Unidade 8- Lavagem de capitais

Globalização como facilitador do crime de lavagem de capitais

• “No contexto da globalização, fazem parte o livre comércio, os livres mercados e o enfraquecimento do Estado. A redução das regulamentações e barreiras internacionais para as transações comerciais e para os investimentos trouxe, como consequência, um maior desenvolvimento do comércio e das finanças; contudo, estas mesmas condições facilitaram o crescimento do crime tanto em nível nacional como internacional”.
• “Outro aspecto facilitador da proliferação dos atos ilícitos é que, na globalização, o intercâmbio entre as nações é intensificado, sendo assim, as locomoções de um país para outro ficaram mais fáceis, as formas de comunicação mais ao alcance de todos. O avanço da tecnologia da informação permite, muito rapidamente, as negociações comerciais, as transações de capitais por via online, utilizando-se de computadores, meio pelo qual todos têm acesso. Todas essas facilidades, sem dúvida, fragilizam o sistema de segurança gerando o aumento da criminalidade”.
• Fica cada vez mais difícil a fiscalização de dinheiro com origem ilícita
• Fenômenos de virtualização, quebra de barreiras

Conceito 

• Pegar algo que é ilícito, mascarar sua ilicitude para transformá-lo em algo lícito
• “Carlos Marcio Rossi Macedo (2006, p. 29) comenta sobre o crime de “lavagem” de dinheiro: Objetivando “apagar” este rastro de ilegalidade é que se desenvolveram as técnicas de reciclagem de dinheiro, cuja práxis denominou-se de lavagem de dinheiro, de forma a torná-lo aparentemente lícito, obstando a atividade investigativa das autoridades e habilitando-os à utilização tranqüila, sem a pecha de origem”.
• “Lavagem de dinheiro é o processo pelo qual o criminoso transforma recursos
  ganhos em atividades ilegais em ativos com uma origem aparentemente legal. Essa prática geralmente envolve múltiplas transações, usadas para ocultar a origem de ativos financeiros e permitir que eles sejam utilizados sem comprometer os criminosos. A dissimulação é, portanto, a base para toda a operação de lavagem que envolva dinheiro proveniente de um crime antecedente”.
• A lavagem sempre decorre de um crime anterior ( esse crime não precisa, necessariamente ter sido punido, mas ele precisa ter acontecido, justificando, assim, a origem ilícita do dinheiro)

• Lei 9.613/98 (Atualizada pela lei 12.683/12)

Qual o bem jurídico protegido ? (existem quatro explicações possíveis)

• 1)O mesmo bem jurídico protegido pelo crime anterior 
  • “Haverá, assim, uma correspondência entre o bem jurídico do crime anteriormente cometido e o crime de lavagem de dinheiro. Ou seja, se o dinheiro obtido for proveniente de crime de tráfico ilícito de entorpecentes, o que se tutelará será a saúde pública, já que este é o objeto jurídico do crime da lei de tóxicos”.
  • Crítica: o bem jurídico é variável, a depender de qual foi o crime anterior, mas a pena da lavagem é sempre a mesma. Para que essa teoria funcionasse a pena da lavagem deveria ser a mesma do crime anterior, isto é, não poderia ter uma pena fixa. Caso contrário, bens jurídicos com valores diferentes teriam a mesma pena
  • Essa teoria não foi aceita pela doutrina
• 2)A ordem econômica 
  • “O bem jurídico protegido – de caráter transindividual – vem a ser a ordem econômico-financeira, o sistema econômico e suas instituições ou a ordem socioeconômica em seu conjunto (bem jurídico categorial), em especial a licitude do ciclo ou tráfego econômico-financeiro (estabilidade, regularidade e credibilidade do mercado econômico), que propicia a circulação e a concorrência de forma livre e legal de bens, valores ou capitais (bem jurídico em sentido técnico)”.
  • Crítica: A Constituição Federal, em seu artigo 170, em que dita os princípio da ordem econômica, em momento nenhum, cita a licitude dos valores
  • Quanto mais dinheiro em circulação, independente de sua origem, melhor seria para a economia
  • Apesar de ocorrer de forma ilícita, a lavagem catapulta a economia
  • Portanto, a não lavagem de dinheiro não ofende a ordem econômica, nem os princípios constitucionais da ordem econômica e nem a economia propriamente dita (em uma análise empírica), não podendo a ordem econômica ser o bem jurídico protegido por esse crime
• 3)Administração da justiça 
  • É a teoria que prevalece
  • A lavagem de capitais dificulta a punição dos crimes antecedentes, pois encobrem seus rastros
  • Crítica: Estado estaria criando um crime para punir a capacidade da pessoa de encobrir seus próprios rastros . Há quem sustente a atipicidade da lavagem de capitais por falta de bem jurídico
• 4)Pluriofensividade 
  • A lavagem de capitais ofende a vários bens jurídicos
  • “Prega, com base na pluriofensividade do crime de lavagem de dinheiro, a pluralidade de bens jurídicos tutelados no crime de lavagem. Nesta lógica, constituiriam bens jurídicos deste crime “a) a administração da justiça e os bens jurídicos do crime antecedente e b) os sistemas econômico e financeiro do país e a administração da Justiça”.

