Compilado Prova 2- Direito empresarial IV

Preferência de créditos na falência

• Por ser um concurso de credores, é preciso uma ordem de preferência para os créditos na falência
• Art. 958. Os títulos legais de preferência são os privilégios e os direitos reais.
  • Preferência é um gênero que compreende 2 espécies
    1. Privilégio (processo)
       • Sob o prisma do direito material, não há diferença entre os créditos. O privilégio só emerge com o processo
       • É a ordem de vocação dos credores na partilha da garantia comum, qual seja : o patrimônio do devedor
       • Mesmo entre os credores civis, há privilégios (CC, Arts. 964 e 965) : privilégio geral e especial
       • O privilégio não impede a realização de ativos
    2. Garantias (direito material)
  • A ordem de preferência vai formar o quadro geral de credores (Q.G.C)

Créditos extraconcursais (Lei 11.101/05, Art.84)

• São, basicamente, dívidas da massa falida, que serão pagas com preferência sobre os créditos concursais, independentemente de prévia habilitação e, tão logo, haja disponibilidade de caixa
  • Primeiro paga-se os créditos extraconcursais, depois os concursais
• O grande vetor subjacente aos créditos extraconcursais não é o fato de serem dívidas da massa falida, mas sim a teoria da preservação da empresa, pois são dívidas que potencializam o risco do fim da atividade

Ordem

• Art. 84. Serão considerados créditos extraconcursais e serão pagos com precedência sobre os mencionados no art. 83 desta Lei, na ordem a seguir, os relativos a:

• I – remunerações devidas ao administrador judicial e seus auxiliares, e créditos derivados da legislação do trabalho ou decorrentes de acidentes de trabalho relativos a serviços prestados após a decretação da falência;

  • Efeitos da falência no crédito trabalhista

• • • Com a decretação da falência, preferencialmente, o juiz não mandará lacrar os estabelecimentos (Art.109), devido ao princípio da preservação da empresa. Então, os empregados permanecerão trabalhando, mas agora, para a massa falida. Então, os créditos decorrentes desse trabalho serão extraconcursais classe número 1.
    • Um mesmo empregado poderá ter um crédito concursal (referente aos serviços prestados à falida); extraconcursal (referentes à serviços prestados à massa falida) e, até mesmo, referentes à um novo contrato de emprego, realizado após a venda do estabelecimento
    • Então, o crédito trabalhista poderá ser
      • Extraconcursal , classe 1
      • Concursal
        • Classe 1 : até 150 salários mínimos (o que ultrapassar esse valor cairá para a posição dos créditos quirografários)
        • Classe 6: valor que ultrapassa 150 salários mínimos
    • Todo crédito trabalhista, objeto de cessão, cairá para crédito quirografário
      • Art.83,   § 4^o Os créditos trabalhistas cedidos a terceiros serão considerados quirografários.
      • Isso porque , ao serem objeto de cessão, perderiam seu caráter alimentar
      • Ex: empregado que cede seu crédito para seu advogado
• De todos os credores, os que mais se prejudicam com a falência são os trabalhistas, pois as suas obrigações vencem no final do mês e, na grande maioria dos casos, eles não possuem outra fonte de renda, além daquela que recebiam de seu empregador. Além disso, o seguro desemprego é realmente um seguro, ou seja, se o empregador não estiver em dia com os pagamentos, o trabalhador não receberá. Por isso, o legislador estipulou um valor super privilegiado, que será recebido antes de qualquer outro , isto é, com prioridade absoluta
  • Art. 151. Os créditos trabalhistas de natureza estritamente salarial vencidos nos 3 (três) meses anteriores à decretação da falência, até o limite de 5 (cinco) salários-mínimos por trabalhador, serão pagos tão logo haja disponibilidade em caixa.

(Prova 1 até aqui + habilitação de crédito na falência)

•  II – quantias fornecidas à massa pelos credores;

  • Credores que emprestam dinheiro para a massa falida
  • Muitas vezes, há credores interessados em evitar a lacração do estabelecimento, que causa o perecimento, a perda do ponto comercial, perda da clientela etc. Por isso, é relativamente comum que emprestem dinheiro à massa falida, com o intuito de diminuir seus prejuízos e manter o estabelecimento aberto

• III – despesas com arrecadação, administração, realização do ativo e distribuição do seu produto, bem como custas do processo de falência;

  • Despesas da massa falida

• IV – custas judiciais relativas às ações e execuções em que a massa falida tenha sido vencida;

