Compilado Prova 2- Direito Civil VI

Comunhão Universal de Bens

• Comunicam-se todos os bens presentes e futuros
• CC, Art. 1.667. O regime de comunhão universal importa a comunicação de todos os bens presentes e futuros dos cônjuges e suas dívidas passivas, com as exceções do artigo seguinte.

Exceções (Art.1.668)

• 1.668. São excluídos da comunhão:
  • I – os bens doados ou herdados com a cláusula de incomunicabilidade e os sub-rogados em seu lugar;
    • A cláusula de inalienabilidade implica a incomunicabilidade (Art.1.911)
  • II – os bens gravados de fideicomisso e o direito do herdeiro fideicomissário, antes de realizada a condição suspensiva;
    • Fideicomisso é um instituto do direito sucessório (Art.1.951)
    • Art. 1.951. Pode o testador instituir herdeiros ou legatários, estabelecendo que, por ocasião de sua morte, a herança ou o legado se transmita ao fiduciário, resolvendo-se o direito deste, por sua morte, a certo tempo ou sob certa condição, em favor de outrem, que se qualifica de fideicomissário.
    • Fidecomitente: Testador
    • Fiduciário: Aquele que tem uma propriedade resolúvel, quando se implementar a condição ou termo a propriedade irá passar do fiduciário para o fidecomissário
    • Fidecomissário: Aquele que vai receber a propriedade ao final
    • Então, os bens gravados de fideicomisso, por terem uma propriedade resolúvel, não se comunicarão com o cônjuge, caso contrário o fidecomissário só receberia metade do bem, contrariando a vontade do testador
    • Além disso, enquanto o fidecomissário só tem o direito, não tendo se implementado a condição, esse direito não se comunicará. Porém, após a propriedade ser consolidada no fidecomissário, o bem se comunicará
  • III – as dívidas anteriores ao casamento, salvo se provierem de despesas com seus aprestos, ou reverterem em proveito comum;
    • Aprestos: as despesas do próprio casamento (ex: com a festa, lua de mel)
    • Dívida para comprar o enxoval ou para financiar um imóvel se revertem em proveito do casal, portanto se comunicam
  • IV – as doações antenupciais feitas por um dos cônjuges ao outro com a cláusula de incomunicabilidade;
    • Antenupciais: antes do casamento
  • V – Os bens referidos nos incisos V a VII do art. 1.659.
    • Os bens excluídos da comunhão parcial
    • Inciso V: os bens de uso pessoal, os livros e instrumentos de profissão;
    • Inciso VI: os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge;
    • Inciso VII: as pensões, meios-soldos, montepios e outras rendas semelhantes.
• Verbas trabalhistas
  • • Igual a comunhão parcial
    • Verificar se o período trabalhado está dentro da vigência do regime de bens
• FGTS
  • Igual a comunhão parcial
  • Comunicam-se os valores depositados durante o período da vigência do regime de bens
• Previdência privada
  • Aberta: Se comunica
  • Fechada: Não se comunica
• Verbas indenizatórias
  • Não se comunica, pois tem caráter personalíssimo
• Direitos autorais
  • Não se comunica, por expressa previsão da lei de direitos autorais (Art.39, Lei 9.610)
  • Frutos dos bens particulares
    • Comunicam

Participação final nos aquestos

• CC, Arts. 1672 a 1686
• CC, Art. 1.672. No regime de participação final nos aqüestos, cada cônjuge possui patrimônio próprio, consoante disposto no artigo seguinte, e lhe cabe, à época da dissolução da sociedade conjugal, direito à metade dos bens adquiridos pelo casal, a título oneroso, na constância do casamento.
• Caiu em desuso no Brasil, por ter regras bem complexas
• Regime híbrido, pois combina regra da separação de bens e da comunhão parcial
• Cada cônjuge administra seu próprio patrimônio, mas no final da comunhão de vida, apuram-se os aquestos e se faz uma compensação
• Patrimônio próprio
  • É formado por tudo que a pessoa tem, antes ou depois do casamento

  • Art. 1.673. Integram o patrimônio próprio os bens que cada cônjuge possuía ao casar e os por ele adquiridos, a qualquer título, na constância do casamento.

    Parágrafo único. A administração desses bens é exclusiva de cada cônjuge, que os poderá livremente alienar, se forem móveis

• Durante o casamento os patrimônios serão próprios, mas no final do casamento serão apurados os aquestos (bens adquiridos onerosamente na constância do casamento)
• Exclui-se do patrimônio próprio

  Art. 1.674. Sobrevindo a dissolução da sociedade conjugal, apurar-se-á o montante dos aqüestos, excluindo-se da soma dos patrimônios próprios:

  I – os bens anteriores ao casamento e os que em seu lugar se sub-rogaram;

  II – os que sobrevieram a cada cônjuge por sucessão ou liberalidade;

  III – as dívidas relativas a esses bens.

