Compilado Prova II- Filosofia e Hermenêutica Jurídica

Teoria dos Sistemas e Teoria da Sociedade

• Autor: Niklas Luhmann
  • Entra como um dos maiores autores do Séc. XX
  • Teoria muito cobrada em concursos públicos
  • Alguns a chamam de teoria dos sistemas, outros de teoria da sociedade
  • Visa entender como é possível a ordem social, como funcionam os mecanismos sociais de forma a estruturar um sistema normativo
  • É um Autor alemão, que nasceu em 1927 e morreu em 1998, foi muito importante para o direito e para a sociologia e, hoje, é a referência da teoria da sociedade
  • Ele formou em Direito e, logo depois, fez um concurso público na Alemanha, para trabalhar com o cálculo das indenizações para as famílias de judeus após o nazismo
  • No final dos anos 60, essas indenizações estavam acabando e ele recebeu uma carta dizendo que ele seria realocado para trabalhar com outra coisa. Insatisfeito com isso, ele viaja para os EUA para estudar com Parsons, faz doutorado com ele e aprimora a teoria da sociedade

• “O que é a teoria dos sistemas?”
  • A sociedade trabalha com muita complexidade, temos muita dificuldade para tomar decisões. Esses processos complexos de tomar decisões dentro de uma sociedade faz com que as pessoas fiquem afogadas dentro das contingências e, uma forma natural de resolver essas contingências é estabelecer pequenos pactos para organização da nossa vida. A sociedade se estrutura de forma normativa, para que certas coisas não sejam questionadas
  • O direito estabiliza as expectativas, as pessoas sabem o que vai acontecer, tornando o mundo mais ágil, célere e menos complexo
  • Sistema se simplificação das decisões
  • É preciso entender como o sistema funciona
  • O Direito é um mecanismo de desafogamento da tensão, da complexidade
  • Gera previsibilidade e possibilidade de planejamento
  • Ele não constrói uma teoria do direito pensando em valores ou éticas, ele analisa o direito como um analisador externo, analisa o que está acontecendo
  • Ele sabe que esse observador não é neutro, sabe que o observador está envolvido, o que não contamina a pesquisa. É uma teoria descritiva dos fenômenos sociais

• A sociedade (sistema comunicativo)
  • A sociedade é um sistema comunicativo, o que faz ela ser o que é, é a comunicação
  • Os seres humanos são essencialmente comunicativos
  • A linguagem
    • A linguagem é o primeiro sistema comunicativo que nós temos
    • ” input”: pedido, provocação do sistema
    • “outputs”: resposta do sistema
• O direito como um subsistema do sistema social
  • Finalidade: Estabilização das expectativas comportamentais 
  • Complexidade e mecanismos de seleção (filtro processual)
    • Negar complexidades, enfrentando as contingências, por meio de mecanismos de seleção
    • Moral, Política, Economia, Religião – Filtro Processual = Direito Positivo
      • Operar por meio de códigos (quase sempre binários): lícito/ilícito; proibido/permitido

Artigo do Prof. Raffaele de Giorgi : “Filosofia de Derecho y teoría de los sistemas”