  • Ainda que a massa falida seja rica, nunca terá a liquidez necessária para pagar, no prazo, as custas do processo de falência. Com isso, os pedidos de assistência judiciária nos processos de falência são corriqueiros
  • Se não se deferir o pedido de assistência judiciária para a massa falida, sintomaticamente, os recursos da massa falida serão desertos. Então, atualmente, todos os advogados pedem assistência judiciária, sendo a estipulação das custas como crédito extraconcursal classe IV um “tiro no pé” do legislador
  • Súmula 86, TST: Não ocorre deserção de recurso da massa falida por falta de pagamento de custas ou de depósito do valor da condenação. Esse privilégio, todavia, não se aplica à empresa em liquidação extrajudicial.
    • Essa súmula dispensa a massa falida de :
      • Pagar custas na justiça do trabalho
      • Realizar o depósito recursal (instrução normativa número 3, TST)
    • Obs: Na justiça do trabalho, toda vez que o empregador é condenado, para recorrer, precisará pagar as custas (2 % do valor estimado da condenação) e realizar o depósito recursal (=garantia da execução)
    • Decretada a falência do empresário, cessa a competência da Justiça do Trabalho, ou seja, a execução será feita na vara empresarial
      • Constitucionalidade da execução trabalhista ser arrastada para a justiça empresarial
        • Competência material da Justiça do Trabalho : CF, Art.114
        • CF, Art. 113. A lei disporá sobre a constituição, investidura, jurisdição, competência, garantias e condições de exercício dos órgãos da Justiça do Trabalho.
          • Esse artigo da amparo constitucional para que a execução do crédito trabalhista não se dê na Justiça do Trabalho
          • Não existe “in dubio pro operario” processual, mas sim material. Então, no momento da execução, que é um momento processual, não há hipossuficiência, todos são equidistantes do Estado Juiz. Por isso, não é inconstitucional remeter a execução trabalhista para a Justiça empresarial
        • Com a decretação da falência, para onde vai o dinheiro de todos os depósitos recursais  já feitos pelo empregador?
          • Decretada a falência, caberá ao administrador judicial arrecadar esse dinheiro para repartir com todos os outros trabalhadores
          • Arrecada-se o dinheiro para a massa falida e ele é partilhado entre os credores
            • STJ : CC 101.477/SP ; CC 87.194/SP ; R.M.S 32.864/SP ; R.M.S 34.604/SP ; Reclamação 1.066/RJ
      • Então, as custas são dispensadas na Justiça do Trabalho, mas, nas outras, serão crédito extraconcursal classe número 4

  • V – obrigações resultantes de atos jurídicos válidos praticados durante a recuperação judicial, nos termos do art. 67 desta Lei, ou após a decretação da falência, e tributos relativos a fatos geradores ocorridos após a decretação da falência, respeitada a ordem estabelecida no art. 83 desta Lei.

    • Fato gerador “in abstrato” ou imponível : é a descrição do tributo prevista na lei em abstrato
      • É nulo o tributo sem prévia cominação legal
      • Ex: “ser proprietário de imóvel” (IPTU)
    • Fato gerador “in concreto” : é a prática do ato que faz nascer o tributo previsto em abstrato
      • Ex: propriedade registrada (IPTU)
    • O inciso V do artigo 84 se refere à fatos geradores in concreto praticados após a decretação da falência
    • Todos os tributos por fatos geradores in concreto praticados após a decretação da falência, são créditos extraconcursais número 5
    • “Atos validamente praticados durante a recuperação”
      • Não são dívidas da massa falida ; antecedem a decretação da falência
    • Art. 67. Os créditos decorrentes de obrigações contraídas pelo devedor durante a recuperação judicial, inclusive aqueles relativos a despesas com fornecedores de bens ou serviços e contratos de mútuo, serão considerados extraconcursais, em caso de decretação de falência, respeitada, no que couber, a ordem estabelecida no art. 83 desta Lei.  Parágrafo único. Os créditos quirografários sujeitos à recuperação judicial pertencentes a fornecedores de bens ou serviços que continuarem a provê-los normalmente após o pedido de recuperação judicial terão privilégio geral de recebimento em caso de decretação de falência, no limite do valor dos bens ou serviços fornecidos durante o período da recuperação.
      • Privilégio para o fornecedor em caso de convolação de recuperação em falência, na tentativa de fomentá-los a manter suas relações jurídicas com o recuperando
      • Beneficia o fornecedor que mantém suas relações com o devedor em recuperação
      • Crédito durante a recuperação judicial: crédito extraconcursal classe 5 
      • Créditos já existentes na recuperação: ascende uma posição ( de quirografário para privilégio geral)

Créditos concursais (Lei 11.101, Art.83)

• Art. 83. A classificação dos créditos na falência obedece à seguinte ordem:
  • I – os créditos derivados da legislação do trabalho, limitados a 150 (cento e cinqüenta) salários-mínimos por credor, e os decorrentes de acidentes de trabalho;
  • II – créditos com garantia real até o limite do valor do bem gravado;
    • Normalmente, em um crédito com garantia real, o valor do crédito é 70% ou 80% do valor do bem dado em garantia . Mas, pode acontecer que os encargos de cobrança sejam elevados e que o bem desvalorize, ou seja, que o bem dado em garantia não cubra a dívida
    • Se o valor da dívida ultrapassar o valor do bem, o valor a mais cairá para crédito quirografário (classe VI)
    • Bens vendidos em bloco: administrador é obrigado a avaliar os bens individualmente e coletivamente . Quando se vende os bens em bloco, o valor da garantia é considerado a partir da avaliação do administrador judicial para aferir a garantia real
      • Ex: Crédito que tenha uma sala de faculdade como garantia (administrador terá que avaliar o valor da sal da faculdade)
      • Cabe ao credor impugnar a avalização feita pelo administrador
  • III – créditos tributários, independentemente da sua natureza e tempo de constituição, excetuadas as multas tributárias;
    • Fazenda Pública

    • Ordem de preferência dos créditos tributários

      • CTN, Art.187,  Parágrafo único. O concurso de preferência somente se verifica entre pessoas jurídicas de direito público, na seguinte ordem:

        I – União;

        II – Estados, Distrito Federal e Territórios, conjuntamente e pró rata;

        III – Municípios, conjuntamente e pró rata.