Fases da lavagem 

• Existe todo um processo pelo qual passa o dinheiro, de origem ilegal, para que seja considerado limpo. Primeiramente, na “lavagem” de dinheiro procura-se, sem o comprometimento dos envolvidos, disfarçar a procedência dos lucros ilegais; dessa forma, os lucros ilícitos não são associados ao crime, sendo feita sua circulação no mercado financeiro, criando condições para não serem rastreados e, assim, o dinheiro retorna para os criminosos.
• Existem, segundo o Conselho de Controle de Atividades Financeiras (COAF), três etapas que se processam ao mesmo tempo, embora sejam independentes, para a atividade de “lavagem” de dinheiro, são elas:
  • Colocação
    • Colocar o produto do crime no sistema financeiro
    • A primeira etapa do processo é a colocação do dinheiro no sistema econômico. Objetivando ocultar sua origem, o criminoso procura movimentar o dinheiro em países com regras mais permissivas e naqueles que possuem um sistema financeiro liberal. A colocação se efetua por meio de depósitos, compra de instrumentos negociáveis ou compra de bens. Para dificultar a identificação da procedência do dinheiro, os criminosos aplicam técnicas sofisticadas e cada vez dinâmicas, tais como o fracionamento dos valores que transitam pelo sistema financeiro e a utilização de estabelecimentos comerciais que usualmente trabalham com dinheiro em espécie.
  • Ocultação :
    • Ocultar a origem ilícita
    • A segunda etapa do processo consiste em dificultar o rastreamento contábil dos recursos ilícitos. O objetivo é quebrar a cadeia de evidências ante a possibilidade da realização de investigações sobre a origem do dinheiro. Os criminosos buscam movimenta-lo de forma eletrônica, transferindo os ativos para as contas anônimas preferencialmente, em países amparados por lei de sigilo bancário ou realizando depósitos em contas “fantasma”.
  • Reintegração
    • Reintegrar ao mercado formal
    • Nesta última etapa, os ativos são incorporados formalmente ao sistema econômico. A organizações criminosas buscam investir em empreendimentos que facilitem as atividades podendo tais sociedades prestarem serviços entre si. Uma vez formada a cadeia, torna-se cada vez mais fácil legitimar o dinheiro ilegal.

Tipo penal da lavagem: Art.1, Lei 9.613/98

• Art. 1^o  Ocultar ou dissimular a natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de infração penal.  Pena: reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e multa.
• Parte subjetiva : dolo
  • Não existe lavagem culposa
  • Dolo eventual ?
    • Diverge opiniões
    • Opinião do professor: não reconhece a possibilidade de dolo eventual na lavagem de capitais, pois não vê como o fim visado pelo agente ser lícito, sempre terá como finalidade o resultado da lavagem
• Consumação
  • Supremo Tribunal Federal: O crime se consuma com a ocultação (crime formal)
  • Opinião do professor: crime só se consuma com a reintegração ( nessa perspectiva, crime seria material)

• Crime antecedente 
  • Não existe lavagem sem um crime antecedente
  • Esse crime não precisa ser, necessariamente punido
• Gerações da legislação punitiva da lavagem de capitais
  • Primeira: Só punia a lavagem proveniente do tráfico de drogas
  • Segunda: Tinha um rol específico de crimes anteriores que admitiam a lavagem
  • Terceira: Acabou com o rol. Qualquer infração (crime ou contravenção) admite a lavagem posterior

