363, TST: A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS.
  • Lei 8036/90, Art. 19-A.  É devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2^o, da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário.
• Criança e adolescente: efeitos preservados.
  • Pode-se considerar o contrato de emprego nas situações de ilicitude, quando presentes dois requisitos
    • Desconhecimento do objeto por parte do trabalhador
    • Desvinculação do trabalho realizado do ato ilícito

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA EM FACE DE DECISÃO PUBLICADA ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. ATLETA PROFISSIONAL. JOGADOR DE FUTEBOL. MENOR DE 14 ANOS. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. O Tribunal Regional, soberano na análise do conjunto fático-probatório, concluiu que a presente hipótese decorre de específica relação de trabalho havida entre as partes, o que atrai a competência desta Justiça do Trabalho, nos termos do artigo 114 da Constituição Federal. Diante disso, o exame da tese recursal, no sentido de que tal relação não se configura como de emprego ou de trabalho, esbarra no teor da Súmula nº 126 do TST, porquanto demanda o revolvimento dos fatos e das provas. Incólume, destarte, o artigo 114. Agravo de instrumento a que se nega provimento.

ATLETA PROFISSIONAL. JOGADOR DE FUTEBOL. MENOR DE 14 ANOS. TÉRMINO ANTECIPADO DO CONTRATO POR PRAZO DETERMINADO. MULTA DO ARTIGO 479 DA CLT. É cediço que Constituição Federal veda qualquer trabalho ao menor de 16 anos, salvo na condição de aprendiz, a partir dos 14 anos. Tal norma tem por escopo proteger e garantir o desenvolvimento físico, psíquico e social da criança e do adolescente. Na esteira desse postulado constitucional, o artigo 29, § 4º, da Lei nº 9.615/98 (Lei Pelé) estabeleceu que: “O atleta não profissional em formação, maior de quatorze e menor de vinte anos de idade, poderá receber auxílio financeiro da entidade de prática desportiva formadora, sob a forma de bolsa de aprendizagem livremente pactuada mediante contrato formal, sem que seja gerado vínculo empregatício entre as partes.” (destaquei). No caso, o próprio reclamado afirma ter firmado com o autor contrato para formação de atleta quando este possuía 13 anos. Diante disso, é incabível a alegação de impossibilidade do reconhecimento de qualquer vínculo, por expressa proibição constitucional e do dispositivo acima citado. Isso porque, se a parte firmou com menor de 14 anos contrato não admitido pelo ordenamento jurídico, não pode se valer de tal nulidade para elidir os efeitos jurídicos dela decorrentes, sob pena de se beneficiar de sua própria torpeza. Nesse ponto, há que ser invocada a aplicação plena da teoria das nulidades do Direito do Trabalho, reconhecendo-se todos os efeitos da relação havida entre as partes. Entendimento em consonância com a jurisprudência do STF. Inviável, portanto, a alegação de afronta aos artigos 7º, XXXIII, da Constituição Federal e 29, § 4º, da Lei nº 9.615/98. Agravo de instrumento a que se nega provimento. Processo: AIRR – 1217-73.2010.5.02.0446 Data de Julgamento: 08/03/2017, Relator Ministro: Cláudio Mascarenhas Brandão, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 17/03/2017.

C) Forma regular ou não vedada

• CC, Art. 107. A validade da declaração de vontade não dependerá de forma especial, senão quando a lei expressamente a exigir.
  • Contrato de trabalho não é solene. Pode ser provado por qualquer meio, inclusive por indícios e presunções –
• Súmula 212, TST: O ônus de provar o término do contrato de trabalho, quando negados a prestação de serviço e o despedimento, é do empregador, pois o princípio da continuidade da relação de emprego constitui presunção favorável ao empregado.
  • Assim, a determinação de anotar-se o contrato na CTPS, a ausência não impede o reconhecimento. Para os contratos por prazo determinado a forma é da essência do ato, por se tratar de exceção (Princípio da continuidade – apesar de a lei não exigir expressamente – temos o art. 29, CLT).