      • Essa ordem de privilégio é de duvidável constitucionalidade, pois viola o pacto federativo, previsto pelo artigo 19, inciso III da Constituição Federal, que veda a criação de preferências entre os entes federados. Porém, a despeito desse pacto constitucional, foi editada a súmula 563 do STF, declarando a constitucionalidade dessa ordem de preferência, que foi ratificada pelo AG RE AI 745.114/SP.
      • O artigo 29 da Lei de execuções fiscais define que não só a União receberá antes dos Estados e Municípios, mas também suas entidades

        • Lei 6830, Art.29, Parágrafo Único – O concurso de preferência somente se verifica entre pessoas jurídicas de direito público, na seguinte ordem: I – União e suas autarquias;

        • STJ Resp. 957.836/SP
  • IV – créditos com privilégio especial, a saber:
    • a) os previstos no art. 964 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002; (Código Civil)
    • b) os assim definidos em outras leis civis e comerciais, salvo disposição contrária desta Lei;
    • c) aqueles a cujos titulares a lei confira o direito de retenção sobre a coisa dada em garantia;
    • d) aqueles em favor dos microempreendedores individuais e das microempresas e empresas de pequeno porte de que trata a Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006
  • V – créditos com privilégio geral, a saber:
    • a) os previstos no art. 965 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002;
    • b) os previstos no parágrafo único do art. 67 desta Lei;
    • c) os assim definidos em outras leis civis e comerciais, salvo disposição contrária desta Lei;
  • VI – créditos quirografários, a saber:
    • a) aqueles não previstos nos demais incisos deste artigo;
    • b) os saldos dos créditos não cobertos pelo produto da alienação dos bens vinculados ao seu pagamento;
    • c) os saldos dos créditos derivados da legislação do trabalho que excederem o limite estabelecido no inciso I do caput deste artigo;
  • VII – as multas contratuais e as penas pecuniárias por infração das leis penais ou administrativas, inclusive as multas tributárias; (Créditos subquirografários)
    • Lei anterior (DL 7.661/45)
      • Art.23, Parágrafo único. Não podem ser reclamados na falência: III – as penas pecuniárias por infração das leis penais e administrativas.
    • Lei atual : Art. 5 (Não possui o inciso III)

      • Art. 5o Não são exigíveis do devedor, na recuperação judicial ou na falência: I – as obrigações a título gratuito; II – as despesas que os credores fizerem para tomar parte na recuperação judicial ou na falência, salvo as custas judiciais decorrentes de litígio com o devedor.

      • Maioria da doutrina diz que o inciso III do artigo 23 da antiga lei de falência, é o agora art.83, VII da nova lei. Com isso, inicia-se uma discussão sobre a natureza jurídica da multa tributária, o que fez com que o STF editasse 2 súmulas: a 191 e a 192
        • Súmula 191, STF: Inclui-se no crédito habilitado em falência a multa fiscal simplesmente moratória.
        • Súmula 192, STF: Não se inclui no crédito habilitado em falência a multa fiscal com efeito de pena administrativa.
      • A multa tributária tem 2 naturezas possíveis:
        • Se tiver natureza de pena/Sanção : Seria inexigível em caso de falência (súmula 191)
        • Se tiver natureza moratória (pelo atraso, não tem natureza de sanção, mas sim de remuneração pela indisponibilidade do capital) : Seria exigível em caso de falência (súmula 192)
        • Assim foi até o ano de 1966, quando o CTN acaba com essa discussão sobre a natureza jurídica da multa tributária, determinando que o capital se remunera com juros e não com multa moratória. Então, todas as multas tributárias passam a ter uma única natureza: a de sanção
        • O STF, então, cancela a súmula 191 e edita a súmula 565, cujo texto é exatamente o oposto daquela. Então, em caso de falência do contribuinte, todas as multas tributárias caem

          • Súmula 565, STF: A multa fiscal moratória constitui pena administrativa, não se incluindo no crédito habilitado em falência.

