- É a busca do contribuinte por uma redução da carga tributária ou a busca de uma carga tributária mais eficiente
- Entre dois caminhos lícitos, o contribuinte não é obrigado a escolher a alternativa mais onerosa
- Busca pela economia lícita de tributo
- Conceitos elementares:
- Evasão fiscal
- Significa a economia ilícita de tributo
- É considerada um ilícito penal
- Elisão fiscal
- Economia lícita de tributos
- Evasão fiscal
- Tradicionalmente, a doutrina tratava o planejamento tributário lícito com a necessidade de se analisar três critérios para saber se aquela operação seria lícita ou ilícita
- 1) Anterioridade em relação ao fato gerador
- A estruturação dos atos e negócios jurídicos tinha que ser anterior ao fato gerador do tributo
- O planejamento tinha que ser anterior ao fato gerador
- 2) Licitude dos meios
- O planejamento precisa se valer de atos e negócios jurídicos lícitos, os meios precisam ser lícitos
- 3) Ausência de simulação
- 1) Anterioridade em relação ao fato gerador
- Era uma visão mais formal de atos e negócios jurídicos e com o passar do tempo esses critérios se tornaram insuficientes para a análise da licitude do planejamento tributário
- Poderiam haver situações que não teriam nenhuma ilicitude sob a ótica do direito civil, mas que seriam consideradas ilícitas para fins tributários. É a chamada elisão ilícita
- A razão de ser dessa ilicitude tributária está no teste do propósito negocial. Para fins da verificação de licitude dos atos e negócios jurídicos, o contribuinte está obrigado a demonstrar que aquela operação tem um objetivo econômico e não somente a finalidade de economizar tributo
- A operação precisa ter um propósito extra tributário
- Naquele ato ou negócio que a pessoa já iria realizar por uma motivação negocial, o contribuinte poderá escolher o caminho tributário menos oneroso
- Quando o contribuinte não conseguir demonstrar a motivação extra tributária, estaríamos diante de uma ilicitude exclusivamente para fins tributários, que levaria a desconsideração dos efeitos tributários da operação
- O teste do propósito negocial no brasil é construído sob o dever fundamental de pagar tributos, que funcionaria como uma espécie de controle sobre o direito dos contribuintes de economizarem, com base nos princípios da capacidade contributiva, da função social da propriedade, da função social dos contratos, da solidariedade e igualdade
- Então, o dever fundamental de pagar tributos seria uma limitação ao direito de auto organização dos contribuintes
- A jurisprudência vem aplicando o teste do negócio negocial como uma forte limitação aos planejamentos tributários. Então, é necessário saber que determinadas operações podem ser desconsideradas pelo direito tributário, quando não for possível demonstrar seu propósito negocial
- Com isso, o legislador se organizou para evitar essa elisão ilícita
- CF, Art. 116, parágrafo único. A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária.
- Esse parágrafo único vem para restringir o direito de auto organização dos contribuintes
- Esse dispositivo é objeto da ADI 2446, de relatoria da Ministra Carmen Lúcia
- GAAR x SAAR
- Qual seria a forma mais adequada de combater planejamentos tributários abusivos?
- GAAR: General Anti-avoidance Rule ou Norma geral anti evasiva ou anti elisiva
- SAAR: specific anti avoidance rules
- A discussão é se deveria existir uma regra geral anti planejamentos tributários abusivos
- O p.u. do Art. 116 seria uma GAAR
- A doutrina sustenta que esse dispositivo usa a palavra “dissimular” no sentido de dissimular relativamente a operação realizada. Nesse sentido, não seria necessário uma norma tributária geral para dissimular essa operação, tendo em vista que a previsão do Art. 149, VII já censurava especificamente esse tipo de simulação. Caso esse vocábulo tivesse sido utilizado com o sentido de simulação absoluta, o dispositivo se tornaria uma norma anti elisiva, extremamente aberta, genérica e sem delimitação, de modo que seria inconstitucional. Portanto, se a norma for anti evasiva, seria desnecessária e, se anti elisiva, seria inconstitucional
- A ministra Carmen Lúcia julgou o pedido improcedente o pedido, considerando o dispositivo constitucional, mas ressaltou que essa norma seria anti evasiva, mas que isso não a tornaria, por si só, desnecessária em razão de existirem outras normas nesse sentido
- Então de certa forma, o julgamento da Ministra, que por enquanto é maioria no supremo, demonstra que o pedido será julgado improcedente, mas haverão limites interessantes para os contribuintes, pois não será permitido seu uso como norma anti elisiva
- Muitas pessoas também argumentam que os vícios de validade não poderiam ser utilizados pelo fisco como forma de desconsideração dos atos e negócios jurídicos, tendo em vista que o dispositivo faz menção aos vícios de existência (que seria o caso da simulação)
- Na prática, não tem muito jeito de se empregar uma norma geral anti elisiva sem a utilização de um raciocínio “a simili”, que seria basicamente o emprego da analogia, o que é vedado pelo §1 do Art. 108 do CTN
- Art.108, I e §1 do CTN
- É um assunto complexo, sem uma solução certa, mas é uma matéria muito relevante na atualidade e que precisamos acompanhar