• Os vícios de manifestação de vontade, capacidade e forma invalidam de forma relativa o contrato. Agora o vício de objeto torna NULO de pleno direito o ato trabalhista. No primeiro caso, ex nunc e no segundo caso ex tunc.

 Natureza Jurídica da relação de emprego

•  Teoria contratualistas:
  • Arrendamento: locação de serviços. Crítica: não há como separar a prestação de serviço da pessoa, retorno a “locatio hominis“.
  • Compra e venda: trabalhadores venderiam sua força de trabalho. Crítica: trabalho não é mercadoria.
  • Mandato: caráter fiduciário entre empregado e empregador, atuando aquele como mandatário do empregador. Crítica: afora situações especiais não há a fidúcia presente no mandato.
  • Sociedade: empregado e empregador teriam interesses comuns. Crítica: subordinação e affectio societatis são, normalmente, excludentes.
•  Teorias anticontratualistas:
  • Relação de trabalho: “o simples fato da prestação de serviços (relação fática) é mais do que suficiente para se ter uma relação jurídica empregatícia, gerando, assim, direitos e obrigações  na órbita jurídica do empregado e do empregador. Não se indaga a respeito de um ato de vontade. O empregado está inserido no universo da empresa.” Vontade não cumpre papel necessário para constituição e desenvolvimento da relação de emprego (NETO, Francisco Ferreira Jorge e outro. Atlas. 2012)
  • Institucionalista: Instituição: Como destaca NETO, Francisco Ferreira Jorge e outro “a empresa é vista como instituição (um ente coletivo originário a partir de um agrupamento consciente ou de uma necessidade dos indivíduos, mas não de uma vontade privada autônoma do tipo contratual) trabalhador insere-se na estrutura da empresa submetendo-se a um complexo de normas. As ideias de liberdade e vontade não cumprem papel relevante.
  • Ambas são antidemocráticas, pois colocam a vontade e liberdade em segundo plano.
•  Natureza contratual – mas um contrato especial, não assimilável por outras figuras do direito civil. Assim, podemos concluir pela natureza jurídica contratual, pois o contrato empregatício compreende qualquer obrigação de fazer lícita, quando presentes os elementos fáticos jurídicos da relação de emprego.

Relações de trabalho lato sensu

 Hipóteses em que o trabalhador não será considerado empregado

• Quando ausente um ou mais elementos fáticos-jurídicos
  1.  Trabalhador voluntário – Lei 9.608/98, art. 1º, parágrafo único. Ausente a onerosidade. O art. 3°-A foi revogado que instituiu auxílio para os trabalhadores de 16 a 24 anos.
  2. Trabalhador autônomo – ausente a subordinação jurídica. Pode também estar ausente a pessoalidade.
     • Ex: Art. 594, CCB. Prestação de serviços: arts. 593/609, CCB Empreitada: (obs: art. 652, “a”, III, CLT) e arts. 610/626, CCB; representação comercial e/ou de agência e distribuição: arts. 710/721, CCB; Colaborador Jornalístico: Dec-Lei 972/69 c.c Lei 6612/78 e Decreto 83284/79. Caracterísitica: risco é do prestador de serviços.
     • Art. 442-B da CLT: A contratação do autônomo, cumpridas por este todas as formalidades legais, com ou sem exclusividade, de forma contínua ou não, afasta a qualidade de empregado prevista no art. 3o desta Consolidação.  (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)
       • Primazia da realidade: art. 9º da CLT
  3.  Trabalhador eventual: ausente a não-eventualidade.
     • Relembrar as teorias que caracterizam o trabalhador avulso:
     • Teoria da descontinuidade – eventual é todo trabalho fragmentado. Rejeitada pela CLT e adotada pela Lei dos Domésticos (Lei 5889/72). No caso do empregado, importa verificar se o trabalho é permanente. Este pode ser contínuo ou não
     • Teoria do evento – eventual é todo o trabalho esporádico dentro da empresa – excepcional.
