Terceirização trabalhista

Introdução 

  • Neologismo – quer dizer intermediário, interveniente. Não se trata de terceiro, no sentido jurídico, como aquele que é estranho à relação jurídica. Visa enfatizar a descentralização empresarial para outrem, terceiro em relação à empresa.
  • Decorre da alteração na organização da produção e nos métodos utilizados na gestão de mão-de-obra.
  • A partir da terceirização a relação jurídica passa de bilateral (empregado e empregador) e passa a ser trilateral.
  • Repassar para terceiros atividades próprias da empresa

                                         

  • Consequências: Provoca dissociação do vínculo formal de emprego em relação ao vínculo material da prestação de serviço. Firmou-se nos fins dos anos 60 e início dos 70 no setor público.
  • Segundo a doutrina: Em linhas gerais, o fenômeno da terceirização possui argumentos favoráveis e contrários.
    • Os favoráveis são: a modernização da administração empresarial com a redução de custos, aumento da produtividade com a criação de novos métodos de gerenciamento da atividade produtiva
    • Os contrários são: a redução dos direitos globais dos trabalhadores, tais como a promoção, salários, fixação na empresa e vantagens decorrentes de convenções e acordos coletivos.”
  • Histórico
    • 1940 – CLT – art. 455 
    • 1967 – DL 200 – Adm. Pública
    • 1970 – Lei 5645 – regulamenta o DL 200
    • 1974 – Lei 6019 – Terceirização no trabalho temporário
    • 1983 – Lei 7102 – vigilância bancária, alterada pela Lei 8863/94 que ampliou o campo de aplicação para qualquer instituição e estabelecimento público ou privado, inclusive segurança de pessoas físicas, além do transporte de qualquer tipo de carga.
    • 1986 – Súmula 256 cancelada (proibia a terceirização de serviços, exceto as hipóteses legais)
    • 1993 – Súmula 331, TST – Amplia a autorização de trabalho terceirizado – Revisão da anterior – Nova redação em 2000.
    • 1994 – art. 442, parágrafo único, CLT – sociedades cooperativas – provocou maciça onda de terceirização – Trata-se de presunção relativa de ausência de vínculo de emprego.
    • 2000 – Nova redação da Súmula 331 do TST com a inclusão da responsabilidade subsidiária da Administração Pública.
    • 2011 – Nova  alteração da Súmula 331 em maio de 2011, incluindo os itens V e VI
    • 2017 – Lei 13.429/2017 – altera o disposto na Lei nº 6.019/74 e estabelece novas regras para terceirização, mas que não têm o condão de alterar de forma substancial a jurisprudência já consolidada.
    • 2017 – Lei 13.467/2017 – Nova alteração da Lei 6.019/1974 com a pretensão de aclarar as disposições da modificação anterior, tornando explícita a possibilidade de terceirização em qualquer atividade da empresa, incluindo a atividade-fim.
    • 2018 – decisão do STF (sessão de 30.08.2018) na (ADPF) 324 e o Recurso Extraordinário (RE) 958252 declarou lícita a terceirização de serviços. No RE foi adotada a seguinte tese de repercussão geral:  “É licita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante”.
    • Obs: Decisão proferida pelo E. STF em 11.10.2018, no julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 791932, com repercussão geral reconhecida, que trata da possibilidade de terceirização do serviço de call center de empresas de telefonia, fixou-se a seguinte tese: “É nula a decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar o art. 94, II, da Lei 9.472/1997, sem observar a cláusula de reserva de Plenário (CF, art. 97), observado o artigo 949 do CPC”.
  • Jurisprudência trabalhista
    • a) Súmula 256, TST: cancelada
      • Salvo os casos de trabalho temporário e de serviço de vigilância, previstos nas Leis nºs 6.019, de 03.01.1974, e 7.102, de 20.06.1983, é ilegal a contratação de trabalhadores por empresa interposta, formando-se o vínculo empregatício diretamente com o tomador dos serviços.
    • b) Súmula 331, TST: revisão da Súmula 256
      • Inciso I: “A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo o caso de trabalho temporário (Lei 6019, de 3.1.74)”.
        • Refere-se à atividade-fim. A regra é que a contratação por empresa interposta é ilegal. Há quem defenda a terceirização ampla com base no art. 170, CR.
      • Inciso II: “A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988)”.
        • Exclui-se a possibilidade de relação de emprego com órgãos da Administração Pública, evitando-se o apadrinhamento e em respeito ao art. 37 da CR. Servidores contratados sem concurso: Súmula 363, TST.
      • Inciso III: “Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta”.
