Preferência de créditos na falência

• Por ser um concurso de credores, é preciso uma ordem de preferência para os créditos na falência
• Art. 958. Os títulos legais de preferência são os privilégios e os direitos reais.
  • Preferência é um gênero que compreende 2 espécies
    1. Privilégio (processo)
       • Sob o prisma do direito material, não há diferença entre os créditos. O privilégio só emerge com o processo
       • É a ordem de vocação dos credores na partilha da garantia comum, qual seja : o patrimônio do devedor
       • Mesmo entre os credores civis, há privilégios (CC, Arts. 964 e 965) : privilégio geral e especial
       • O privilégio não impede a realização de ativos
    2. Garantias (direito material)
  • A ordem de preferência vai formar o quadro geral de credores (Q.G.C)

Créditos extraconcursais (Lei 11.101/05, Art.84)

• São, basicamente, dívidas da massa falida, que serão pagas com preferência sobre os créditos concursais, independentemente de prévia habilitação e, tão logo, haja disponibilidade de caixa
  • Primeiro paga-se os créditos extraconcursais, depois os concursais
• O grande vetor subjacente aos créditos extraconcursais não é o fato de serem dívidas da massa falida, mas sim a teoria da preservação da empresa, pois são dívidas que potencializam o risco do fim da atividade

Ordem

• Art. 84. Serão considerados créditos extraconcursais e serão pagos com precedência sobre os mencionados no art. 83 desta Lei, na ordem a seguir, os relativos a:

• I – remunerações devidas ao administrador judicial e seus auxiliares, e créditos derivados da legislação do trabalho ou decorrentes de acidentes de trabalho relativos a serviços prestados após a decretação da falência;

  • Efeitos da falência no crédito trabalhista

• • • Com a decretação da falência, preferencialmente, o juiz não mandará lacrar os estabelecimentos (Art.109), devido ao princípio da preservação da empresa. Então, os empregados permanecerão trabalhando, mas agora, para a massa falida. Então, os créditos decorrentes desse trabalho serão extraconcursais classe número 1.
    • Um mesmo empregado poderá ter um crédito concursal (referente aos serviços prestados à falida); extraconcursal (referentes à serviços prestados à massa falida) e, até mesmo, referentes à um novo contrato de emprego, realizado após a venda do estabelecimento
    • Então, o crédito trabalhista poderá ser
      • Extraconcursal , classe 1
      • Concursal
        • Classe 1 : até 150 salários mínimos (o que ultrapassar esse valor cairá para a posição dos créditos quirografários)
        • Classe 6: valor que ultrapassa 150 salários mínimos
    • Todo crédito trabalhista, objeto de cessão, cairá para crédito quirografário
      • Art.83,   § 4^o Os créditos trabalhistas cedidos a terceiros serão considerados quirografários.
      • Isso porque , ao serem objeto de cessão, perderiam seu caráter alimentar
      • Ex: empregado que cede seu crédito para seu advogado
• De todos os credores, os que mais se prejudicam com a falência são os trabalhistas, pois as suas obrigações vencem no final do mês e, na grande maioria dos casos, eles não possuem outra fonte de renda, além daquela que recebiam de seu empregador. Além disso, o seguro desemprego é realmente um seguro, ou seja, se o empregador não estiver em dia com os pagamentos, o trabalhador não receberá. Por isso, o legislador estipulou um valor super privilegiado, que será recebido antes de qualquer outro , isto é, com prioridade absoluta
  • Art. 151. Os créditos trabalhistas de natureza estritamente salarial vencidos nos 3 (três) meses anteriores à decretação da falência, até o limite de 5 (cinco) salários-mínimos por trabalhador, serão pagos tão logo haja disponibilidade em caixa.