     • Teoria da fixação jurídica ao tomador de serviços: será eventual quando tiver múltiplos tomadores de serviços no mesmo período de trabalho. Será empregado quando se fixar a um tomador, exclusivamente.
     • Teoria dos fins normais do empreendimento: eventual será o trabalho que não é inerente às atividades normais do empreendimento (mais prestigiada).
  4. Trabalhador avulso portuário e não-portuário: Equiparados aos empregados – Art. 7, XXXIV, da CF/88.
     • Portuário: oferta o seu trabalho de forma eventual, por curtos períodos de tempo, a distintos tomadores de serviços, através de um entidade intermediária (Lei 12815/13)
     • “Aquele que, devidamente habilitado e registrado como tal, pelo órgão gestor da mão-de-obra, trabalha para operador portuário, remunerado por este, mas pago pelo primeiro.” – José Martins Catarino.
     • O trabalho portuário desenvolvido pelo avulso:
       • Capatazia: movimentação de mercadorias nas instalações de uso público (recebimento, conferencia de mercadorias etc)
       • Estiva: movimentação de mercadorias nos conveses ou porões das embarcações;
       • Conferência de carga;
       • Conserto de carga;
       • Vigilância de embarcações;
       • Bloco: atividade de limpeza e conservação de embarcações.
     • Não-portuário: Lei 12023/09 trabalho de movimentação de mercadorias no meio urbano ou rural, mediante a intermediação do sindicato, por meio de acordo ou convenção. A responsabilidade é solidária entre as empresas tomadoras de serviços.
       • Obs: vacatio legis – em vigor 30 dias após a publicação. Não se aplica aos portuários.
       • INSS: IN RFB 971/2009: art. 263: II – trabalhador avulso não-portuário, aquele que presta serviços de carga e descarga de mercadorias de qualquer natureza, inclusive carvão e minério, o trabalhador em alvarenga (embarcação para carga e descarga de navios), o amarrador de embarcação, o ensacador de café, cacau, sal e similares, aquele que trabalha na indústria de extração de sal, o carregador de bagagem em porto, o prático de barra em porto, o guindasteiro, o classificador, o movimentador e o empacotador de mercadorias em portos, assim conceituados nas alíneas “b” a “j” do inciso VI do art. 9º do RPS;
       • Art. 7º, XXXIV, CF: igualou os direitos com o dos trabalhadores urbanos. Arts. 643, § 3° e 652, “a”, V, CLT: Competência da Justiça do Trabalho.
• Em razão de expressa vedação legal de constituição da relação de emprego.
  1.  Servidor público: aqueles que são regidos pelo regime estatutário não podem ser considerados empregados. Lei 8112/91 – Federal.
  2. Estagiário: Lei 11788/08: “Trata-se de uma relação jurídica triangular que tem como centros de imputação da norma jurídica o estagiário, a instituição escolar, a empresa concedente – assim denominada aquela em que o estágio é feito – e, quando participa da aproximação entre o estagiário e a empresa concedente, o agente de integração (p. ex. CIEE)” (Amauri Mascaro – Iniciação ao Direito do Trabalho).
     • “Art. 1º – Estágio é ato educativo escolar supervisionado, desenvolvido no ambiente de trabalho, que visa à preparação para o trabalho produtivo de educandos que estejam freqüentando o ensino regular em instituições de educação superior, de educação profissional, de ensino médio, da educação especial e dos anos finais do ensino fundamental, na modalidade profissional da educação de jovens e adultos”.
     • Art. 2º: Estágio obrigatório: é aquele previsto no projeto do curso, cuja carga horária é requisito para aprovação e obtenção do diploma.
     • Estágio não obrigatório: é aquele desenvolvido como atividade opcional, acrescida à carga horária regular e obrigatória.