        • Admite a terceirização de serviços nas atividades permitidas por lei e em atividades-meio.
      • Inciso IV: “O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial”.
        • Prevê a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços em face do inadimplemento pelo devedor principal. Responsabilidade funda-se na culpa (subjetiva) e também no risco (objetiva). Na terceirização a responsabilidade é baseada na idéia de culpa presumida (in eligendo – má escolha do fornecedor) e também no risco (art. 927, p. único, do CCB).
      • Inciso V: “Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada”.
        • Após decisão do STF pela Constitucionalidade do art. 71 da Lei 8666/93 o TST firmou entendimento no sentido de que a responsabilidade da Administração Pública não decorre do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas.
      • Inciso VI: “A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral”.
        • Definiu a abrangência da responsabilidade do tomador de serviços.
  • Jurisprudência e as Lei 13.429/2017 e 13.467/2017 – Direito intertemporal
    • Ementa: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. FATO SUPERVENIENTE. NOVA LEI DE TERCEIRIZAÇÃO (LEI Nº 13.429/2017). APLICAÇÃO IMEDIATA. DIREITO INTERTEMPORAL. APLICAÇÃO DA LEI Nº TEMPO (TEMPUS REGIT ACTUM). I – Muito embora a alegação de fato superveniente não caracterize vício de omissão (art. 897-A da CLT), não deve o Julgador furtar-se do exame da matéria, para que não se alegue negativa de prestação jurisdicional. II – É pacífico na doutrina e na jurisprudência o entendimento de que a lei, de regra, regula tão-somente o futuro, e não o passado, nem se aplica aos casos pendentes. A irretroatividade é a regra, e a retroatividade, a exceção (art. 6º da LINDB). III – Em tal contexto, a nova lei de terceirização (Lei nº 13.429, de 31.03.2017) não incide sobre os fatos anteriores à sua vigência, prejudicando, assim, o direito adquirido do reclamante à solução do litígio sob o império do regramento normativo anterior, conforme defende a embargante. Embargos de declaração a que se nega provimento.” (Processo: ED-RR – 10615-60.2013.5.18.0004 Data de Julgamento: 28/06/2017, Relator Ministro: Walmir Oliveira da Costa, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 30/06/2017).
    • (…) TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. VÍNCULO COM O TOMADOR DE SERVIÇOS. INAPLICABILIDADE DA LEI Nº 13.429/2017. INTELIGÊNCIA ARTIGO 19-C ACRESCENTADO NA LEI 6.019/74. INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA IRRETROATIVIDADE DAS LEIS. I – Ressalte-se serem inaplicáveis as inovações introduzidas pela Lei 13.429, de 31 de março de 2017, face o princípio da irretroatividade, visto que a relação jurídica objeto da presente demanda ocorreu em período anterior. II- A propósito, a proibição do efeito retro-operante da nova lei pode ser extraída da própria redação do seu artigo 2º, a qual, acrescentando o artigo 19-C à Lei nº 6.019/74, admite o efeito retroativo apenas para os contratos vigentes e, ainda assim, mediante expressa anuência das partes em adequar o ajuste à nova legislação III – É o que se constata do artigo 2º da Lei 13.429/2017, ao dispor que “A Lei nº 6.019, de 3 de janeiro de 1974, passa a vigorar acrescida dos seguintes arts. 4º-A, 4º-B, 5º-A, 5º-B, 19-A, 19-B e 19-C” e outro tanto do artigo 19-C, ao propugnar que “Os contratos em vigência, se as partes assim acordarem, poderão ser adequados aos termos desta Lei”.(…) Processo: AIRR – 933-90.2016.5.12.0021 Data de Julgamento: 28/06/2017, Relator Ministro: Antonio José de Barros Levenhagen, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 30/06/2017.)
  • DECISÕES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
    • (sessão de 30.08.2018) na (ADPF) 324 e o Recurso Extraordinário (RE) 958252 declarou lícita a terceirização de serviços. No RE foi adotada a seguinte tese de repercussão geral:  “É licita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante”.