(Prova 1 até aqui + habilitação de crédito na falência)

•  II – quantias fornecidas à massa pelos credores;

  • Credores que emprestam dinheiro para a massa falida
  • Muitas vezes, há credores interessados em evitar a lacração do estabelecimento, que causa o perecimento, a perda do ponto comercial, perda da clientela etc. Por isso, é relativamente comum que emprestem dinheiro à massa falida, com o intuito de diminuir seus prejuízos e manter o estabelecimento aberto

• III – despesas com arrecadação, administração, realização do ativo e distribuição do seu produto, bem como custas do processo de falência;

  • Despesas da massa falida

• IV – custas judiciais relativas às ações e execuções em que a massa falida tenha sido vencida;

  • Ainda que a massa falida seja rica, nunca terá a liquidez necessária para pagar, no prazo, as custas do processo de falência. Com isso, os pedidos de assistência judiciária nos processos de falência são corriqueiros
  • Se não se deferir o pedido de assistência judiciária para a massa falida, sintomaticamente, os recursos da massa falida serão desertos. Então, atualmente, todos os advogados pedem assistência judiciária, sendo a estipulação das custas como crédito extraconcursal classe IV um “tiro no pé” do legislador
  • Súmula 86, TST: Não ocorre deserção de recurso da massa falida por falta de pagamento de custas ou de depósito do valor da condenação. Esse privilégio, todavia, não se aplica à empresa em liquidação extrajudicial.
    • Essa súmula dispensa a massa falida de :
      • Pagar custas na justiça do trabalho
      • Realizar o depósito recursal (instrução normativa número 3, TST)
    • Obs: Na justiça do trabalho, toda vez que o empregador é condenado, para recorrer, precisará pagar as custas (2 % do valor estimado da condenação) e realizar o depósito recursal (=garantia da execução)
    • Decretada a falência do empresário, cessa a competência da Justiça do Trabalho, ou seja, a execução será feita na vara empresarial
      • Constitucionalidade da execução trabalhista ser arrastada para a justiça empresarial
        • Competência material da Justiça do Trabalho : CF, Art.114
        • CF, Art. 113. A lei disporá sobre a constituição, investidura, jurisdição, competência, garantias e condições de exercício dos órgãos da Justiça do Trabalho.
          • Esse artigo da amparo constitucional para que a execução do crédito trabalhista não se dê na Justiça do Trabalho
          • Não existe “in dubio pro operario” processual, mas sim material. Então, no momento da execução, que é um momento processual, não há hipossuficiência, todos são equidistantes do Estado Juiz. Por isso, não é inconstitucional remeter a execução trabalhista para a Justiça empresarial
        • Com a decretação da falência, para onde vai o dinheiro de todos os depósitos recursais  já feitos pelo empregador?
          • Decretada a falência, caberá ao administrador judicial arrecadar esse dinheiro para repartir com todos os outros trabalhadores
          • Arrecada-se o dinheiro para a massa falida e ele é partilhado entre os credores
            • STJ : CC 101.477/SP ; CC 87.194/SP ; R.M.S 32.864/SP ; R.M.S 34.604/SP ; Reclamação 1.066/RJ
      • Então, as custas são dispensadas na Justiça do Trabalho, mas, nas outras, serão crédito extraconcursal classe número 4

  • V – obrigações resultantes de atos jurídicos válidos praticados durante a recuperação judicial, nos termos do art. 67 desta Lei, ou após a decretação da falência, e tributos relativos a fatos geradores ocorridos após a decretação da falência, respeitada a ordem estabelecida no art. 83 desta Lei.

    • Fato gerador “in abstrato” ou imponível : é a descrição do tributo prevista na lei em abstrato
      • É nulo o tributo sem prévia cominação legal
      • Ex: “ser proprietário de imóvel” (IPTU)
    • Fato gerador “in concreto” : é a prática do ato que faz nascer o tributo previsto em abstrato
      • Ex: propriedade registrada (IPTU)
    • O inciso V do artigo 84 se refere à fatos geradores in concreto praticados após a decretação da falência
    • Todos os tributos por fatos geradores in concreto praticados após a decretação da falência, são créditos extraconcursais número 5
    • “Atos validamente praticados durante a recuperação”
      • Não são dívidas da massa falida ; antecedem a decretação da falência
    • Art. 67. Os créditos decorrentes de obrigações contraídas pelo devedor durante a recuperação judicial, inclusive aqueles relativos a despesas com fornecedores de bens ou serviços e contratos de mútuo, serão considerados extraconcursais, em caso de decretação de falência, respeitada, no que couber, a ordem estabelecida no art. 83 desta Lei.  Parágrafo único. Os créditos quirografários sujeitos à recuperação judicial pertencentes a fornecedores de bens ou serviços que continuarem a provê-los normalmente após o pedido de recuperação judicial terão privilégio geral de recebimento em caso de decretação de falência, no limite do valor dos bens ou serviços fornecidos durante o período da recuperação.
      • Privilégio para o fornecedor em caso de convolação de recuperação em falência, na tentativa de fomentá-los a manter suas relações jurídicas com o recuperando
      • Beneficia o fornecedor que mantém suas relações com o devedor em recuperação
      • Crédito durante a recuperação judicial: crédito extraconcursal classe 5 
      • Créditos já existentes na recuperação: ascende uma posição ( de quirografário para privilégio geral)