     • Art. 3º: Não forma vínculo de emprego, observado o seguinte:
       • I – matrícula e freqüência regular do educando em curso de educação superior, de educação profissional, de ensino médio, da educação especial e nos anos finais do ensino fundamental, na modalidade profissional da educação de jovens e adultos e atestados pela instituição de ensino;
       • II – celebração de termo de compromisso entre o educando, a parte concedente do estágio e a instituição de ensino;
       • III – compatibilidade entre as atividades desenvolvidas no estágio e aquelas previstas no termo de compromisso.
       • 1º O estágio, como ato educativo escolar supervisionado, deverá ter acompanhamento efetivo pelo professor orientador da instituição de ensino e por supervisor da parte concedente, comprovado por vistos nos relatórios referidos no inciso IV do caput do art. 7º desta Lei e por menção de aprovação final.
       • 2º O descumprimento de qualquer dos incisos deste artigo ou de qualquer obrigação contida no termo de compromisso caracteriza vínculo de emprego do educando com a parte concedente do estágio para todos os fins da legislação trabalhista e previdenciária.
     • Termo de compromisso: firmado pelo estagiário (ou representante ou assistente) e representantes legais da parte concedente e da instituição de ensino.
     • “Art. 9º As pessoas jurídicas de direito privado e os órgãos da administração pública direta, autárquica e fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, bem como profissionais liberais de nível superior devidamente registrados em seus respectivos conselhos de fiscalização profissional, podem oferecer estágio, observadas as seguintes obrigações”
     • OBS: Princípio da primazia da realidade: devem estar presentes no contrato de estágio os requisitos do verdadeiro estágio, caso contrário incide o art. 9º da CLT. Há necessidade de cumprimento de requisitos material e formais. Material: o estágio deve cumprir uma finalidade educacional profissionalizante.
     • ESTÁGIO. DESVIRTUAMENTO. O Tribunal Regional, soberano na análise da matéria fático-probatória, registrou que o reclamado não provou que as atividades exercidas pelo reclamante tenham colaborado com a sua formação, propiciando experiência prática na linha de formação do estagiário ou a complementação do ensino, em descompasso com os ditames do artigo 1º, §3º, da Lei nº 6.494/77. Ressaltou que, o termo de Compromisso de estágio sequer menciona o curso em que o reclamante encontrava-se matriculado à época e, ainda, que as atividades por ele desenvolvidas permaneceram inalteradas após ter sido contratado como empregado. Concluiu, assim, que foram descumpridos os requisitos para a caracterização de contrato de estágio, razão pela qual manteve a sentença a qual entendeu pela existência de relação de emprego entre as partes, no período de 04/04/2007 a 29/02/2008. O exame da tese recursal, no sentido de que não houve o desvirtuamento da referida condição de estagiário, esbarra no teor da Súmula nº 126 do TST, pois demanda o revolvimento dos fatos e das provas. Recurso de revista de que não se conhece. (Processo: RR – 366-81.2011.5.04.0013 Data de Julgamento: 03/08/2016, Relator Ministro: Cláudio Mascarenhas Brandão, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 05/08/2016.)
  3.  Cooperativa de Trabalho: “É uma associação de trabalhadores autônomos que reúnem para obter lucro em razão da associação celebrada”. São trabalhadores autônomos em busca de lucro.
     • Fraude: ausente o princípio da cooperativa e presentes os elementos da relação de emprego.
     • Princípio da dupla qualidade: o trabalhador deve ser ao mesmo tempo cooperado e cliente, auferindo as vantagens de cada condição (arts. 4° e 6°, I, Lei 5764/71).
     • Princípio da retribuição pessoal diferenciada: as cooperativas visam potencializar o trabalho humano. Princípio da primazia da realidade: verificar caso a caso.