• Soma-se ao patrimônio próprio
  • Doações não autorizadas
  • Bens alienados em detrimento da meação (não foi sub-rogado)
  • As dívidas de um cônjuge, paga pelo outro
• Ex: Se o resultado do patrimônio próprio (consideradas as regras acima) de um cônjuge fosse R$ 600.000,00 e o do outro fosse R$ 300.000,00 o primeiro cônjuge teria que pagar 150.000,00 para o outro cônjuge para compensá-lo
• Não se comunicam bens, mas se faz uma contabilidade para apurar se um cônjuge adquiriu mais patrimônio do que o outro, fazendo-se uma compensação

Partilha

• Igualitária
  • Divide-se tudo em 50%
  • Após a partilha, se não chegarem a um consenso quanto a alienação, a questão será regida pelas normas de extinção de condomínio, de competência das varas cíveis
• Cômoda
  • Cônjuges entram em acordo na divisão dos bens
  • Ex: Apartamento fica com cônjuge X, carro e loja fica com cônjuge Y
• Quando o regime for a separação convencional de bens, não há partilha
• Na separação obrigatória podem existir bens a partilhar, devido à súmula 377 do STJ
• Se for consensual e não existirem filhos menores, o divórcio e a partilha podem ser feitos no cartório, sem necessidade de participação do judiciário
• Quando é feita a partilha, pode haver incidência do ITCD (imposto que incide na doação e na herança)
  • O fato gerador do ITDC é a existência de uma doação ou uma herança
  • No caso da partilha, pode-se incidir o ITCD, pois os bens devem ser divididos em 50%. Caso a divisão consensual não ocorra nessa porcentagem, o excedente será presumido como doação, incidindo ITCD
• É preciso uma certidão de homologação de exoneração de imposto
  • No caso da partilha judicial, essa certidão pode ser feita depois do formal de partilha
  • No caso de partilha extrajudicial, essa declaração é necessária para que o formal seja expedido pelo cartório
• Pedido cautelar de arrolamento e bloqueio de bens
  • Arrolamento: conhecer o patrimônio partilhado
  • Bloqueio: além de descobrir o patrimônio, eventualmente é preciso assegurá-lo. Bloqueio de metade
    • Em caso de suspeita de dissipação do patrimônio, de fraude à meação
  • É possível pedir uma liminar
• Desconsideração da personalidade jurídica
  • Quando verificado o desfio de finalidade ou confusão patrimonial
  • As dívidas da empresa poderão alcançar o patrimônio da pessoa física
  • Art.50, CC
  • Desconsideração inversa da personalidade jurídica
    • Uso da pessoa jurídica para fraudar a meação do outro cônjuge
    • É possível que o juiz torne determinados atos ineficazes

Sobrepartilha

• Art. 669.  São sujeitos à sobrepartilha os bens:

  I – sonegados;

  II – da herança descobertos após a partilha;

  III – litigiosos, assim como os de liquidação difícil ou morosa;

  IV – situados em lugar remoto da sede do juízo onde se processa o inventário.

• Parágrafo único. Os bens mencionados nos incisos III e IV serão reservados à sobrepartilha sob a guarda e a administração do mesmo ou de diverso inventariante, a consentimento da maioria dos herdeiros.

  CC/02 – Art. 2.022. Ficam sujeitos a sobrepartilha os bens sonegados e quaisquer outros bens da herança de que se tiver ciência após a partilha.

• Em caso de ocultação de patrimônio

• Todos os bens que compõem o acervo partilhável devem ser minuciosa e completamente descritos nos autos da partilha, sendo certo que a omissão gera a presunção de não conhecimento dos bens não relacionados, incumbindo àquele que se encontra na administração dos “sonegados” o ônus da prova para tentar elidir tal presunção. Portanto, quando algum bem não é arrolado na partilha, presume-se o desconhecimento por parte daquele que não o administra, a quem cabe, portanto, requerer a sobrepartilha de tais ativos.

• A sobrepartilha pode ser consensual ou litigiosa
• Diferença entre meação e sucessão 
  • “Meação está ligada ao condomínio especial que é formado nos regimes de comunhão. É a parcela dos bens do casal que é reservada para cada um dos cônjuges, quando existe comunicação patrimonial. Quando se diz que determinado bem pertence em comunhão aos cônjuges significa que a cada cônjuge pertence a sua metade (meação). Assim, se na vigência do regime de comunhão parcial de bens for adquirido um apartamento a título oneroso, diz-se que na dissolução da sociedade conjugal cada cônjuge tem direito à metade do apartamento como meeiro, ou seja, a título de meação. Já a sucessão é a transmissão de bens e direitos a uma, ou mais pessoas vivas, integrantes de um patrimônio deixado pelo de cujus”.
  • Meação é aquilo que o outro cônjuge tem direito segundo o regime de bens, independente da morte

  • “Uma vez adotado qualquer regime de bens, convencional ou legal, é preciso ficar atento para não confundir direito à meação e direito à sucessão, pois dependendo do regime de bens adotado, o cônjuge sobrevivente poderá ser sucessor e não ser meeiro, ser meeiro e não ser sucessor, não ser meeiro e nem sucessor, ou ainda, ser meeiro e sucessor”

• No caso do regime de comunhão universal de bens, o cônjuge não concorre com os filhos. Ou seja, se existirem filhos, o cônjuge é meeiro, mas não é herdeiro
• Na separação obrigatória, o cônjuge é meeiro, mas não é herdeiro
• Na comunhão parcial, o cônjuge é meeiro em relação aos bens comuns e herdeiro em relação aos bens particulares
• Na separação convencional, o cônjuge não é meeiro, mas é herdeiro

• Art. 1.829: Nos termos do referido dispositivo legal, o cônjuge casado sob o regime da comunhão universal ou da separação obrigatória de bens não participa da sucessão do outro, quando o falecido deixar descendentes.

  Quanto àqueles casados sob o regime da comunhão parcial ou da separação convencional de bens, o entendimento atual dos Tribunais Superiores é no sentido de que participam da sucessão um do outro quanto aos bens particulares, conforme informativos no 563 e 562 do STJ, na hipótese de existirem descendentes do falecido.

  Por fim, é importante esclarecer que “na hipótese de morte de uma pessoa casada, o primeiro passo é identificar o regime de bens do casamento e, dependendo do regime, destacar a meação de cada cônjuge. O patrimônio do de cujus, objeto do inventário, será composto de sua meação e dos seus bens particulares, ou seja, dos bens excluídos da comunhão” (ALMEIDA; RODRIGUES JÚNIOR, 2012, p. 221).

Dissolução da sociedade e do vínculo conjugal

• A dissolução da sociedade conjugal não põe fim ao casamento
  • A dissolução da sociedade conjugal se dá pela  
  • Como o casamento não teve fim, poderá ser reestabelecido
  • Então, uma pessoa separada judicialmente não pode se casar novamente
• A dissolução do vínculo conjugal é que põe fim ao casamento
  • A dissolução do vínculo conjugal se dá pelo divórcio

Fases

• 1ª fase
  • Do início da vigência do CC/16 até a Lei do divórcio
  • O casamento era indissolúvel
  • Existia apenas a figura do desquite: não colocava fim ao casamento, mas colocava fim aos deveres de coabitação e fidelidade e ao regime de bens. Mas a pessoa desquitada não poderia se casar novamente

    • O desquite colocava fim apenas à sociedade conjugal, mantendo íntegro o vínculo conjugal (casamento).

• 2ª fase
  • Da Lei do Divórcio até o início da vigência do CC/2002
  • Passou a ser admitido o divórcio
  • Mas, o divórcio só poderia ser concedido uma única vez. Além disso, ele só era admitido por conversão. Primeiro, a pessoa precisava se separar judicialmente, depois seria possível pedir a conversão da separação em divórcio
    • Sistema dual ou binário: a separação judicial colocava fim à sociedade conjugal e o divórcio colocava fim ao vínculo conjugal
• 3ª fase
  • Do início de vigência do CC/2002 até o início da vigência da emenda 66/2010
  • Manteve a figura da separação judicial e do divórcio
  • A separação judicial poderia ser consensual ou litigiosa (Art.1572)
    • A separação litigiosa poderia ser pedida por três motivos:
      • Sansão: era preciso imputar ao outro o descumprimento de algum dever conjugal que tornava insuportável a vida em comum
        • Haviam sansões ao cônjuge declarado culpado, como a perda ao direito de alimentos e a perda do direito de usar o nome do outro
      • Remédio: Art.1572, § 2^o O cônjuge pode ainda pedir a separação judicial quando o outro estiver acometido de doença mental grave, manifestada após o casamento, que torne impossível a continuação da vida em comum, desde que, após uma duração de dois anos, a enfermidade tenha sido reconhecida de cura improvável.
      • Falência: Art. 1.572, § 1^o A separação judicial pode também ser pedida se um dos cônjuges provar ruptura da vida em comum há mais de um ano e a impossibilidade de sua reconstituição.
    • A separação judicial consensual só poderia ser pedida após um ano de separação de fato
  • O divórcio poderia ser direto ou por conversão
    • Só seria possível entrar com o divórcio após 2 anos de separação de fato ou após 1 ano do transito em julgado da sentença que decretou a separação judicial 
• 4ª fase
  • Fase atual, a partir da emenda constitucional 66/2010
  • Divórcio como direito potestativo
  • Independe de qualquer motivação
  • A pessoa pode se casar hoje e se divorciar amanhã
  • Muitos doutrinadores defendem que o instituto da separação judicial perdeu o sentido e foi extinto do ordenamento jurídico a partir desta emenda constitucional. Outros defendem que a separação judicial ainda está em vigor, pois nenhuma norma a revogou
    • STJ pacificou que a separação judicial consensual ainda existe, não podendo ocorrer na forma litigiosa. Isso porque, com a separação judicial consensual seria possível reestabelecer o vínculo conjugal. Ao posso que, se elas se divorciarem, o vínculo conjugal estará rompido
    • Na prática, não se vê mais ações de separação judicial
• A sociedade conjugal termina com: (Art.1.571)
  • Morte
  • Nulidade ou anulabilidade do casamento
  • Separação judicial
  • Divórcio
• O vínculo conjugal se rompe: (Art.1571, p.u)
  • Morte
    • Tanto a morte real, quanto a morte presumida
  • Nulidade ou anulabilidade do casamento
    • No Brasil, não existe invalidade de pleno direito. Então, o que realmente coloca fim ao vínculo conjugal é o trânsito em julgado da sentença que reconhece a invalidade
  • Divórcio
    • É um direito potestativo, não depende de motivos

Divórcio extrajudicial

• Requisitos
  • Não haver filhos menores (incluindo nascituros)
  • Tem que ser consensual
• Precisa de advogado, mesmo sendo no cartório. Pode ser um advogado para ambas as partes, ou um para cada parte
• O divórcio extrajudicial é uma faculdade, não uma obrigação

Divórcio consensual

• Pode ser extrajudicial (se preenchidos os requisitos) ou judicial
• No divórcio tratar-se-á:
  • Guarda, convivência familiar, alimentos para os filhos, alimentos para o outro cônjuge, partilha
  • A partilha poderá ser feita em momento posterior
• Juiz costuma marcar uma audiência de ratificação em que homologará o acordo
• Participação do MP nos casos em que envolverem incapazes