    • EMENTA: TERCEIRIZAÇÃO – ATIVIDADE-FIM – EFEITOS. A respeito da terceirização em atividade-fim, é certo que esta Turma, em compasso com a jurisprudência trabalhista amplamente dominante, vem entendendo que, de acordo com a ordem constitucional vigente, bem como pelos efeitos nocivos provocados à sociedade, a intermediação de mão-de-obra é vedada pelo Direito do Trabalho, formando-se o vínculo empregatício diretamente com o tomador, salvo nas hipóteses de trabalho temporário ou nos casos de contratação de serviços de vigilância, conservação e limpeza, bem como de funções especializadas ligadas à atividade-meio do tomador, desde que inexistentes a pessoalidade e a subordinação direta, tal qual preconizado na Súmula 331, itens I e III, do C. TST. Não se desconhece, porém, que no dia 30/08/2018, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) acolheu a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) nº 324 e deu provimento ao Recurso Extraordinário (RE) nº 958.252, com repercussão geral, e estabeleceu a tese jurídica de que “É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária das empresas contratantes”. É cediço, ainda, que o julgamento realizado pelo STF não se referia ao quadro normativo trazido pelas Leis nº 13.429/2017 e 13.467/2017, mas sim às situações anteriores à vigência dessa normatividade, como no caso em apreço. Dessarte, não obstante possua entendimento diverso a respeito do tema em questão, curvo-me, por disciplina judiciária, ao entendimento exarado pelo E. STF, pelo que se considera que o trabalhador, malgrado haja laborado na atividade-fim do tomador exclusivo de seus serviços, não faz jus ao pleito de declaração de ilicitude da terceirização perpetrada(TRT da 3.ª Região; PJe: 0011855-87.2016.5.03.0104 (RO); Disponibilização: 20/09/2018, DEJT/TRT3/Cad.Jud, Página 1578; Órgão Julgador: Oitava Turma; Relator: Marcio Ribeiro do Valle)
  • Terceirização nas atividades fim e meio
    • As atividades desempenhadas pelo empregado terceirizado em relação ao tomador podem ser assim subdivididas:
      • atividade meio: não está diretamente ligada à atividade essencial da empresa tomadora ou objeto social.
      • atividade fim: inserida na atividade essencial da empresa tomadora.
    • A partir da decisão proferida pelo STF autoriza a terceirização de forma ampla. No entanto, existem leis específicas que autorizam a terceirização de serviços:
      • a) De atividade-meio: serviços de vigilância; de conservação e limpeza; e serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador.
        • De acordo com o entendimento consubstanciado na Súmula 331, II do TST, “não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta”. Logo, mesmo considerando a maior amplitude da terceirização: É importante destacar, portanto, que havendo pessoalidade (o empregado terceirizado não pode, por exemplo, ser substituído por um dos demais empregados da prestadora) e subordinação direta à tomadora, o vínculo de emprego se estabelecerá com a própria tomadora.
        • Observação: Não há limitação quanto ao prazo.
      • b) De atividade-fim (requisitos exigidos pela Lei 6.019/74 – Lei de Trabalho Temporário)
        • art. 2º (motivação): demanda complementar de serviços ou para substituição temporária de pessoal da tomadora.
        • art. 10 (prazo): § 1º: máximo 180 dias, prorrogáveis por mais 90, sem necessidade de autorização do MTE.
        • arts. 9º (forma): O contrato entre a empresa de trabalho temporário (prestadora) e a empresa tomadora de serviço ou cliente deverá ser obrigatoriamente escrito e dele deverá constar expressamente o motivo justificador da demanda de trabalho temporário, assim como as modalidades de remuneração da prestação de serviço.
        • art. 11 (forma): O contrato de trabalho celebrado entre empresa de trabalho temporário e cada um dos empregados colocados à disposição de uma empresa tomadora será obrigatoriamente escrito e dele deverão constar expressamente os direitos conferidos aos trabalhadores pela lei de trabalho temporário.
  • Efeitos jurídicos da terceirização ilícita
    • Nulidade do vínculo firmado entre empregado e prestadora. Reconhecimento do vínculo de emprego diretamente com a tomadora (art. 9º da CLT – princípio da primazia da realidade sobre a forma).
      • Nesta hipótese, como o vínculo de emprego será reconhecido diretamente com o tomador, se atendidos os demais requisitos exigidos pelo art. 461 da CLT, poderá o empregado (tratado como terceirizado) pleitear equiparação salarial (e não salário equitativo) em relação a empregado efetivo do tomador.
      •  A prestadora e a tomadora são solidariamente responsáveis pelos créditos decorrentes da relação de emprego (responsabilidade extracontratual – aquiliana: pelo ato ilícito praticado em conluio – arts. 186, 927 e 942 do CC).
  • Quanto à responsabilidade aplicam-se as seguintes observações:
    • a) A cláusula de não responsabilização da tomadora pelos créditos trabalhistas dos empregados da prestadora não é oponível ao empregado na Justiça do Trabalho.
    • b) Administração Pública: Ainda que a tomadora seja a Administração Pública, haverá responsabilidade pelos débitos. Várias decisões dos TRT’s afastavam a incidência do art. 71 da Lei 8666/93 por estar em desacordo com o os princípios do Direito do Trabalho. Alguns processos foram suspensos em face da Súmula vinculante nº 10 que essas decisões violavam a cláusula de reserva de plenário.