• O conceito de sistema
  • A nossa sociedade se organiza construindo sistemas, que tem estrutura e função
  • O Direito é um sistema
  • Ex: sistema educacional (subsistema do sistema governamental)
• Sobre a modernidade
  • Necessidade de que sistemas estabilizem expectativas
  • Os sistemas reduzem a complexidade, as pessoas não tem que pensar sobre as coisas, pois já está tudo pré esquematizado (isso pode, isso não pode). São mecanismos que facilitam, pois não será necessário entrar em debates, discussões, tornando a vida mais ágil, mas fácil
  • Quanto mais a gente entra na modernidade, mais sistemas tem aparecido. A multiplicidade dos sistemas é um fenômeno da modernidade
  • Antigamente, na idade media e na idade antiga, o direito, a moral, a religião estavam todos dentro do mesmo sistema
• Sobre o conceito de diferença (“diferenciação”)
  • Os sistemas aparecem por diferenciação
  • Um sistema começa a se diferenciar do outro, se especializando e tornando-se um sistema próprio
  • Os sistemas estão cada vez mais especializados em subsistemas
  • Esses sistemas tem crescido, invadido a vida privada das pessoas
  • O sistema é, na maioria das vezes, binário. Ou voce esta dentro, ou fora, é sim ou não
• Sobre a seletividade
  • Sociedade hipercomplexa, tornando necessário criar os sistemas de seleção
  • É construir um mecanismo de falso verdadeiro, de forma dicotômica (pode, não pode, lícito, ilícito, certo e errado)
  • Uma coisa é ou não é, não existe meio termo
  • O sistema trabalha de uma forma bem seletiva (ex: quem tem 59,5 pontos está reprovado, quem tem mais de 60 está aprovado)
  • Com a seleção as coisas ficam mais fáceis e menos complexas
  • É um mecanismo de simplificação do sistema
• Introdução do Artigo
  • Inicia dizendo sobre o sistema penal. O Autor diz que o sistema penal não está voltado para a sociedade, mas para si mesmo, vive para manter a sua própria estrutura. Ele é um sistema de seleção que atua na sociedade civil, mas atua para si mesmo
  • O sistema quer continuar vivo, ele não enxerga para fora de si
  • A manutenção do sistema aplica-se sobre o desvio, mas é ele mesmo que diz o que é desvio
  • As crenças, a subjetividade (as subjetivações)
    • As pessoas acreditam que certas ações são necessárias
    • Existe a seletividade subjetiva dentro do sistema, em que os agentes selecionam o que é e o que não é
  • Os discursos de verdade
• A inclusão/exclusão nos sistemas modernos
• A violência da seleção (violência simbólica)
  • A violência é ter criado a regra a qual não há como contornar
  • O direito declara unilateralmente o que seria um crime, com impossibilidade de rechaçar, impossibilidade de dizer não, essa é a violência
  • É um violência simbólica que predefine a vida
• A realidade não é o todo
  • É sempre parcial
  • O direito trabalha com a realidade, com o mundo real e, usualmente, as pessoas pensam que só existe uma realidade. O Autor defende que não existe apenas uma realidade, mas sim realidades fragmentadas, múltiplas, mas o sistema tenta se colocar no lugar da realidade, dizer “isso é a realidade”
  • Mas isso é uma falha do sistema, pois a sua realidade é apenas uma, ninguém tem o monopólio da realidade, cada pessoa tem a sua percepção do sistema
  • Na verdade se estabelece uma pluralidade de realidades, sendo o sistema uma delas
• A influência do pensamento científico (verdadeiro/falso)
  • O mapa estrutural da ideia de ciência é haver o falso e o verdadeiro
  • O sistema jurídico não tem o “mais ou menos”, ou é ou não é
  • Daí o lícito/ilícito; proibido/permitido
  • Racionalidades binárias

A ideia de sistema e de “Autopoiesis”