        • Com o advento da CF/88, a Fazenda Pública Gaúcha recorre ao STF, alegando que o artigo 23, §único, III, assim como as súmulas 192 e 565 do STF não teriam sido recepcionadas pela Constituição, por violarem o pacto federativo, pois se trataria de uma lei federal ( a lei de falência) subtraindo crédito tributário estadual (o da FP gaúcha, no caso). O STF, no AG RG AI 181.245-1/RS, bem como no AG RG RE 212.839/RS e outros, decide que o pacto federativo veda que um ente federativo subtraia crédito de outro tributo. Porém, a multa não é um tributo, mas sim um acessório, e não da razão ao alegações da Fazenda Pública Gaúcha.
        • Ainda que a lei de falências não tornasse a multa inexigível, elas ainda assim a seriam, pois sua exigibilidade viola o artigo 5,XLV da CF, que determina que a sanção não pode passar do infrator da norma. Isso porque, estaria-se transcendendo a infração do empresário para a massa falida. Então, mesmo que a lei de falências não tivesse excluído a exigibilidade dessas multas, seria inconstitucional exigi-las. A despeito de tudo isso, o legislador, em 2005, ao editar a lei de falências, resgada a exigibilidade dessas multas e penas no artigo 83, VII. Mas, a interpretação gramatical desse artigo seria capaz de olvidar décadas de entendimentos jurisprudenciais?
          • Na realidade, a multa do artigo 83,VII não é sobre infrações cometidas pela falida, essas continuam inexigíveis. Já as multas por infrações cometidas pela massa falida são exigíveis, na classe número VII.
  • VIII – créditos subordinados, a saber: (se subordinam ao pagamento de todos os demais credores)
    • a) os assim previstos em lei ou em contrato; (ex: Lei de S.A. Art.58,§4, a)
    • b) os créditos dos sócios e dos administradores sem vínculo empregatício.
      • No Direito do Trabalho, se o trabalhador ascende à posição de administrador, cessa a subordinação objetiva, ou seja, o contrato de emprego fica suspenso. Se esse administrador emprestar dinheiro para a companhia, seria um crédito subordinado?
        • Entendimento 1: Sim, pois o administrador teria informações privilegiadas da companhia e, por isso, deveria assumir o risco desse empréstimo
        • Entendimento 2 (Defendido pelo professor) : A lei diz “sem vínculo”, mas esse administrador tem um vínculo de emprego, ele só está suspenso. É diferente da pessoa que já é contratada direto para o cargo de administrador, por exemplo, seu crédito sim, seria subordinado.

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Efeitos da falência

Efeitos sobre a pessoa do falido, seus bens e direitos

• A falência causa uma limitação na capacidade civil do falido
• Falido perde a posse e administração de seus bens e direitos
  • Só perde a propriedade quando os bens forem vendidos

• Art. 102. O falido fica inabilitado para exercer qualquer atividade empresarial a partir da decretação da falência e até a sentença que extingue suas obrigações, respeitado o disposto no § 1o do art. 181 desta Lei.

   Parágrafo único. Findo o período de inabilitação, o falido poderá requerer ao juiz da falência que proceda à respectiva anotação em seu registro.

    Art. 103. Desde a decretação da falência ou do seqüestro, o devedor perde o direito de administrar os seus bens ou deles dispor.

  Parágrafo único. O falido poderá, contudo, fiscalizar a administração da falência, requerer as providências necessárias para a conservação de seus direitos ou dos bens arrecadados e intervir nos processos em que a massa falida seja parte ou interessada, requerendo o que for de direito e interpondo os recursos cabíveis.

Sobre as obrigações do falido 

A) Juros e correção monetária

• A correção se paga normalmente
• Juros se pagam apenas se sobrar dinheiro
  • A massa falida não paga juros (nem mesmo para a Fazenda Pública- Resp 1087628/PR), salvo se os comportar (ou seja, sobrar dinheiro após o pagamento de todos os credores)

• Art. 124. Contra a massa falida não são exigíveis juros vencidos após a decretação da falência, previstos em lei ou em contrato, se o ativo apurado não bastar para o pagamento dos credores subordinados.

          Parágrafo único. Excetuam-se desta disposição os juros das debêntures e dos créditos com garantia real, mas por eles responde, exclusivamente, o produto dos bens que constituem a garantia.

• O parágrafo único do artigo 124 cria duas exceções a essa regra, ou seja, aqueles casos em que os juros serão exigíveis contra a massa falida. São eles:
  • Credores com garantia real, com limite no bem dado em garantia
  • Credores debenturistas
  • Obs: Os juros que serão exigíveis são os contratuais e somente se não houver estipulação é que serão os juros legais

B) Prescrição

Art. 6^o A decretação da falência ou o deferimento do processamento da recuperação judicial suspende o curso da prescrição e de todas as ações e execuções em face do devedor, inclusive aquelas dos credores particulares do sócio solidário.

Art. 157. O prazo prescricional relativo às obrigações do falido recomeça a correr a partir do dia em que transitar em julgado a sentença do encerramento da falência.

• Prescrição aquisitiva : transcurso de prazo faz nascer o direito de ação
• Prescrição extintiva : transcurso de prazo faz morrer/extingue o direito de ação
• Princípio da “actio nata”
  • A prescrição nasce com o direito de ação
  • A partir do instante que o credor tem direito de ação começa o transcurso do prazo prescricional
• Com a decretação da falência, o credor não tem direito de ação contra a falida, mas apenas contra a massa falida. Então, não há de se falar em prescrição
• Desde a decretação até o encerramento da falência o prazo prescricional fica suspenso 
  • Suspenso em relação ao direito do credor, ou seja, suspende-se o prazo de prescrição para o credor acionar a massa falida. Mas, a massa falida pode acionar seus credores, então em relação a ela não há suspensão, isto é, o prazo continua correndo, tendo em vista que ela não perde o seu direito de ação