Créditos concursais (Lei 11.101, Art.83)

• Art. 83. A classificação dos créditos na falência obedece à seguinte ordem:
  • I – os créditos derivados da legislação do trabalho, limitados a 150 (cento e cinqüenta) salários-mínimos por credor, e os decorrentes de acidentes de trabalho;
  • II – créditos com garantia real até o limite do valor do bem gravado;
    • Normalmente, em um crédito com garantia real, o valor do crédito é 70% ou 80% do valor do bem dado em garantia . Mas, pode acontecer que os encargos de cobrança sejam elevados e que o bem desvalorize, ou seja, que o bem dado em garantia não cubra a dívida
    • Se o valor da dívida ultrapassar o valor do bem, o valor a mais cairá para crédito quirografário (classe VI)
    • Bens vendidos em bloco: administrador é obrigado a avaliar os bens individualmente e coletivamente . Quando se vende os bens em bloco, o valor da garantia é considerado a partir da avaliação do administrador judicial para aferir a garantia real
      • Ex: Crédito que tenha uma sala de faculdade como garantia (administrador terá que avaliar o valor da sal da faculdade)
      • Cabe ao credor impugnar a avalização feita pelo administrador
  • III – créditos tributários, independentemente da sua natureza e tempo de constituição, excetuadas as multas tributárias;
    • Fazenda Pública

    • Ordem de preferência dos créditos tributários

      • CTN, Art.187,  Parágrafo único. O concurso de preferência somente se verifica entre pessoas jurídicas de direito público, na seguinte ordem:

        I – União;

        II – Estados, Distrito Federal e Territórios, conjuntamente e pró rata;

        III – Municípios, conjuntamente e pró rata.

      • Essa ordem de privilégio é de duvidável constitucionalidade, pois viola o pacto federativo, previsto pelo artigo 19, inciso III da Constituição Federal, que veda a criação de preferências entre os entes federados. Porém, a despeito desse pacto constitucional, foi editada a súmula 563 do STF, declarando a constitucionalidade dessa ordem de preferência, que foi ratificada pelo AG RE AI 745.114/SP.
      • O artigo 29 da Lei de execuções fiscais define que não só a União receberá antes dos Estados e Municípios, mas também suas entidades

        • Lei 6830, Art.29, Parágrafo Único – O concurso de preferência somente se verifica entre pessoas jurídicas de direito público, na seguinte ordem: I – União e suas autarquias;

        • STJ Resp. 957.836/SP
  • IV – créditos com privilégio especial, a saber:
    • a) os previstos no art. 964 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002; (Código Civil)
    • b) os assim definidos em outras leis civis e comerciais, salvo disposição contrária desta Lei;
    • c) aqueles a cujos titulares a lei confira o direito de retenção sobre a coisa dada em garantia;
    • d) aqueles em favor dos microempreendedores individuais e das microempresas e empresas de pequeno porte de que trata a Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006
  • V – créditos com privilégio geral, a saber:
    • a) os previstos no art. 965 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002;
    • b) os previstos no parágrafo único do art. 67 desta Lei;
    • c) os assim definidos em outras leis civis e comerciais, salvo disposição contrária desta Lei;
  • VI – créditos quirografários, a saber:
    • a) aqueles não previstos nos demais incisos deste artigo;
    • b) os saldos dos créditos não cobertos pelo produto da alienação dos bens vinculados ao seu pagamento;
    • c) os saldos dos créditos derivados da legislação do trabalho que excederem o limite estabelecido no inciso I do caput deste artigo;
  • VII – as multas contratuais e as penas pecuniárias por infração das leis penais ou administrativas, inclusive as multas tributárias; (Créditos subquirografários)
    • Lei anterior (DL 7.661/45)
      • Art.23, Parágrafo único. Não podem ser reclamados na falência: III – as penas pecuniárias por infração das leis penais e administrativas.
    • Lei atual : Art. 5 (Não possui o inciso III)

      • Art. 5o Não são exigíveis do devedor, na recuperação judicial ou na falência: I – as obrigações a título gratuito; II – as despesas que os credores fizerem para tomar parte na recuperação judicial ou na falência, salvo as custas judiciais decorrentes de litígio com o devedor.