Divórcio litigioso

• Petição inicial
  • Muitas vezes contém pedido de tutela de urgência para alimentos provisórios, arrolamento e bloqueio de bens, guarda provisória etc
• Citação do réu
  • No direito de família, a citação tem que ser pessoal
  • Citação para comparecer a uma audiência de conciliação
  • Se não houver conciliação, começa a correr o prazo de 15 dias úteis para contestação
• Contestação
• Réplica
• Especificação de provas
• AIJ (se houver especificação de prova oral ou pericial)
• Alegações finais
• Sentença
• Obs: Decisão parcial de mérito (Art.355, CPC)
  • Muitas pessoas estão pedindo o julgamento do divórcio antecipadamente
  • O processo iria prosseguir com a análise de guarda, alimentos, partilha etc
• Foro
  • Domicílio do guardião do filho incapaz
  • Se não houver filho incapaz, do último domicílio do casal
  • Se nenhuma das duas partes moram no último domicílio do casal, do domicílio do réu
  • Obs: Ação de alimentos: no foro de domicílio do alimentando
• Separação de corpos
  • É a separação de fato concedida pelo juiz
  • Tem duas formas:
    • Voluntária
      • Para formalizar a saída voluntária do lar conjugal
    • Remoção compulsória 
      • Pedido para que um dos cônjuges saia do lar conjugal de forma compulsória
      • Normalmente é pedido contra o homem, para evitar violência doméstica

União Estável

• CF, Art. 226, § 3º Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.

Histórico da união estável no ordenamento jurídico brasileiro

• • Convivência: pública, contínua e duradoura
  • Estabelecida com objetivo de constituir família
  • Ausência de impedimentos
    • • CC, Art. 1.723, § 1^o A união estável não se constituirá se ocorrerem os impedimentos do art. 1.521; não se aplicando a incidência do inciso VI no caso de a pessoa casada se achar separada de fato ou judicialmente.
    • Uma pessoa casada pode constituir uma união estável, desde que esteja separada de fato
    • É reconhecida a união estável entre pessoas do mesmo sexo

• Vamos estudar cada pressuposto da união estável de forma independente

Art. 1.723. É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família.

1) Inexistência de impedimentos

• • Todos os impedimentos do casamento se aplicam à união estável, com a exceção da pessoa casada (bigamia), que poderá constituir uma união estável, desde que já esteja separada de fato

• • Ex: Uma pessoa não poderia constituir união estável com sua sogra, mesmo após o divórcio pela incidência de impedimento do Art. 1.521, II

• STJ, atualmente, não admite união estável concomitante a um casamento, sem separação de fato
  • Informativo  494

  • “Ser casado constitui fato impeditivo para o reconhecimento de uma união estável. Tal óbice só pode ser afastado caso haja separação de fato ou de direito. Ainda que seja provada a existência de relação não eventual, com vínculo afetivo e duradouro, e com o intuito de constituir laços familiares, essa situação não é protegida pelo ordenamento jurídico se concomitante a ela existir um casamento não desfeito”.

• STJ não admite o reconhecimento de uniões estáveis paralelas

  • • STJ entende de forma majoritária que também não seria juridicamente possível o reconhecimento de uniões estáveis paralelas, ou simultâneas, a partir da interpretação do art. 1723, §1o, CC, segundo o qual a pedra de toque para o aperfeiçoamento da união estável está na inexistência de relacionamento de fato duradouro, concorrente àquele que se pretende proteção jurídica

    • Informativo 464
  • • Não obstante esse posicionamento do STJ, existem vários julgados dispersos que no caso concreto reconhecem uniões estáveis paralelas

  • • Além disso, embora sem previsão legal específica, já se admitiu a denominada “união estável putativa”, em analogia ao “casamento putativo”, na qual o companheiro encontra-se de boa-fé, desconhecendo que o outro mantém casamento ou outra união estável concomitante

  • Art. 1.727. As relações não eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de casar, constituem concubinato.
    • Relações entre pessoas que não poderiam se casar não seriam uma união estável, mas sim um concubinato
  • União estável putativa
    • Quando uma das pessoas não tinha conhecimento de que a outra já tinha uma união estável
    • Possibilidade de reconhecimento a depender do caso concreto e de prova da boa-fé

2) Objetivo de constituir família

• • Questão subjetiva, mas que precisa ser apreciada de forma objetiva

• • Traduz-se, portanto, na existência de uma relação afetiva madura entre o casal, o que se comprova pela apuração objetiva de fatos relativos à vida conjugal por eles mantida.
  • Tem que ser presente e não uma projeção para o futuro

• Ex: morar junto, um ser dependente do plano de saúde do outro, um ter cartão de crédito vinculado ao outro, conta conjunta
  • Obs: morar junto não é requisito para a configuração da união estável, mas é um forte indício

3) Estabilidade

• • O relacionamento tem que ser estável, contínuo e duradouro, não pode ser eventual

• • Não tem tempo mínimo, vai depender de cada caso e da presença de todos os requisitos

• • Ex: É possível a configuração de uma união estável com 10 anos de relacionamento, assim como com 6 meses

• • Também não é necessário filhos e nem coabitação

• • “Pensa-se que a coabitação continua a ser irrelevante para a caracterização da união estável mas isso não porque esta seja uma convivência fugaz ou sem comprometimento, e sim porque a vida conjugal sob o mesmo teto não e a única prova possível da estabilidade. A inexistência de coabitação não é, por si só, prejudicial a constatação da união estável. Essa entidade familiar, enquanto tal, há de necessariamente compreender estabilidade; todavia, poderá demonstrá-la por outros fatores que não a coabitação” (2012, p. 301).

