Compilado Prova 1- Teoria da Constituição

Unidade I- Direito Constitucional e Ciência

• Ciência
  • O objeto da ciência é o saber, o conhecer
  • Um ramo do conhecimento, ganha autonomia como ciência, quando as investigações efetivamente realizadas levam a formação de um sistema próprio de conceitos e técnicas
  • O Direito Constitucional é uma ciência, tem um objeto, ou seja, um conteúdo e possui natureza própria
• Objeto do Direito Constitucional
  • “Trata-se de um conjunto sistemático de conhecimentos teóricos e históricos- conceitos e categorias doutrinárias- que permitem a reflexão do poder no âmbito do Estado, sua organização, limites e finalidades, assim como a definição dos direitos fundamentais das pessoas sujeitas à sua incidência”
  • Existem dois grandes limites ao poder estatal:
    • Controle de constitucionalidade (ex: comissões de constituição e justiça, veto jurídico, sistema de freios e contrapesos)
    • Direitos fundamentais
• Natureza
  • Ramo, por excelência, de Direito Público
  • Direito Público: Relações jurídicas em que o Estado aparece como soberano em relação ao particular
  • Maria Helena Diniz: “O Direito Público rege as relações em que o Estado é parte:
    • Organização e a atividade do Estado considerado em si mesmo (Direito Constitucional)
    • Em relação a outro Estado (Direito Internacional)
    • Em suas relações com os particulares (Direito administrativo, Direito Tributário…)
  • O Direito Privado regula as relações entre os particulares
    • Com a constitucionalização do Direito Privado, todos seus ramos são afetados pela irradiação das normas constitucionais
• Teoria do Estado
  • Teoria sociológica: origem e evolução
  • Teoria Jurídica: organização e personificação
  • Teoria justificativa: fins e fundamentos
• Teoria da Constituição
  • Objeto: compreensão da valoração das normas constitucionais
  • Abrange o domínio das indagações do que deve ser a Constituição. É a “chave interpretativa” do próprio direito constitucional
  • “A teoria da constituição contribui para a formação de um Estado democrático de direito ao apontar para um conceito de Constituição constitucionalmente adequado, fazendo frente a um positivismo estrito, cego perante os valores”
    • Maior valor protegido pela CF: dignidade da pessoa humana (está antes do Estado e acima dele)
  • “A teoria da constituição examina, identifica e critica os limites, as possibilidades e a força normativa do Direito Constitucional”
• Divisão do Direito Constitucional
  • Direito Constitucional positivo, particular ou especial
    • “Constituído pelo conjunto de normas jurídicas em vigor, que têm o status de normas constitucionais, isto é, que são dotadas de máxima hierarquia dentro do sistema. Do ponto de vista formal, todo dispositivo que integre o corpo da constituição desfruta da posição especial referida”
  • Direito Constitucional comparado
    • Analisa textos constitucionais diferentes, de países ou tempos diversos. Compara as normas constitucionais de países diferentes, vigentes ou não, bem como as constituições de um mesmo país, elaboradas em épocas diversas

Unidade II- Constituição e Constitucionalismo

 Poder constituinte

• “É uma função da soberania nacional, o poder de constituir, reconstituir ou reformar a ordem jurídica estatal.”
• Função do povo
• Estabelece, cria, cria novamente (nos casos de um Estado já existente), organiza, altera
• Força estabelecedora
  • Ordem jurídica estatal = