Os paradoxos do Direito e da Democracia

Os paradoxos do Direito e da Democracia (texto de Juliana Nevenschwander)

• O conceito de paradoxo
  • O sistema é paradoxal, mas nós fechamos os olhos para isso para que seja possível ele funcionar
  • Ex: o sistema pune uma pessoa por um crime, mas não leva em consideração os inúmeros direitos que essa pessoa deveria ter tido garantidos e não teve.
  • Não é possível que se exija que o Direito seja uma ordem racional, mas sim uma ordem de força, que atua nos paradoxos.
• A narrativa de Kleist (a luta de kohlhaas)
  • Estava viajando e um soberano lhe cobrou um tributo para passar. Ele aceita e deixa seus dois cavalos para pagar. Ao chegar em seu destino, ele descobre que o príncipe tinha proibido a cobrança de qualquer imposto para transição de terras. Então, ao voltar para pegar seus cavalos de volta, ele percebe que seus cavalos tinham sido muito mal tratados e seu servo que ele havia deixado lá foi espancado. Então, ele exige que seus cavalos lhe sejam devolvidos da forma em que foram entregues e um valor em dinheiro como indenização. O nobre se recusa a pagar. Ele volta para casa e entra com uma ação judicial, mas perde, porque ele não era nobre e não tinha influência.
    • O soberano que o cobrou estava usando do direito medieval, aplicando as regras do seu território
    • O Estado moderno estava aparecendo e, nesse Estado, o soberano não poderia mais cobrar esses impostos, porque o príncipe proibiu
    • As regras impostas pelo príncipe prevaleceriam sobre as regras locais de cada soberano
• O Direito medieval e o moderno
  • A soberania como princípio maior
  • No Direito medieval não ha uma soberania unificada, mas sim uma soberania fragmentada
  • Na Idade Média, o Direito não vinha do Estado, mas sim das excepcionalidades que eram construídas pelos soberanos aos seus súditos. Esses casos especiais, prevaleceriam sobre os casos gerais, a excepcionalidade passa hereditariamente. Paralelamente, fica claro entender que cada espaço geográfico tinha seus próprios direitos e suas excepcionalidades prevaleciam sobre a ideia do reino. O Direito era plural, diversificado, várias províncias com direitos autônomos
  • Antes da codificação Francesa, que da início a noção de direito estatal, no séc. XIX haviam 4 fontes de direito atuando paralelamente (direito romano, direito canônico, regras do reino e costumes)
  • O Direito moderno traz a ideia de uma soberania unificada
• Liberdades limitadas ou ilimitadas?
  • O Direito diz que nós somos livres, mas essa liberdade acontece quando comparada a liberdade do outro.
• Operacionalidade do sistema jurídico
  • Tenta negar os paradoxos e para isso precisa de parâmetros
  • Hierarquia do Direito
  • Direito objetivo/subjetivo
  • Interpretação (a complexidade da ideia de interpretação)
    • Nós criamos muitos critérios de interpretação, mas não sabemos ao certo qual deles deve ser usado em cada caso
  • Distinção de regra e princípios
• O que são princípios?
  • A “ travessia”
  • O Direito fala que julga a partir de princípios, mas os Tribunais inventam os princípios quando precisam deles, então não são princípios, mas sim sentidos (uma hora de um jeito, uma hora de outro)
  • O Direito é feito de decisões arbitrárias (os juízes decidem e depois fundamentam)
• O Direito opera  nos paradoxos
  • Mas, nega a circularidade paradoxal…
• Esse é um texto mais reflexivo