Convenções no Mundo 

• Medidas que tentam frear a circulação de capital ilícito
• A “lavagem” de dinheiro é um mal que aflige, hoje, de modo global, todos os Estados, o que levou a comunidade internacional a criar organismos e medidas de prevenção e repressão a esse delito, no sentido de num esforço conjunto restringir a sua prática, assim como, minimizar seus efeitos e, principalmente, conter o crescimento de outros delitos que, visivelmente, são financiados com os recursos advindos do dinheiro sujo que se transformou em dinheiro limpo e legal.
• Convenção de Viena
  • Ocorrida em 19 de dezembro de 1988, na Áustria, tendo por objetivo adotar medidas contra o tráfico ilícito de entorpecentes e de substâncias sicotrópicas. Essa Convenção foi, praticamente, um dos embriões das iniciativas contra a “lavagem” de dinheiro, embora o seu objetivo maior tenha sido combater o tráfico ilícito de drogas. Graças à Convenção de Viena, os países signatários tipificaram o crime de “lavagem” de dinheiro como crime autônomo e iniciaram a incriminação das condutas relacionadas a este delito, o que foi algo altamente positivo para combatê-lo.
• GAFI (Grupo de Ação Financeira sobre “Lavagem” de Dinheiro)
  • Como antecedente do GAFI, ocorreu o Comitê da Basiléia, em 12 de dezembro de 1988, do qual foram participantes os presidentes dos Bancos Centrais dos países que constituíam o então G-10. Tal Comitê foi realizado concomitantemente com a Convenção de Viena, a qual ocorreu em 19 de dezembro de 1988.
  • O Comitê da Basiléia e a Convenção de Viena são, portanto, precursores da criação do GAFI, o qual foi criado em 1989, pelo G-7, no âmbito da Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE). Os sete países mais ricos do mundo, o G-7, criaram o Financial Action Task on Money Laundering (GAFI/FATF), conforme dito, no âmbito da OCDE. O objetivo do GAFI é o de desenvolver, examinar e promover políticas para combater o crime de “lavagem” de dinheiro.
• UNODC (Escritório das Nações Unidas Contra Drogas e Crime)
  • A Organização das Nações Unidas (ONU) criou o Escritório das Nações Unidas contra Drogas e Crime (UNODC)2, com a intenção de combater a criminalidade transnacional, principalmente, porque o tráfico de drogas é um dos crimes que antecede à “lavagem” de dinheiro. A ONU tem trabalhado muito na prevenção do crime de “lavagem” de dinheiro.
• Dentre outros: Convenção sobre lavagem, identificação, apreensão e confisco de produtos do crime – Conselho da Europa; Comissão Interamericana para o Controle do Abuso de Drogas – CICAD; Grupo de Egmont; Grupo de Ação Financeira da América do Sul Contra “Lavagem” de Ativos – GAFISUD e Convenção das Nações Unidas Contra a Criminalidade Organizada Transnacional.

COAF

“A título de esclarecimento, o Brasil, por intermédio da Lei n. 9.613, de 3 de março de 1998, criou a sua UIF, denominada “Conselho de Controle de Atividades Financeiras (COAF)” e, em seu art. 14, estabeleceu que tal órgão tem por finalidade disciplinar, aplicar penas administrativas, receber, examinar e identificar as ocorrências suspeitas de atividades ilícitas previstas nessa Lei, sem prejuízo da competência de outros órgãos e entidades”.

• “O COAF passou a realizar atividade de inteligência na área de apreciação das operações financeiras suspeitas ligadas com possibilidade de vinculação ao crime de “lavagem” de dinheiro. O conselho ficou vinculado ao Ministério da Fazenda e com íntima ligação com o Banco Central”.
• Órgão multidisciplinar (composto por diversos setores governamentais) que coleta informações para municiar a fiscalização da atividade financeira no Brasil, que será feita por esses órgãos
• Lei 9.613/98 (atualizada pela Lei 12.683/12)
  • Art.9: Quais atividades que precisam, necessariamente, ter um controle do COAF
    • É exigido que essas pessoas tenham estruturas típicas de Compliance 
  • Arts.10 e 11: Obrigações que os listados no art.9 devem seguir
  • Em outras palavras, as pessoas listadas no art. 9º, precisam ter e seguir um programa de compliance 
• Lavagem a advocacia
  • Na advocacia contenciosa o COAF não interfere
  • Em tese, na advocacia consultiva haveria fiscalização do COAF, mas a OAB se posicionou dizendo que ela é a responsável pela fiscalização da ética da advocacia