     • Cooperativa de Trabalho – Rodrigo de Lacerda Carelli (revista LTr 2002) questiona: “Existe cooperativa de trabalho legal? A resposta é sim. Desde que não realize fornecimento de trabalhadores para outra empresa, e que constitua uma unidade de produção, cuja organização será realizada conjuntamente pelos trabalhadores por meio da cooperativa. É justamente o caso das famosas e multicitadas espécies de cooperativismo  de trabalho legal, como a de médicos, taxistas e de artesãos, bem como aquelas autogestionárias. Nesses casos, não há intermediação de mão-de-obra, não há fornecimento de trabalhadores, e sim união de esforços (cooperativismo) para a prestação de serviços por parte da cooperativa para a obtenção de um objetivo comum dos associados, qual seja a melhoria das condições econômicas por intermédio da melhor organização da sociedade cooperativa. É o velho ditado: ‘se separados não somos ninguém, juntos poderemos ser alguém’”.

 COOPERATIVISMO X RELAÇÃO DE EMPREGO

• O parágrafo único do artigo 442/CLT assim dispõe:  “Qualquer que seja o ramo de atividade da sociedade cooperativa, não existe vínculo empregatício entre ela e seus associados, nem entre estes e os tomadores de serviços daquela.”
• Entretanto não estabelece o dispositivo citado presunção legal de caráter absoluto, mas simples presunção relativa de ausência de vínculo de emprego
• O objetivo da regra teria sido o de retirar do rol empregatício relações próprias às cooperativas – desde que não comprovada a roupagem ou utilização meramente simulatória de tal figura jurídica. Certo é que, se comprovado que as empresas rotuladas de cooperativas não atendem às finalidades e princípios imanentes ao cooperativismo, quais sejam, princípio da dupla qualidade e da retribuição pessoal diferenciada, e a prestação de serviços se caracterizar pela presença dos elementos fático-jurídicos da relação de emprego, esta deverá ser reconhecida, sob pena de se compactuar com a burla à essência da finalidade legal. Acrescente-se que a justificativa da existência da cooperativa é justamente o fato de que a associação de trabalhadores possibilitaria uma atuação no mercado de forma mais organizada e eficaz, tendo como objetivo assegurar um conjunto de benefícios que seriam impossíveis por uma atuação isolada, individual, como o aprimoramento profissional, a ampliação do mercado de trabalho do cooperado, uma efetiva prestação direta de serviços aos associados, tornando-os beneficiários centrais dos serviços prestados pela cooperativa, potencializando o trabalho e permitindo que o cooperado possa obter uma remuneração superior àquela que receberia se não estivesse associado, ainda que em potencial. Presentes os requisitos dos artigos 2º e 3º da CLT e não comprovado o princípio da dupla qualidade inerente ao cooperativismo, impõe-se o reconhecimento do vínculo empregatício entre o Reclamante e a entidade cooperativista intermediadora de mão-de-obra. Registre-se, por fim, que a Constituição da República não tolera a simples precarização do trabalho da pessoa humana, tanto que fixa extenso rol de direitos imperativos para o trabalhador, “além de outros que visem a melhoria de sua condição social” (parágrafo único do art. 7º, CF). Recurso de revista provido.” (trecho do acórdão – TST-RR-61140-76_2006_5_02_0088 – Relator Min. Maurício Godinho Delgado)
• Lei 12690 de julho de 2012:
  • Art. 2^o  Considera-se Cooperativa de Trabalho a sociedade constituída por trabalhadores para o exercício de suas atividades laborativas ou profissionais com proveito comum, autonomia e autogestão para obterem melhor qualificação, renda, situação socioeconômica e condições gerais de trabalho.
• São princípios que regem as Cooperativas de trabalho (art. 3^o):
  • Livre adesão
  • Auto gestão (incisos II, III, IV, VI, XI)
  • Preservação dos direitos sociais
  • Não precarização do trabalho
  • Supremacia das decisões da assembleia
•  Espécies:
  • De produção: quando constituída por sócios que contribuem com trabalho para a produção em comum de bens e a cooperativa detém, a qualquer título, os meios de produção; 
  • De serviço: quando constituída por sócios para a prestação de serviços especializados a terceiros, sem a presença dos pressupostos da relação de emprego (questão: serviços especializados?)