C) Vencimento antecipado

• Art. 77. A decretação da falência determina o vencimento antecipado das dívidas do devedor e dos sócios ilimitada e solidariamente responsáveis, com o abatimento proporcional dos juros, e converte todos os créditos em moeda estrangeira para a moeda do País, pelo câmbio do dia da decisão judicial, para todos os efeitos desta Lei.
• A falência é causa prevista em lei que resulta no vencimento automático do título
• Com  decretação da falência, as obrigações que ainda iriam vencer, vencem antecipadamente na data de sua decretação, para que os credores possam habilitar seus créditos
  • Aquelas obrigações vencidas antes, comportarão os juros e a correção monetária até a data da decretação da falência, pois quem não paga juros é a massa falida e não a falida
• Todas as obrigações que se vencerem por antecipação, decotam-se os juros entre a data da decretação e a data que venceria a obrigação
  • Se não houver estipulação, decotam-se os juros legais
  • Ocorre essa decotação, pois há uma presunção absoluta de que existem juros já embutidos no valor da obrigação

D)Contratos : Arts. 117 e 118

• Bilaterais
  • Art. 117. Os contratos bilaterais não se resolvem pela falência e podem ser cumpridos pelo administrador judicial se o cumprimento reduzir ou evitar o aumento do passivo da massa falida ou for necessário à manutenção e preservação de seus ativos, mediante autorização do Comitê.
  • Os contratos bilaterais não se resolvem pela falência de qualquer das partes cabendo àquele que contratou com devedor cuja falência foi decretada, interpelar o administrador judicial no prazo de 90 dias contados de sua posse, indagando-lhe se a massa falida irá ou não honrar o contrato bilateral. Interpelado, o administrador judicial tem 30 dias para responder, o silêncio implicará em rescisão, ou seja, se o administrador nada responder, o contrato estará resolvido
  • A lei não previu qualquer sanção para o descumprimento deste prazo de 90 dias (prazo impróprio). Por outro lado, para o administrador judicial, o prazo não é impróprio, pois, se ele nada disser em 30 dias, o contrato será rescindido
  • Validade da cláusula contratual que preveja expressamente a resolução do contrato em caso de falência
    • Com a lei 11.101/2005, preferencialmente, o juiz não manda lacrar o estabelecimento com a decretação da falência, devido ao princípio da preservação da empresa. Isso porque, com o estabelecimento lacrado, o empresário perde muitos clientes, além do ponto comercial, tornando-se mais difícil a continuação da atividade empresarial e, consequentemente, dificultando o pagamento dos credores. Então, se a falência resultasse na rescisão dos contratos bilaterais, a atividade empresarial do falido ficaria extremamente prejudicada. Pense em um contrato de locação, se a falência já acarretasse seu fim, o empresário automaticamente já perderia seu ponto e sua clientela.
    • Então, a validade dessa cláusula precisa ser investigada casuisticamente, não havendo uma resposta única. Se o contrato tiver um viés personalíssimo, essa cláusula será válida e o contrato se rescindiria com a falência. Mas, se não o tiver, ela não seria válida, pelo princípio da preservação da empresa.
• Unilaterais
  • Art. 118. O administrador judicial, mediante autorização do Comitê, poderá dar cumprimento a contrato unilateral se esse fato reduzir ou evitar o aumento do passivo da massa falida ou for necessário à manutenção e preservação de seus ativos, realizando o pagamento da prestação pela qual está obrigada.
  • Massa falida credora: Falência não será causa resolutiva deste contrato, cabendo ao administrador arrecadar o objeto na forma contratada
  • Massa falida devedora:
    • Na lei antiga, a falência implicava resolução dos contratos unilaterais quando a massa falida fosse devedora
    • Na nova lei, caberá ao administrador, ouvindo o comitê de credores, decidir se irá rescindir o contrato ou se irá cumprir o contrato, sempre pautado nos interesses econômicos da massa falida

E) Compensação : Art.122

• É uma modalidade de extinção extraordinária das obrigações
• A questão da compensação na falência vem do direito romano
  • Na tradução, devido a um equívoco, vedava-se a compensação na falência na chamada escola francesa
  • Já na chamada escola germânica, por meio de uma tradução mais adequada dos termos romanos, a compensação na falência era autorizada : O Brasil segue a escola germânica

• Art. 122. Compensam-se, com preferência sobre todos os demais credores, as dívidas do devedor vencidas até o dia da decretação da falência, provenha o vencimento da sentença de falência ou não, obedecidos os requisitos da legislação civil.

          Parágrafo único. Não se compensam:

          I – os créditos transferidos após a decretação da falência, salvo em caso de sucessão por fusão, incorporação, cisão ou morte; ou

          II – os créditos, ainda que vencidos anteriormente, transferidos quando já conhecido o estado de crise econômico-financeira do devedor ou cuja transferência se operou com fraude ou dolo.