• Unidade e entorno – um limite e uma atividade operacional
  • Entorno com a ideia de ambiente
  • Ex: A ave tem a asa e com a asa ela voa, mas ela só voa porque tem ar (o ar seria o entorno da ave)
  • Todo sistema aparece em função de um entorno
  • Mas, o entorno não determina o sistema, o sistema se autoconstroi, ele será autopoiético
  • O sistema comunica com o seu entorno e com outros sistemas
• Diferença (a teoria social inicia na diferença, não na unidade)
  • A primeira coisa que aparece é um mecanismo de diferenciação, o sistema cria um limite e a partir dele, o dentro e o fora dos limites
  • O sistema vai se diferenciando com especializações que vão sendo criadas
  • Quando mais complexidade, mais autonomia de determinados sistemas
  • O mecanismo que aparece na teoria dos sistemas é a diferenciação
  • O todo vai sendo subdividido, fragmentado
• Fechamento operacional
  • Então, um sistema tem um fechamento operacional
• Logo, é um sistema comunicativo
  • O sistema tem seus próprios códigos
  • Nós, sociedade, nos organizamos por meio da comunicação
  • Com isso, o sistema constrói seus próprios códigos
• Função e estrutura próprias
  • O sistema orienta a si mesmo, ele não enxerga fora dele, ele é autoreferencial, autopoiético (está voltado para si mesmo)
  • Não tem persepção do todo, não age em função do todo, ele age para si mesmo
  • Cada subsistema tem uma função específica
• O entorno (acoplamento estrutural)
  • Se relaciona com o sistema, mas não determina a operacionalidade
• O sistema pode alienar-se e isso será seu problema
  • Um sistema social tem que ficar atento ao seu entorno, quando ele se afasta de seu entorno, deixa de cumprir a sua função e tende e perder sua funcionalidade, a perecer
  • Toda instituição que perde sua funcionalidade vai desaparecendo
  • Os sistemas nascem e morrem. Mas, eles vão morrer sobretudo quando se alienam, quando deixam de cumprir o seu fim, quando não se adaptam ao novo entorno
  • Ações do sistema (Antes e depois)
    • O sistema assimila coisas e descarta coisas, o que ele assimila ele vai reproduzindo a partir de si mesmo, pega seu próprio passado e assimila no seu presente, realimenta o passado no presente. Agora, algumas coisas são descartadas, que são aquelas que não interessam mais
    • O sistema está andando no tempo, fazendo alterações, relacionando-se com passado, para relembra-lo e descartá-lo
• Interligar e excluir (as operações do sistema no tempo)
  • Interligar: Usar seu passado para construir seu presente
  • Excluir: Descartar; o sistema se renova no tempo
• A capacidade de percepção do sistema (é mais importante do que pensar)
  • Ao pensar há desvios…
  • O sistema está conectado em todo o entorno e uma das formas inteligentes de vida do sistema é a forma de percepção do entorno. Se ele não percebe o entorno, ele naufraga
  • Sensibilidade para perceber as mudanças do entorno e se adaptar
• Consciência e comunicação do sistema
  • O sistema tem consciência, vez que ele tenta sempre sobreviver
  • Essa percepção é um tipo de consciência, mesmo que não seja racional      
• Dupla contingência 
  • Explicações gerais sobre “contingência” e “seleção”
  • É quando um sistema diz uma coisa e outro sistema entende uma coisa diferente

Linguagem

• • A teoria da linguagem
    • A linguagem é o meio pelo qual os sistemas sociais comunicam, interagem

• • Códigos intersubjetivos
    • Isso é construído por meio de códigos, que são intersubjetivos
    • Uma sociedade, por exemplo, precisa de uma língua como um código para comunicação geral. Uma pequena comunidade constrói códigos próprios
    • Toda linguagem é um código interativo em que há acertos e há erros
    • O Direito é cheio de códigos, é preciso saber dar os “ inputs” corretos e interpretar os “ outputs” do sistema

• • Semântica
    • A mesma palavra ou o mesmo código pode significar coisas diferentes a depender da semântica
    • Um sintágma tem vários signos possíveis
    • Tudo dependerá do contexto
    • Existem códigos neutros, que sempre significam a mesma coisa, por exemplo, os números
    • Mas, quando se trabalha com linguagem, existe a variação semântica

• • Semiótica
    • Nenhuma pessoa entende exatamente a mesma coisa, pois a construção lingüística e semântica varia conforme a trajetória de vida de cada um
    • O contexto da leitura, a linha racional que se estabelece sobre uma leitura, não é a mesma de pessoa para pessoa

• • Os usos da linguagem e contexto
    • Como a linguagem funciona : ela é prática
    • Teoria luhmanniana: “ inputs” e “ outputs”
    • Os sistemas sociais são sistemas comunicativos

• • Como os sistemas se comportam
    • A analogia possível entre sistemas biológicos e sociais
    • Como luhmann vê a racionalidade
      • Os sistemas comunicativos e não racionais, necessariamente

• • Comentários ao vídeo (passado em sala): Clique aqui para assistir 
    • A teoria dos sistemas aparece porque o luhmann estava interessado a lidar com a ideia da burocracia, como ela se organiza
    • O luhmann tem pretensão de estabelecer uma teoria geral da sociedade
    • Contingência
      • Estrutura do pensamento fica aberta
      • As contingências estão conectadas a ideia de risco, sempre que há uma contingência nova, há um novo risco, as coisas podem dar certo ou dar errado. Não há uma pré-determinação
      • A todo momento os humanos reelaboram e redefinem as coisas
      • Os sistemas sempre vão ser levados a fazer novas seleções
    • Os sistemas sempre evoluem, se transformam, relacionando-se uns com os outros
    • O sistema jurídico trabalha da forma funcional
      • Diferenciação funcional
      • Estratificação de funções
• Os sistemas sociais, o mecanismo é a comunicação
  • Mas, dentro de um sistema, a comunicação é codificada
  • Quanto mais operacional é um sistema, mais codificado ele é
• Dupla contingência
  • • Uma pessoa não interpreta um código exatamente do jeito que a outra pessoa o passou
  • • O comunicador depende do receptor e o receptor depende do comunicador
  • • Isso é um problema na sociedade
  • • Mesmo usando os mesmos códigos, as pessoas entendem coisas diferentes
  • • A complexidade da fala humana
  • • O direito trabalha muito por dupla contingência
  • Ela que vai levar boa parte dos sistemas ao colapso

Os paradoxos do Direito e da Democracia

Os paradoxos do Direito e da Democracia (texto de Juliana Nevenschwander)

• O conceito de paradoxo
  • O sistema é paradoxal, mas nós fechamos os olhos para isso para que seja possível ele funcionar
  • Ex: o sistema pune uma pessoa por um crime, mas não leva em consideração os inúmeros direitos que essa pessoa deveria ter tido garantidos e não teve.
  • Não é possível que se exija que o Direito seja uma ordem racional, mas sim uma ordem de força, que atua nos paradoxos.

• A narrativa de Kleist (a luta de kohlhaas)
  • Estava viajando e um soberano lhe cobrou um tributo para passar. Ele aceita e deixa seus dois cavalos para pagar. Ao chegar em seu destino, ele descobre que o príncipe tinha proibido a cobrança de qualquer imposto para transição de terras. Então, ao voltar para pegar seus cavalos de volta, ele percebe que seus cavalos tinham sido muito mal tratados e seu servo que ele havia deixado lá foi espancado. Então, ele exige que seus cavalos lhe sejam devolvidos da forma em que foram entregues e um valor em dinheiro como indenização. O nobre se recusa a pagar. Ele volta para casa e entra com uma ação judicial, mas perde, porque ele não era nobre e não tinha influência.
    • O soberano que o cobrou estava usando do direito medieval, aplicando as regras do seu território
    • O Estado moderno estava aparecendo e, nesse Estado, o soberano não poderia mais cobrar esses impostos, porque o príncipe proibiu
    • As regras impostas pelo príncipe prevaleceriam sobre as regras locais de cada soberano

• O Direito medieval e o moderno
  • A soberania como princípio maior
  • No Direito medieval não ha uma soberania unificada, mas sim uma soberania fragmentada
  • Na Idade Média, o Direito não vinha do Estado, mas sim das excepcionalidades que eram construídas pelos soberanos aos seus súditos. Esses casos especiais, prevaleceriam sobre os casos gerais, a excepcionalidade passa hereditariamente. Paralelamente, fica claro entender que cada espaço geográfico tinha seus próprios direitos e suas excepcionalidades prevaleciam sobre a ideia do reino. O Direito era plural, diversificado, várias províncias com direitos autônomos
  • Antes da codificação Francesa, que da início a noção de direito estatal, no séc. XIX haviam 4 fontes de direito atuando paralelamente (direito romano, direito canônico, regras do reino e costumes)
  • O Direito moderno traz a ideia de uma soberania unificada

• Liberdades limitadas ou ilimitadas?
  • O Direito diz que nós somos livres, mas essa liberdade acontece quando comparada a liberdade do outro.