• Em suma, a estabilidade é um pressuposto da união estável. Contudo, ela pode ser extraída de aspectos variáveis, apresentados no caso concreto, independentemente da verificação de fatores rígidos e estanques, como tempo mínimo de convivência, filho ou coabitação.

4) Publicidade (Ostensibilidade)

• • A sociedade enxerga o casal como uma família
  • O relacionamento tem que ser ostensivo

• • É a publicidade do caráter estável da relação familiar estabelecida pelos companheiros. Refere-se ao teor externo da estabilidade, consistindo nos seus vestígios públicos, sociais

• Por fim, pondere-se que constitui ônus daquele que alega conviver em união estável a comprovação da presença de todos os pressupostos acima elencados no relacionament

Efeitos da União Estável

Efeitos pessoais da união estável

1)Direitos e deveres recíprocos

• • Art. 1.724. As relações pessoais entre os companheiros obedecerão aos deveres de lealdade, respeito e assistência, e de guarda, sustento e educação dos filhos.

• Lealdade (pressupõe a fidelidade), respeito, assistência, guarda, sustento e educação dos filhos

2) Acréscimo do sobrenome do outro

• Terá que ser feito por uma ação de retificação de registro do nome
• Arts. 57, §§ 2 e 3, Lei de registros públicos

3) Estar em união estável não altera o estado civil da pessoa

• Apesar disso, o CPC dita que a presença de uma união estável precisa ser informada nas petições iniciais (CPC, Art. 319, II)

4)Vínculo de Afinidade

• • A União estável também estabelece o vínculo de afinidade

• Art. 1.595. Cada cônjuge ou companheiro é aliado aos parentes do outro pelo vínculo da afinidade.

Diferenças para os efeitos do casamento:

• A União estável não altera o estado civil da pessoa (Art. 319, II)
• A União estável não emancipa (Art.5, II)
• A União Estável não induz presunção de paternidade

Efeitos patrimoniais da união estável

• • O supletivo legal na união estável também é a comunhão parcial de bens

• • As partes podem estabelecer outro regime de bens para a união estável, por meio de um contrato escrito, que poderá ser público ou particular

• • CC, Art. 1.725. Na união estável, salvo contrato escrito entre os companheiros, aplica-se às relações patrimoniais, no que couber, o regime da comunhão parcial de bens.

• • Em caso de pactos de regime diverso após a configuração da união estável, não há como atribuir efeitos retroativos
    • Então, o novo regime de bens só irá vigorar a partir do pacto, sendo antes dela aplicável o supletivo legal

• CC, Art. 1.647. Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos cônjuges pode, sem autorização do outro, exceto no regime da separação absoluta: (…)
  • • Outorga do cônjuge, se aplicaria no caso da união estável?
  • • Uma norma restritiva de direito não pode ser interpretada de forma ampliativa. Além disso, não seria razoável exigir de um terceiro que saiba se a pessoa tem ou não uma união estável, que é uma situação de fato

    • “Destaque-se que a publicidade (feito por escritura pública no Cartório de Notas ou registrado no Cartório de Registro de Títulos e documentos) não se confunde com eficácia erga omnes. Por isso, entende-se que um negócio jurídico, com conteúdo previsto no art. 1647, CC, formulado por um dos companheiros sem outorga é válido, restando ao companheiro prejudicado o direito de exigir do outro o reembolso pelo prejuízo sofrido, salvo se averbado o contrato escrito ou a decisão de reconhecimento de união estável no respectivo Cartório de Registro de Imóveis, ou se comprovada a má-fé do adquirente, nos termos do informativo 554 do STJ

  • Interpretação (informativo 554): Se a união estável estiver averbada no registro do imóvel, a assinatura do companheiro será necessária para validade do negócio jurídico
• As causas suspensivas se aplicam à união estável
  • • Em regra, por serem normas restritivas de direitos, não são estendidas à união estável

    • Nos termos do art. 1.723, §2o, CC/02, “as causas suspensivas do art. 1.523 não impedirão a caracterização da união estável”. Todavia, o STJ firmou entendimento no sentido de que impõe-se o regime da separação obrigatória de bens na união estável, quando presentes as hipóteses de causas suspensivas, conforme informativo no 616 do STJ

  • STJ (informativo 616): No caso de pessoa maior de 70 anos na data de implementação dos pressupostos da união estável, o regime aplicável será o da separação obrigatória.
    • Aplica-se a súmula 377

Direito intertemporal na união estável 

• Antes da CR/88
  • • União Estável não era família, era tida como uma Sociedade de fato
  • • Súmula 380 do STF: Bem adquirido pelo esforço comum era partilhável ( que podia ser financeiro ou indireto)

    • Aplicava-se a súmula 380 do STF às relações concubinárias (à época a união estável não havia sido reconhecida, juridicamente, como entidade familiar): “Comprovada a existência de sociedade de fato entre os concubinos, é cabível a sua dissolução judicial, com a partilha do patrimônio adquirido pelo esforço comum”.