      • Maioria da doutrina diz que o inciso III do artigo 23 da antiga lei de falência, é o agora art.83, VII da nova lei. Com isso, inicia-se uma discussão sobre a natureza jurídica da multa tributária, o que fez com que o STF editasse 2 súmulas: a 191 e a 192
        • Súmula 191, STF: Inclui-se no crédito habilitado em falência a multa fiscal simplesmente moratória.
        • Súmula 192, STF: Não se inclui no crédito habilitado em falência a multa fiscal com efeito de pena administrativa.
      • A multa tributária tem 2 naturezas possíveis:
        • Se tiver natureza de pena/Sanção : Seria inexigível em caso de falência (súmula 191)
        • Se tiver natureza moratória (pelo atraso, não tem natureza de sanção, mas sim de remuneração pela indisponibilidade do capital) : Seria exigível em caso de falência (súmula 192)
        • Assim foi até o ano de 1966, quando o CTN acaba com essa discussão sobre a natureza jurídica da multa tributária, determinando que o capital se remunera com juros e não com multa moratória. Então, todas as multas tributárias passam a ter uma única natureza: a de sanção
        • O STF, então, cancela a súmula 191 e edita a súmula 565, cujo texto é exatamente o oposto daquela. Então, em caso de falência do contribuinte, todas as multas tributárias caem

          • Súmula 565, STF: A multa fiscal moratória constitui pena administrativa, não se incluindo no crédito habilitado em falência.

        • Com o advento da CF/88, a Fazenda Pública Gaúcha recorre ao STF, alegando que o artigo 23, §único, III, assim como as súmulas 192 e 565 do STF não teriam sido recepcionadas pela Constituição, por violarem o pacto federativo, pois se trataria de uma lei federal ( a lei de falência) subtraindo crédito tributário estadual (o da FP gaúcha, no caso). O STF, no AG RG AI 181.245-1/RS, bem como no AG RG RE 212.839/RS e outros, decide que o pacto federativo veda que um ente federativo subtraia crédito de outro tributo. Porém, a multa não é um tributo, mas sim um acessório, e não da razão ao alegações da Fazenda Pública Gaúcha.
        • Ainda que a lei de falências não tornasse a multa inexigível, elas ainda assim a seriam, pois sua exigibilidade viola o artigo 5,XLV da CF, que determina que a sanção não pode passar do infrator da norma. Isso porque, estaria-se transcendendo a infração do empresário para a massa falida. Então, mesmo que a lei de falências não tivesse excluído a exigibilidade dessas multas, seria inconstitucional exigi-las. A despeito de tudo isso, o legislador, em 2005, ao editar a lei de falências, resgada a exigibilidade dessas multas e penas no artigo 83, VII. Mas, a interpretação gramatical desse artigo seria capaz de olvidar décadas de entendimentos jurisprudenciais?
          • Na realidade, a multa do artigo 83,VII não é sobre infrações cometidas pela falida, essas continuam inexigíveis. Já as multas por infrações cometidas pela massa falida são exigíveis, na classe número VII.
  • VIII – créditos subordinados, a saber: (se subordinam ao pagamento de todos os demais credores)
    • a) os assim previstos em lei ou em contrato; (ex: Lei de S.A. Art.58,§4, a)
    • b) os créditos dos sócios e dos administradores sem vínculo empregatício.
      • No Direito do Trabalho, se o trabalhador ascende à posição de administrador, cessa a subordinação objetiva, ou seja, o contrato de emprego fica suspenso. Se esse administrador emprestar dinheiro para a companhia, seria um crédito subordinado?
        • Entendimento 1: Sim, pois o administrador teria informações privilegiadas da companhia e, por isso, deveria assumir o risco desse empréstimo
        • Entendimento 2 (Defendido pelo professor) : A lei diz “sem vínculo”, mas esse administrador tem um vínculo de emprego, ele só está suspenso. É diferente da pessoa que já é contratada direto para o cargo de administrador, por exemplo, seu crédito sim, seria subordinado.