• Obs: art. 5^o: a cooperativa não pode servir de intermediadora de mão de obra subordinada.
• Direitos (garantias mínimas, além de outras previstas em assembleia):
  • Art. 7^o: 
    • I – retiradas não inferiores ao piso da categoria profissional e, na ausência deste, não inferiores ao salário mínimo, calculadas de forma proporcional às horas trabalhadas ou às atividades desenvolvidas;
    • II – duração do trabalho normal não superior a 8 (oito) horas diárias e 44 (quarenta e quatro) horas semanais, exceto quando a atividade, por sua natureza, demandar a prestação de trabalho por meio de plantões ou escalas, facultada a compensação de horários;
    • III – repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos;
    • IV – repouso anual remunerado;
    • V – retirada para o trabalho noturno superior à do diurno;
    • VI – adicional sobre a retirada para as atividades insalubres ou perigosas;
    • VII – seguro de acidente de trabalho. 
    • 1o Não se aplica o disposto nos incisos III e IV do caput deste artigo nos casos em que as operações entre o sócio e a cooperativa sejam eventuais, salvo decisão assemblear em contrário.
    • Obs: Quando constituída cooperativa de produção a assembleia poderá exigir carência para usufruir dos direitos acima previstos.
    • Nas cooperativas de serviço, quando a prestação se dá fora do estabelecimento, deverá ser eleito representante desses trabalhadores juntos à cooperativa.
• Responsabilidade do contratante: solidária em relação às normas de segurança do trabalhador quando realizada a prestação de serviços em local indicado pelo contratante;
  • Multa de R$ 500,00 por empregado quando a cooperativa intermediar mão de obra subordinada. Presume-se a fraude quando não atendido ao disposto no § 6^o do art. 7^o desta lei (eleição do representante)
  • Art. 18.  A constituição ou utilização de Cooperativa de Trabalho para fraudar deliberadamente a legislação trabalhista, previdenciária e o disposto nesta Lei acarretará aos responsáveis as sanções penais, cíveis e administrativas cabíveis, sem prejuízo da ação judicial visando à dissolução da Cooperativa.
  • Art. 28.  A Cooperativa de Trabalho prevista no inciso II do caput do art. 4o desta Lei constituída antes da vigência desta Lei terá prazo de 12 (doze) meses, contado de sua publicação, para assegurar aos sócios as garantias previstas nos incisos I, IV, V, VI e VII do caput do art. 7o desta Lei, conforme deliberado em Assembleia Geral.
  • Fraude na contratação de cooperativas:
    • B) RECURSO DE REVISTA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO INTERPOSTO ANTERIORMENTE À VIGÊNCIA DA LEI 13.015/2014. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS EM ATIVIDADE-FIM DA EMPRESA TOMADORA DE SERVIÇOS.