  • Sociedade de fato: Patrimônio obtido como fruto de esforço comum era partilhável. Inicialmente, exigia-se a prova do esforço comum de natureza financeira. Posteriormente, admitiu-se que a contribuição fosse indireta, não financeira, como a realização de atividades domésticas, por exemplo
• CF/88
  • União estável como família
  • Art.226, §3: Legislação infraconstitucional
  • Súmula 380, STF

  • Os tribunais exigiam regulamentação infraconstitucional a respeito da união estável, continuando a aplicar a sistemática da sociedade de fato na partilha de bens:

• Lei 8971/94
  • • Presunção relativa de incomunicabilidade
  • Finalmente regulamentou a união estável no plano infraconstitucional, sendo que dispôs acerca dos efeitos patrimoniais da união estável no art. 3o, que exigia a prova do esforço comum para a partilha dos bens adquiridos na união estável:
    • Art. 3o Quando os bens deixados pelo(a) autor(a) da herança resultarem de atividade em que haja colaboração do(a) companheiro, terá o sobrevivente direito à metade dos bens
• Lei 9.278/96
  • Presunção relativa de comunicabilidade
  • Estabeleceu, em seu art. 5o, a presunção legal (relativa) de esforço comum entre os companheiros:
    • Art. 5° Os bens móveis e imóveis adquiridos por um ou por ambos os conviventes, na constância da união estável e a título oneroso, são considerados fruto do trabalho e da colaboração comum, passando a pertencer a ambos, em condomínio e em partes iguais, salvo estipulação contrária em contrato escrito.

      § 1° Cessa a presunção do caput deste artigo se a aquisição patrimonial ocorrer com o produto de bens adquiridos anteriormente ao início da união.

      § 2° A administração do patrimônio comum dos conviventes compete a ambos, salvo estipulação contrária em contrato escrito.
• CC/2002
  • • Comunhão parcial de bens : presunção absoluta de comunicabilidade
    • Súmula 556, STJ
  • • Estabeleceu-se para a união estável as mesmas regras dos regimes de bens do casamento, sendo que, às uniões estáveis que adotarem o regime da comunhão parcial de bens, há a presunção legal absoluta de esforço comum.
  • CC, Art. 1.725. Na união estável, salvo contrato escrito entre os companheiros, aplica-se às relações patrimoniais, no que couber, o regime da comunhão parcial de bens.

Na União estável, não importa quando ela começou ou quando se dissolveu, mas sim o momento de aquisição de cada bem. É a partir dessa data que será definido quais regras jurídicas serão aplicadas (informativo 556, STJ).

Conversão da União Estável em casamento 

• • Relações familiares

Elos que se estabelecem entre determinadas pessoas em função de seu pertencimento à mesma entidade familiar

Espécies

• Relação conjugal/ companheirismo

  • Os cônjuges ou companheiros tornam-se familiares pelo advento do casamento ou da união estável, os quais tem conteúdo e consequências particulares, que não se verificam nas demais espécies. Ou seja, essa vinculação não é de parentesco, tampouco de afinidade;

• Relação de afinidade

  • Ligação dos cônjuges/companheiros aos parentes do outro. Ou seja, assim como o vínculo conjugal ou de companheirismo, é também um elo criado a partir do casamento ou da união estável. Art. 1.595, CC:

    CC/2002 – Art. 1.595. Cada cônjuge ou companheiro é aliado aos parentes do outro pelo vínculo da afinidade.

    • Na linha reta, a afinidade recebe o tratamento equiparado ao do parentesco, não existindo limitação de grau.

    • Na linha colateral, se limita ao segundo grau, ou seja, aos irmãos do cônjuge ou companheiro, conhecidos como cunhados.

    • Ao término da união estável ou do casamento, extingue-se o elo afim colateral (cunhadio). Contudo, permanece a afinidade em relação aos ascendentes e aos descendentes (sogros, enteados, avós e netos afins, etc).

• Relação de parentesco (Art. 1.593)
  • É a relação jurídica cogentemente determinada por lei que vincula certas pessoas a uma mesma família em função dos elos geracionais havidos entre si. Construção jurídico-legal de caráter definitivo e imperativo (diferente do vínculo conjugal e de companheirismo, que se extingue com o fim do casamento ou da união estável); Todas as relações de parentesco se ramificam a partir das relações paterno e materno-filiais.
• Filiação
  • • Instituída a filiação, os sujeitos tornam-se pai, mãe e filho.
    • Trata-se da relação de parentesco em linha reta que vincula, em primeiro grau, os sujeitos envolvidos
    • Natural: consangüinidade
    • Civil: outra origem- Adoção + socioafinidade
    • Presunção jurídica: consanguinidade
  • Antes da CF/88: existia a diferenciação entre filhos legítimos (oriundos do casamento) e ilegítimos (naturais ou espúrios – oriundos de adultério ou incesto)
    • Existia um critério jurídico baseado em uma presunção: era filho legítimo aquele nascido do casamento
  • Após a CF/88: Princípio da igualdade entre os filhos
    • • CC, Art. 1.596. Os filhos, havidos ou não da relação de casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.
    • Todos os filhos, independente de ser oriundo do casamento ou não, têm os mesmos direitos
  • Vínculo genético
    • Com o exame de DNA, foi dada muita importância à filiação biológica. Inclusive, o STF passou, até mesmo, a admitir a relativização da coisa julgada
      • • Antes do surgimento do exame de DNA, muitas ações de investigação de paternidade, eram julgadas improcedentes por falta de provas
      • Com o surgimento do DNA, as pessoas passaram a ajuizar uma nova ação, com as mesmas partes, mesma causa de pedir e mesmo pedido que, em regra, seriam impedidas pela coisa julgada. De um lado haviam pessoas que defendiam a extinção dessas ações pela segurança jurídica e, de outro, os que defendiam que essas ações deveriam prosperar pelo direito personalíssimo e imprescritível à filiação. O STF decidiu por deixar prevalecer o direito à filiação, permitindo o ajuizamento de uma nova ação (RE 363889)

      • Porém, para se admitir a relativização da coisa julgada, permitindo o ajuizamento de uma nova ação de investigação de paternidade em face da mesmo pessoa, exige-se a demonstração da falta de condições materiais para a produção da prova pericial de DNA, seja porque inexistente à época, seja devido aos altos custos.