      • A partir da decisão do STF proferida na ADC nº 16 prevalece a exclusão da responsabilidade prevista no art. 71 da Lei n. 8.666/93. A administração pública somente é responsável quando comprovadas as modalidades de culpa in eligendo ou in vigilando, conforme nova redação da Súmula 331 do TST. Vide decisão TST-RR-125700-33-2008-5-04-0304
      • Veja a decisão em que foi reconhecida a responsabilidade da administração com base na inconstitucionalidade do art. 71 e reformada no TST: RR-950-48.2010.5.03.0002
    • c) No caso de terceirização ilícita: a contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo com os órgãos da administração pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II da CR e Súmula 331, II do TST).
    • d) Em eventual ação trabalhista, a execução contra a tomadora somente poderá ocorrer caso esta tenha figurado no pólo passivo na fase de conhecimento e se tiver sido reconhecida a responsabilidade na decisão condenatória, ou seja, deve constar do título executivo judicial (Súmula 331, IV do TST).
  • Terceirização e isonomia salarial
    • Lei 6019/74, art. 12, a (trabalho temporário): salário equitativo: assegura remuneração equivalente àquela recebida pelos empregados da tomadora.
    • – Terceirização lícita: Godinho cita três fundamentos para a isonomia: é inadmissível uma discriminação socioeconômica, o que fere a própria dignidade do trabalhador; a terceirização, sem isonomia, é uma fórmula de aviltamento de salários e do padrão social dos trabalhadores; a presença de dispositivos constitucionais que asseguram a não-discriminação (art. 5º, caput e I; art. 7º, XXXII).
    • Terceirização ilícita: OJ 383 da SDI-1 do TST: contratação irregular não gera vínculo com a Administração. Contudo, dá direito à mesmas verbas trabalhistas, desde que presente a igualdade de funções. Vide decisões TST-RR-193800-63.2009.5.12.0019 e TST-AIRR e RR-269900-39.2009.5.18.0101.
    • Veja também:
      • “No âmbito deste Tribunal, tem prevalecido o entendimento de que deve ser conferida a igualdade de direitos entre os empregados da empresa prestadora de serviços e os da tomadora de serviços que preencham os requisitos necessários à referida isonomia.A Constituição Federal, ao dispor sobre os direitos dos trabalhadores, veda, expressamente, o tratamento discriminatório (artigo 7º, incisos XXX e XXXII), reforçando, não apenas o princípio da igualdade consagrado em seu artigo 5º, caput, mas, também, os princípios da dignidade da pessoa humana e dos valores sociais do trabalho (artigo 1º, incisos III e IV).Por sua vez, o artigo 12 da Lei nº 6.019/74, de aplicação analógica ao caso concreto, estabelece o seguinte:”Art. 12 – Ficam assegurados ao trabalhador temporário os seguintes direitos:a) remuneração equivalente à percebida pelos empregados de mesma categoria da empresa tomadora ou cliente calculados à base horária, garantida, em qualquer hipótese, a percepção do salário mínimo regional;”. A terceirização não pode servir à precarização das relações de trabalho, devendo, assim, aplicar-se analogicamente a regra da isonomia salarial prevista na Lei nº 6.019/74, que disciplina a intermediação de mão de obra por meio de trabalho temporário, para assegurar aos terceirizados contratados ilicitamente por ente da Administração Pública indireta os mesmos direitos e vantagens deferidos aos seus empregados, inclusive aqueles previstos em normas coletivas.É certo, portanto, que os trabalhadores contratados por meio de empresa interposta fazem jus aos mesmos direitos dos empregados da tomadora de serviços, desde que, por óbvio, exerçam as mesmas funções que seus empregados, em atividade-fim.Dá-se, dessa forma, efetividade ao princípio constitucional da isonomia, evitando-se, ainda, que a terceirização de serviços seja utilizada como prática discriminatória.Nesse sentido é a Orientação Jurisprudencial nº 383 da SBDI-1 deste Tribunal:”A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com ente da Administração Pública, não afastando, contudo, pelo princípio da isonomia, o direito dos empregados terceirizados às mesmas verbas trabalhistas legais e normativas asseguradas àqueles contratados pelo tomador dos serviços, desde que presente a igualdade de funções. Aplicação analógica do art. 12, “a”, da Lei n.º 6.019, de 03.01.1974″. (RR – 67000-26.2007.5.06.0019 Data de Julgamento: 26/09/2012, Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 05/10/2012).

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