• O parágrafo único do artigo 186 do CTN fixa os créditos que serão recebidos antes do tributário e , dentre eles, não estão incluídos os créditos compensados
  • Fábio Ulhoa propõe uma interpretação literal do artigo 122. Mas, essa interpretação leva a uma inconstitucionalidade formal, pois um artigo de uma lei ordinária (Lei 11.101/2005), estaria alterando um artigo de lei complementar (CTN). Então, a interpretação não pode ser gramatical, ela tem que ser uma interpretação conforme os preceitos da Constituição Federal. Na verdade, a compensação se faz classe a classe de credores, ou seja, ela não pode ser feita no teto, pois isso ofenderia a CF e o CTN.
  • O credor receberá primeiro que os credores de sua própria classe a quantia que tinha para compensar

 

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Ações Revocatória, Revogatória

Introdução 

São ações integrativas da massa falida, que visam trazer de volta os bens tirados durante o período suspeito.

• Ação revocatória : Art.129 : Ineficácia do negócio jurídico
  • “Reavocar”
  • Art. 129. São ineficazes em relação à massa falida, tenha ou não o contratante conhecimento do estado de crise econômico-financeira do devedor, seja ou não intenção deste fraudar credores: (ler os incisos)
• Ação revogátoria : Art.130: Anulatória
  • “Revogar”
  • Art. 130. São revogáveis os atos praticados com a intenção de prejudicar credores, provando-se o conluio fraudulento entre o devedor e o terceiro que com ele contratar e o efetivo prejuízo sofrido pela massa falida.

Período suspeito

• Antecede a decretação da falência
• Período em que, presumivelmente, o devedor, premido pelas necessidades, toma atitudes desesperadas, que prejudicam seus credores
• 2 anos antes da decretação da falência (fixado pela lei)
• Existe um período de suspeição máxima, chamado “Termo legal da falência”
  • Esse período não é fixado pelo lei, mas pelo juiz, na sentença (sua fixação é um dos requisitos da sentença falimentar)
  • Pelo termo legal da falência, o juiz irá retrotrair no tempo a eficácia da sentença falimentar
    • Por isso que alguns autores defendem que a eficácia da sentença falimentar é declaratória
  • Todos os atos praticados no termo legal da falência são presumivelmente fraudulentos, trata-se de uma presunção absoluta 
  •  Art. 99. A sentença que decretar a falência do devedor, dentre outras determinações: II – fixará o termo legal da falência, sem poder retrotraí-lo por mais de 90 (noventa) dias contados do pedido de falência, do pedido de recuperação judicial ou do 1^o (primeiro) protesto por falta de pagamento, excluindo-se, para esta finalidade, os protestos que tenham sido cancelados;
    • O juiz poderá retrotrair a eficácia da sentença falimentar em até 90 dias
  • Termos a quo do prazo de 90 dias (ou seja, data do início da contagem do prazo)
    1. Convolação da recuperação judicial em falência: distribuição do pedido de recuperação judicial
    2. Nos casos do art.94, II e III: Distribuição do pedido de falência
    3. No caso do art.94,I: Primeiro protesto não cancelado

Ato jurídico nulo, anulável, ineficaz e inexistente

• Ato jurídico inexistente
  • Aquele que não existe, nem no mundo dos fatos, nem no mundo do direito
  • Ex: sentença que não foi assinada pelo juiz
• Ato jurídico nulo
  • Aquele que existe no mundo dos fatos, mas não no mundo do direito
  • Ato que não tem aptidão para entrar no mundo do direito
  • Ex: sentença proferida por um juiz absolutamente incompetente
• Ato jurídico anulável
  • Aquele que existe no mundo dos fatos e do direito, até que o juiz decrete sua inexistência no mundo do direito
  • O juiz o retira do mundo jurídico
  • Tem efeito erga omnes e ex tunc (retroativo)
  • Ex: Ação de despersonificação da personalidade jurídica
• Ato jurídico ineficaz
  • Aquele que existe no mundo dos fatos e do direito, até que o juiz o retire no mundo do direito. Porém, o efeito é inter partes e ex nunc
  • A ineficácia não ultrapassa o limite das partes e nem retroage
  • Ex: desconsideração da personalidade jurídica

Ações paulianas X Ação revocatória e revogatória 

• As ações revogatória e revocatória são as ações paulianas do direito falimentar
  • Ações paulianas: ação civil pela qual será desconstituído um negócio jurídico anterior com a intenção de fraudar credores
• Art.129 X Ação pauliana
  • 1ª distinção: Limites subjetivos da lide
    • Na ação pauliana, o entendimento majoritário é de que, julgada procedente a ação, o bem retorna ao patrimônio do devedor, exclusivamente para ser executado em favor do autor do pedido pauliano. Já no art.129 (Ação revocatória), julgado procedente o pedido, o bem retorna para a massa falida objetiva, beneficiando a toda comunidade de credores e não apenas um credor
  • 2ª Distinção: Demonstração da fraude e do dano
    • Na ação pauliana, é necessário demonstrar o conluio fraudulento e o efetivo prejuízo para o autor do pedido). Já no art.129, há presunção absoluta da intenção de fraudar e do dano.
• Art.130 X ação pauliana
  • A diferença é o limite subjetivo da lide. No art.130 (Ação revogatória), todos os credores se beneficiam, na ação pauliana, apenas um.