• Operacionalidade do sistema jurídico
  • Tenta negar os paradoxos e para isso precisa de parâmetros
  • Hierarquia do Direito
  • Direito objetivo/subjetivo
  • Interpretação (a complexidade da ideia de interpretação)
    • Nós criamos muitos critérios de interpretação, mas não sabemos ao certo qual deles deve ser usado em cada caso
  • Distinção de regra e princípios

• O que são princípios?
  • A “ travessia”
  • O Direito fala que julga a partir de princípios, mas os Tribunais inventam os princípios quando precisam deles, então não são princípios, mas sim sentidos (uma hora de um jeito, uma hora de outro)
  • O Direito é feito de decisões arbitrárias (os juízes decidem e depois fundamentam)

• O Direito opera  nos paradoxos
• Mas, nega a circularidade paradoxal…
• Esse é um texto mais reflexivo

Memória e contexto extralinguístico

Revisão do Artigo: Memória e contexto extralinguístico

• Memória e Teoria dos Sistemas
  • A memória é um tipo de inteligência que nos possibilita sobreviver
  • Nós conduzimos nossa memória de uma geração para outra
  • Como que funciona a memória dentro de uma teoria social?
    • Esquecendo algumas coisas e fazendo lembrar outras coisas
    • Algumas coisas nós “deixamos para lá” e isso se perde
    • Outras coisas nós trazemos de volta
    • A memória é então uma seleção, faz lembrar e faz esquecer (é preciso esquecer algumas coisas para lembrar de outras)
  • Conectar as coisas do passado e desconectar outras

Portanto, o direito segue produzindo sínteses, efeito e enfrentamento das contingências, partir dos eventos que enfrenta, nominados, na práxis, de jurídica, de casos. Esse trabalho, então, se elabora no campo da memória, no sentido de fazer esquecer ou recordar tradições. Há sempre múltiplas tradições a se escolher, no ato de decisão de um juiz. A seleção é exercida entre tantas tradições possíveis. Para o direito sempre há um antes e um depois, mas a decisão é tomada no presente, logo, a memória só existe no presente. Como assevera De Giorgi, ” o presente é a realidade que o sistema constrói” (DE GIORGI, 2006, p.62

• A memória é uma seleção
• O sistema jurídico faz de forma semelhante
  • • Ex: um Tribunal decide o presente com base em um determinado passado (jurisprudência). Em um outro momento, poderá decidir com fundamento em um outro passado (outra decisão)
• Direito e norma
  • Normas são critérios intersubjetivos nossos, são a crença de uma comunidade que estabelece um passado comum
  • O juiz não decidiria com base em suas convicções pessoas, a norma evita a subjetividade do juiz, ela constrói a intersubjetividade (união das subjetividades da sociedade)
  • Os juizes, ao decidirem, não estão trabalhando as intersubjetividades como deveriam, eles trazem para a decisão critérios pessoais
• Memória
  • A memória é um sistema que as pessoas conectam algumas coisas e distiguem outras
  • A nossa jurisprudência tem esse trabalho de memória ( alguns passados são trazidos para o presente, outros não)
  • Entendimentos que permanecem e entendimentos que mudam
  • O direito faz o presente a partir do passado, mas ele escolhe esse passado
• Opinião pública?
  • Não existe uma opinião pública única
  • O “ povo” não é uma identidade política
  • As decisões judiciais são tomadas de acordo com essa “opinião pública”

A hipótese sustentada nesse artigo é que a opinião pública captura a decisão, porque os juízes se protegem por detrás dela. Se a opinião pública detém o poder sobre as decisões judiciais, o direito seria, em algum grau, público. Mas isso é uma falsa crença, opiniões públicas são abstrações infundadas. Não existe ” o povo”, nem mesmo ” opinião pública”, como entes da experiência concreta. Substantivo abstratos não age, não têm vontade, não são constatáveis na vida real. Mas podem ser usados estrategicamente (…)

Portanto, a opinião pública interfere drasticamente no processo de decisão do direito. Mas quem controla a opinião pública? A grane mídia, que no caso do Brasil é extremamente concentrada nas mãos de poucas famílias, como se sabe.