    • Vínculo afetivo
      • • Mesmo com a facilidade de provar o vínculo genético a partir do DNA, impondo a paternidade , isso, por muitas vezes, não trazia à pessoa o vínculo afetivo
      • • Além disso, começaram a surgir técnicas de concepção que dissociavam a paternidade e a maternidade de questões biológicos
          • Ex: técnicas de concepção heterólogas ( ou o óvulo ou o sêmen é de um terceiro)
            • Os genitores, um deles ou ambos, não terão vínculo biológico
          • Ex 2: maternidade subrogada (“barriga de aluguel”)
          • Esses dois parâmetros foram colocando em cheque e filiação focada apenas no vínculo biológico e passou-se a dar ênfase à filiação socioafetiva
      • Uma pessoa que cria a outra como se filho fosse (não tem laço de sangue, mas tem o afeto típico dos pais)

      • Estrutura-se, dessa forma, a filiação socioafetiva: ‘’note se que a verdade biológica impõe a paternidade, mas a verdade sociológica a constrói, paulatinamente. E a construção sempre foi mais saudável que a imposição” (QUEIROZ, 2001, p. 49).

  • Filiação biológica X Filiação socioafetiva
    • Filiação socioafetiva: Baseada na posse do estado de filho
      • Nome, tratamento e fama
      • O nome não é imprescindível
      • Passou-se a discutir se uma prevalecia sobre a outra ou se uma pessoa poderia ter dois pais ou duas mães
      • STF/2007: Decidiu pela multiparentalidade em um julgamento de repercussão geral
        • Não existe uma filiação mais importante, as duas podem coexistir
        • Focado no princípio do melhor interesse da criança e do adolescente
        • Então, a pessoa pode ter mais de um pai ou mais de uma mãe
        • RE 898060/SC

Presunções de paternidade

Art. 1.597. Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos:

I – nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivência conjugal; (do início da convivência conjugal e não do casamento)

II – nascidos nos trezentos dias subsequentes à dissolução da sociedade conjugal, por morte, separação judicial, nulidade e anulação do casamento; (divórcio também)

III – havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido;

IV – havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga;

V – havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido.

• • Presunção relativa de paternidade
    • • São admitidas provas em contrário
      • Pai pode ajuizar com uma ação negatória de paternidade
        • • É uma ação personalíssima. Só o marido pode contestar os filhos de sua esposa
        • Art. 1.601. Cabe ao marido o direito de contestar a paternidade dos filhos nascidos de sua mulher, sendo tal ação imprescritível.
    • • Essa presunção pode ser ilidida se o marido comprovar, por exemplo, que é impotente para gerar uma criança
    • Mesmo o casamento sendo inválido, os efeitos se aproveitam aos filhos (Art. 1617), ou seja, a presunção de filiação se aplica a eles

• Por mais que não exista previsão legal, o STJ entendeu que pode ser aplicada à união estável essas presunções
  • Informativo 508, STJ

• Inciso I e II 
  • São presunções relativas, admitindo prova em contrário

  • Art. 1.599. A prova da impotência do cônjuge para gerar, à época da concepção, ilide a presunção da paternidade.

    Art. 1.600. Não basta o adultério da mulher, ainda que confessado, para ilidir a presunção legal da paternidade.

    Art. 1.601. Cabe ao marido o direito de contestar a paternidade dos filhos nascidos de sua mulher, sendo tal ação imprescritível.

    Parágrafo único. Contestada a filiação, os herdeiros do impugnante têm direito de prosseguir na ação.

    Art. 1.602. Não basta a confissão materna para excluir a paternidade.

  • A regra geral das presunções, quanto à concepção natural, prevista nos incisos I e II é de que todos os filhos nascidos após 180 dias do início da convivência conjugal, ou até 300 dias depois da dissolução da sociedade conjugal, se presumem do marido. Nestas hipóteses, portando a certidão de casamento, a própria mãe pode dirigir-se ao cartório de Registro Civil das pessoas naturais e providenciar o assento de nascimento do filho, fazendo constar como pai o seu atual (CC, art. 1597, I) ou ex-marido (CC, Art. 1597, II).
  • Segundo o art. 1.598, CC, em caso de dupla presunção de paternidade com o antigo e o atual marido (incisos I e II do art. 1.597, CC), prevalece a presunção em relação ao primeiro marido (inciso II), salvo prova em contrário
• Inciso III
  • • Fecundação Homóloga: pelo material genético tanto do pai quanto da mãe
  • Ex: Marido deixa o sêmem guardado em uma clínica de fecundação. Mesmo que o marido tenha morrido, se a fecundação for feita com esse sêmen e o óvulo da mae, o filho será presumidamente do casal
  • Regulamentação: conselho federal de medicina, pronunciamentos do CNJ e enunciados
    • • No caso de pessoa falecida: É necessária a autorização expressa e a mulher tem que permanecer viúva

      • “É permitida a reprodução assistida post-mortem desde que haja autorização prévia específica do(a) falecido(a) para o uso do material biológico crio preservado, de acordo com a legislação vigente”.