    • FRAUDE NA INTERMEDIAÇÃO DE MÃO DE OBRA POR MEIO DE FALSAS COOPERATIVAS DE TRABALHO. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL COLETIVO. No caso concreto, o acórdão recorrido reconheceu, em síntese, a fraude cometida pela Reclamada em virtude de terceirização de sua atividade-fim e contratação de cooperativa fraudulenta. O fenômeno da terceirização traz graves desajustes em contraponto aos clássicos objetivos tutelares e redistributivos que sempre caracterizaram o Direito do Trabalho. Nesse sentido, cabe aos operadores do ramo justrabalhista submeter o processo sociojurídico da terceirização às direções essenciais do Direito do Trabalho, de modo a não propiciar que ele se transforme na antítese dos princípios, institutos e regras que sempre foram a marca civilizatória e distintiva desse ramo jurídico no contexto da cultura ocidental. Destaque-se que a Constituição Federal de 1988 traz limites claros ao processo de terceirização laborativa na economia e na sociedade, embora não faça, evidentemente – como não caberia -, regulação específica do fenômeno. Os limites da Carta Magna ao processo terceirizante situam-se no sentido de seu conjunto normativo, quer nos princípios, quer nas regras assecuratórios da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III), da valorização do trabalho e especialmente do emprego (art. 1º, III, combinado com art. 170, caput), da busca da construção de uma sociedade livre, justa e solidária (art. 3º, I), do objetivo de erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais (art. 3º, III), da busca da promoção do bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação (art. 3º, IV). Note-se que, na audiência pública sobre o tema, realizada no TST na primeira semana de outubro de 2011, ficou claro que a terceirização, se realizada sem limitações, provoca inevitável rebaixamento nas condições de trabalho, quer economicamente, quer no tocante ao meio ambiente do trabalho, devendo ser acentuado o acerto da Súmula 331, I e III, do TST. Tais fundamentos (art. 1º, caput) e também objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil (art. 3º, caput), encouraçados em princípios e regras constitucionais, todos com inquestionável natureza e força normativa, contingenciam fórmulas surgidas na economia e na sociedade de exercício de poder sobre pessoas humanas e de utilização de sua potencialidade laborativa. A partir desse decidido contexto principiológico e normativo é que a Constituição estabelece os princípios gerais da atividade econômica (Capítulo I do Título VII), fundando-a na valorização do trabalho e da livre iniciativa, tendo por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social (caput do art. 170). Por essa razão é que, entre esses princípios, destacam-se a função social da propriedade (art. 170, III), a redução das desigualdades regionais e sociais (art. 170, VII), a busca do pleno emprego (art. 170, VIII). Na mesma linha de coerência, a Carta Máxima estabelece a disposição geral da ordem social (Capítulo I do Título VIII), enfatizando que esta tem como base o primado do trabalho, e como objetivo o bem-estar e a justiça sociais (art. 193). Nessa moldura lógica e sistemática da Constituição, não cabem fórmulas de utilização do trabalho que esgarcem o patamar civilizatório mínimo instituído pela ordem jurídica constitucional e legal do País, reduzindo a valorização do trabalho e do emprego, exacerbando a desigualdade social entre os trabalhadores e entre este e os detentores da livre iniciativa, instituindo formas novas e incontroláveis de discriminação, frustrando o objetivo cardeal de busca do bem-estar e justiça sociais. Para a Constituição, em consequência, a terceirização sem peias, sem limites, não é compatível com a ordem jurídica brasileira. As fronteiras encontradas pela experiência jurisprudencial cuidadosa e equilibrada para a prática empresarial terceirizante, mantendo esse processo disruptivo dentro de situações manifestamente delimitadas, atende ao piso intransponível do comando normativo constitucional. Nessa linha, posiciona-se a Súmula 331 do TST, não considerando válidas práticas terceirizantes fora de quatro hipóteses: trabalho temporário (Lei n. 6.010/1974); serviços de vigilância especializada (Lei n. 7.102/1983); serviços de conservação e limpeza (Súmula 331, III); serviços ligados à atividade-meio do tomador (Súmula 331, III). Portanto, a utilização da terceirização ilícita implica afronta aos princípios e regras essenciais que regem a utilização da força do trabalho no País. Nesse sentido, o fenômeno extrapola o universo dos trabalhadores diretamente contratados de forma irregular para produzir impacto no universo social mais amplo, atingindo uma gama expressiva de pessoas e comunidades circundantes à vida e espaço laborativos. A lesão extrapola os interesses dos trabalhadores irregularmente terceirizados pela CLÍNICA RENASCENÇA para alcançar os trabalhadores em caráter amplo, genérico e massivo. Nesse contexto, configura-se o dano moral coletivo. Recurso de revista conhecido e provido. (Processo: ARR – 549-63.2010.5.20.0006 Data de Julgamento: 18/11/2015, Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 20/11/2015.)