• • A ADPF 153

    • • A Lei da Anistia foi aprovada em 18 de agosto de 1979, possibilitando o retorno de lideranças políticas exiladas, a readmissão nos serviços públicos e a restituição dos direitos políticos dos indivíduos que sofreram sanções políticas no regime militar-empresarial, ao mesmo tempo que incorporou o conceito de crimes conexos, em seu art.1, impedindo a investigação e a persecução penal dos agentes do Estado envolvidos na prática de torturas, assassinatos e desaparecimentos forçados durante o regime.

    • • “Em outubro de 2009, a OAB ajuizou a Ação de descumprimento de preceito fundamental número 153, a questionar a validade da auto anistia dada aos agentes do regime militar-empresarial e requereu a anulação do perdão concedido aos representantes do Estado”
    • • “Em 2010 o STF julgou improcedente o pedido e revalidou a auto anistia com base na interpretação do texto legal de 1979″
    • • Em 2010 foi julgada a ADPF 153 para decidir se esses crimes comuns seriam anistiados ou não pela Lei de Anistia de 1979
    • • O texto discute a dimensão extralinguística dessa decisão
    • • Essa decisão inverte a flecha hermenêutica. Usualmente interpretam-se as leis antigas sob o contexto das leis novas (CF/88 e consolidação dos direitos difusos). Nessa decisão o STF, em 2010, interpretou sob a luz da Ditadura Militar, um regime de exceção
    • • Em novembro de 2010, o Brasil foi condenado pela corte interamericana por duas vezes por não ter feito a revisão da lei de anistia
    • • Na época tinha uma pressão muito grande dos militares para que não se alterasse a Lei de anistia
    • O julgamento da ADPF 153 se trata de “uma decisão deliberada do tribunal daquilo que ele quer recordar e daquilo que pretende esquecer”

• • Lei escrita
    • A decisão não vem da lei escrita, a decisão vem do direito propriamente dito
    • Existe um alto grau de particularização nas decisões
    • O Direito prático conta com auto grau de subjetividade do juiz ou do tribunal e o texto discute essa subjetividade

• • Forças ideológicas
    • Não existe apenas uma opinião pública, mas existem forças ideológicas predominantes
    • As decisões são tomadas com influência de forças ideológicas e por forças políticas
    • Essas forças políticas podem ser conscientes do juiz ou não

• • Reprodução social do poder judiciário
    • Capital social, simbólico e econômico
    • Construções da subjetividade de classe que influenciam nas decisões
    • O judiciário do Brasil é predominantemente de classe alta
    • Para determinar uma classe, não é necessário analisar apenas o lado econômico. Além disso, é preciso considerar o chamado capital social ( pessoas de convivência, programas que faz, jeito que gasta o dinheiro)
    • Paralelamente ao capital social, existe o capital simbólico de uma classe, ou seja, qual são os valores dessa classe
      • Na magistratura, há uma reprodução da classe alta brasileira
    • As classes tem valores comuns
    • São os sistemas simbólicos que determinam os grupos sociais

• • Douglas Price: A questão da particularização

• • Subjetividade e intersubjetividade (como “ deveria” ser a decisão)
    • É preciso compreender que nunca será
    • A decisão deveria considerar a intersubjetividade, mas, infelizmente, são permeadas de um alto grau de particularização e subjetividade do julgador

• • O juiz tem que pensar público, mas sempre vai haver uma particularização com sua visão de vida

• Por mais que o juiz tente ser totalmente imparcial, não há como não ter um grau de subjetividade nas decisões