Ação revocatória : constitucionalidade

• Podem surgir dúvidas quanto a constitucionalidade da ação revocatória, na medida em que, ao decretar a ineficácia do negócio jurídico, ofenderia o ato jurídico perfeito e o direito adquirido.Entretanto, o ato jurídico perfeito e o direito adquirido entre as partes ( a falida e a outra parte) é valido, ele será ineficaz, única e exclusivamente, em relação á massa falida, que é terceira.

Legitimidade

• Passiva

  • Art. 133. A ação revocatória pode ser promovida:

            I – contra todos os que figuraram no ato ou que por efeito dele foram pagos, garantidos ou beneficiados;

            II – contra os terceiros adquirentes, se tiveram conhecimento, ao se criar o direito, da intenção do devedor de prejudicar os credores;

            III – contra os herdeiros ou legatários das pessoas indicadas nos incisos I e II do caput deste artigo.

  • Na prática, ninguém propõe essa ação se não contra a pessoa que negociou diretamente com o devedor, pois contra ela, há presunção absoluta de má-fé e de dano no caso no art.129 , ou a prova do dano e da má-fé no art.130.
  • O terceiro que negociou com aquele que negociou diretamente com o falido, poderá estar de boa-fé
• Ativa
  • Art. 132. A ação revocatória, de que trata o art. 130 desta Lei, deverá ser proposta pelo administrador judicial, por qualquer credor ou pelo Ministério Público no prazo de 3 (três) anos contado da decretação da falência.
• Prazo decadencial
  • 3 anos contados da decretação da falência
  • Não se suspende e não se prorroga
• Rito : comum do CPC
• Terceiro de boa-fé

  • Art. 136. Reconhecida a ineficácia ou julgada procedente a ação revocatória, as partes retornarão ao estado anterior, e o contratante de boa-fé terá direito à restituição dos bens ou valores entregues ao devedor.

            § 1o Na hipótese de securitização de créditos do devedor, não será declarada a ineficácia ou revogado o ato de cessão em prejuízo dos direitos dos portadores de valores mobiliários emitidos pelo securitizador.

            § 2o É garantido ao terceiro de boa-fé, a qualquer tempo, propor ação por perdas e danos contra o devedor ou seus garantes.

  • Quando não provada a má-fé de terceiro, ele terá direito à ação restituitória para recuperar seus bens e valores
• Investigação da incongruência do artigo 138

  • Art. 138. O ato pode ser declarado ineficaz ou revogado, ainda que praticado com base em decisão judicial, observado o disposto no art. 131 desta Lei.

            Parágrafo único. Revogado o ato ou declarada sua ineficácia, ficará rescindida a sentença que o motivou.

  • A coisa julgada persistirá válida entre as partes
    • Opinião do professor: esse parágrafo precisa ser eliminado

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Ação restituitória 

• Ação de restituição; restituição de bens
• A restituição é pedir que se retire um bem da massa falida, por não ser de propriedade do falido
• Decretada a falência, o administrador judicial terá que fazer a arrecadação dos bens, mas nesse momento ele só investigará posse e não a propriedade. Então, caso algum bem arrecadado não seja de propriedade da sociedade empresária, seria necessário que o proprietário entrasse com uma ação restituitória para tê-lo de volta
• Ação de restituição X Ação revocatória e revogatória
  • A ação restituitória é uma ação possessória em que o proprietário vai reaver a posse de um bem seu que indevidamente está na massa falida. Já a ação revocatória e revogatória visam trazer de volta para a massa falida bens que foram tirados durante o período suspeito.
• A ação de restituição tem um procedimento específico (afasta-se as normas gerais do CPC)

• Art. 85. O proprietário de bem arrecadado no processo de falência ou que se encontre em poder do devedor na data da decretação da falência poderá pedir sua restituição.

          Parágrafo único. Também pode ser pedida a restituição de coisa vendida a crédito e entregue ao devedor nos 15 (quinze) dias anteriores ao requerimento de sua falência, se ainda não alienada.

  • Súmula 495, STF: A restituição em dinheiro da coisa vendida a crédito, entregue nos quinze dias anteriores ao pedido de falência ou de concordata, cabe, quando, ainda que consumida ou transformada, não faça o devedor prova de haver sido alienada a terceiro.
• Obs: Correntistas de banco não fazem jus a pedido de restituição dos valores depositados em suas contas e deverão habilitar seus créditos na falência como credores quirografários. Isso devido ao artigo 645 do CC, que determina que o depósito de coisas fungíveis rege-se pelas regras do mútuo e credor de mútuo faz habilitação de crédito e não restituição.
  • STJ RE 501.401/MG; RE 504.300/MG, AG RGG RE 508.051/MG