    • • Provimento 63/2007 do CNJ: Autorização expressa tem que ser por escritura pública ou documento particular com firma reconhecida
    • Resolução 2.121/2015
  • Inciso IV

    • Neste caso, também é preciso que o pai concorde com a implantação dos embriões restantes e não utilizados à época inicial do procedimento de reprodução assistida para que o sistema jurídico possa presumi-lo pai. O Enunciado 107, aprovado na I Jornada de Direito Civil promovida pelo Centro de estudos judiciários do Conselho da Justiça Federal dispõe que: ‘’Finda a sociedade conjugal, na forma do art. 1597 deste código, a regra do inciso IV somente poderá ser aplicada se houver autorização prévia, por escrito, dos ex cônjuges, para a utilização dos embriões excedentários, só podendo ser revogada até o início do procedimento de implantação desses embriões”.

    • Enunciado 107, I Jornada de Direito Civil

    • Uma vez concedida a autorização, somente pode ser revogada expressamente, até a efetiva concepção e implantação embrionária ou, presumidamente, com a morte do declarante. Após realizada a implantação a vontade será irretratável e o vínculo de filiação inevitável.

  • Inciso V
    • • Fecundação artificial heteróloga: utilização de material genético de terceiro (sêmen e/ou óvulo)
    • • Na reprodução artificial heteróloga, a presunção se direciona em relação àquele que consentiu com a técnica, mesmo sem a participação de material biológico próprio. Neste caso, logicamente, se trata de presunção absoluta de paternidade, conforme enunciado 258 do CEJ: “Não cabe a ação prevista no art. 1.601 do Código Civil se a filiação tiver origem em procriação assistida heteróloga, autorizada pelo marido nos termos do inciso V do art. 1.597, cuja paternidade configura presunção absoluta”
    • • Note-se que, quando se tratar de reprodução assistida heteróloga, deve constar declaração, com firma reconhecida, do diretor técnico da clínica, centro ou serviço de reprodução humana em que foi realizada a reprodução assistida, indicando que a criança foi gerada por reprodução assistida heteróloga, assim como o nome dos beneficiários. O §3o do referido artigo ainda especifica que “o conhecimento da ascendência biológica não importará no reconhecimento do vínculo de parentesco e dos respectivos efeitos jurídicos entre o doador ou a doadora e o filho gerado por meio da reprodução assistida”.
    • • Autorização do marido
    • Declaração da clínica

    • Admite-se no ordenamento jurídico brasileiro a chamada“gestação por substituição” que, conforme ensinam Walsir Edson Rodrigues Júnior e Renata Barbosa de Almeida, “é erroneamente conhecida como barriga de aluguel, termo inadequado, pois no Brasil não pode haver relação comercial nesse tipo de tratamento. A maternidade sub-rogada, também conhecida como útero de substituição, é indicada para pacientes que retiraram o útero (histerectomia), nasceram sem útero ou vagina ou que apresentam alterações importantes da cavidadeuterina” (2012, p. 352).

Reconhecimento voluntário da filiação

• • Art. 1.607. O filho havido fora do casamento pode ser reconhecido pelos pais, conjunta ou separadamente.
    • Pois não existe presunção quanto a esse filho

• Quanto aos filhos nascidos de pais que não são casados, o ordenamento dispõe que pode ser reconhecido pelos pais, conjunta ou separadamente, nos termos do art. 1.607 do CC:
  • Art. 1.607. O filho havido fora do casamento pode ser reconhecido pelos pais, conjunta ou separadamente.

Art. 1.609. O reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento é irrevogável e será feito:

I – no registro do nascimento;

II – por escritura pública ou escrito particular, a ser arquivado em cartório;

III – por testamento, ainda que incidentalmente manifestado;

IV – por manifestação direta e expressa perante o juiz, ainda que o reconhecimento não haja sido o objeto único e principal do ato que o contém.

• • Art. 1.610. O reconhecimento não pode ser revogado, nem mesmo quando feito em testamento.

• • Art. 1.613. São ineficazes a condição e o termo apostos ao ato de reconhecimento do filho.

• Art. 1.614. O filho maior não pode ser reconhecido sem o seu consentimento, e o menor pode impugnar o reconhecimento, nos quatro anos que se seguirem à maioridade, ou à emancipação.

Ação de investigação de paternidade

• • Legitimidade: Filho
    • Em caso de morte ou incapacidade: herdeiros

• • Art. 1.606. A ação de prova de filiação compete ao filho, enquanto viver, passando aos herdeiros, se ele morrer menor ou incapaz.
    • Parágrafo único. Se iniciada a ação pelo filho, os herdeiros poderão continuá-la, salvo se julgado extinto o processo.

• • Na ação de investigação de paternidade, podem ser utilizados todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, para se provar a verdade dos fatos, nos termos do art. 2o-A, da Lei 8.560/92

• • A pessoa pode ser compelida a fazer um exame de DNA?
    • STF: Não se pode obrigar a ninguém a fazer o DNA, mas se em caso de recusa, será presumida a paternidade de forma relativa
    • Súmula 301, STJ
    • Lei 8560/02, Art.2-A, p.u
    • Embora o Réu não possa ser obrigado a realizar o exame de DNA, a sua recusa gera presunção relativa de paternidade, a ser apreciada em conjunto com o contexto probatório, conforme se verifica da Súmula 301 do STJ, dos arts. 231 e 232 do CC e, principalmente, do art. 2o-A, da Lei 8.560/92

• Nos termos do art. 1.615 do CC, qualquer pessoa, que demonstre justo interesse, pode contestar a ação de investigação de paternidade ou maternidade:
  • Art. 1.615. Qualquer pessoa, que justo interesse tenha, pode contestar a ação de investigação de paternidade, ou maternidade.