Hipóteses de ação de restituição 

1. Art. 85. O proprietário de bem arrecadado no processo de falência ou que se encontre em poder do devedor na data da decretação da falência poderá pedir sua restituição.
   • Bem arrecadado é de propriedade do falido (Tutela a propriedade)
2. Art.85, Parágrafo único. Também pode ser pedida a restituição de coisa vendida a crédito e entregue ao devedor nos 15 (quinze) dias anteriores ao requerimento de sua falência, se ainda não alienada.
   • 15 dias antes da falência, presume-se que a sociedade já tem conhecimento de que vai falir
   • Tutela a boa -fé
3. Art. 86. Proceder-se-á à restituição em dinheiro: II – da importância entregue ao devedor, em moeda corrente nacional, decorrente de adiantamento a contrato de câmbio para exportação, na forma do art. 75, §§ 3^o e 4^o, da Lei n^o 4.728, de 14 de julho de 1965, desde que o prazo total da operação, inclusive eventuais prorrogações, não exceda o previsto nas normas específicas da autoridade competente;
   • Restituição em dinheiro decorrente de ACC (antecipação de contrato de câmbio)
   • Súmula 36, STJ: A correção monetária integra o valor da restituição, em caso de adiantamento de câmbio, requerida em concordata ou falência.
   • Súmula 307, STJ: A restituição de adiantamento de contrato de câmbio, na falência, deve ser
     atendida antes de qualquer crédito.
4. Art. 86. Proceder-se-á à restituição em dinheiro: III – dos valores entregues ao devedor pelo contratante de boa-fé na hipótese de revogação ou ineficácia do contrato, conforme disposto no art. 136 desta Lei.

Restituição em dinheiro

• Em regra, a restituição é feita in natura, ou seja, do próprio bem indevidamente arrecadado. Mas, existem situações em que esse tipo de restituição não é possível, então ela terá que ser feita em dinheiro. São elas:

  1. Bem já foi alienado ou pereceu

     • Restituição será feita em dinheiro pelo preço do leilão no caso de alienação e pelo preço da avaliação no caso de perecimento
     • Art. 92. O requerente que tiver obtido êxito no seu pedido ressarcirá a massa falida ou a quem tiver suportado as despesas de conservação da coisa reclamada.
  2. Valor adiantado (Art.86)
  3. Revogação ou ineficácia do contrato
• Art.86,  Parágrafo único. As restituições de que trata este artigo somente serão efetuadas após o pagamento previsto no art. 151 desta Lei.
  •  Art. 151. Os créditos trabalhistas de natureza estritamente salarial vencidos nos 3 (três) meses anteriores à decretação da falência, até o limite de 5 (cinco) salários-mínimos por trabalhador, serão pagos tão logo haja disponibilidade em caixa.
  • O artigo 5,XXII da CF tutela o direito fundamental da propriedade e a determinação do parágrafo único do artigo 86 da lei de falências determina que, antes de se pagar o proprietário de coisa indevidamente arrecadada, deve-se pagar os créditos trabalhistas previstos no artigo 151. Está na lei, mas a constitucionalidade desse dispositivo é duvidável e gerou muitas discussões, como ocorreu na ADI 3424, que visava decretar a inconstitucionalidade de dispositivo, pela violação do direito de propriedade. Em sede de controle concentrado, esta ADI foi rejeitada, mas no controle difuso essa inconstitucionalidade vem sendo reconhecida

Procedimento

Art. 87. O pedido de restituição deverá ser fundamentado e descreverá a coisa reclamada.

        § 1o O juiz mandará autuar em separado o requerimento com os documentos que o instruírem e determinará a intimação do falido, do Comitê, dos credores e do administrador judicial para que, no prazo sucessivo de 5 (cinco) dias, se manifestem, valendo como contestação a manifestação contrária à restituição.

        § 2o Contestado o pedido e deferidas as provas porventura requeridas, o juiz designará audiência de instrução e julgamento, se necessária.

        § 3o Não havendo provas a realizar, os autos serão conclusos para sentença.

• Ao formular o pedido deve-se descrever a coisa e provar a propriedade do bem
• O pedido suspende a disponibilidade da coisa até o transito em julgado
• Pedido é feita perante o juízo universal da falência

• Art. 88. A sentença que reconhecer o direito do requerente determinará a entrega da coisa no prazo de 48 (quarenta e oito) horas.

          Parágrafo único. Caso não haja contestação, a massa não será condenada ao pagamento de honorários advocatícios.

• Art. 89. A sentença que negar a restituição, quando for o caso, incluirá o requerente no quadro-geral de credores, na classificação que lhe couber, na forma desta Lei.
• Recurso: Apelação (apenas com efeito devolutivo)
•  Art. 93. Nos casos em que não couber pedido de restituição, fica resguardado o direito dos credores de propor embargos de terceiros, observada a legislação processual civil.
  • Aqueles casos em que o requerente não é o proprietário, mas apenas possuidor, não haveria legitimidade ativa para a ação restituitória, mas cabe embargos de terceiro
  • STJ: RE 579.490/Maranhão
• Existe uma fungibilidade entre a ação de restituição e a habilitação de crédito
  • Apesar de estar clara essa fungibilidade na lei, o AG REG Resp. 508.051/MG julgou que o juiz não poderia agir de ofício procedendo com a fungibilidade, mas dependeria de pedido alternativo feito pela parte

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O sistema recursal falimentar 

• Premissas
  • A sentença na falência ou é procedência ou improcedência, não há pedido de falência parcialmente procedente
  •   Art. 79. Os processos de falência e os seus incidentes preferem a todos os outros na ordem dos feitos, em qualquer instância.
• Sentença de procedência : Agravo de instrumento 
  • Da efetividade ao processo, pois o procedimento da falência pode continuar enquanto se julga o recurso
• Sentença de improcedência : Apelação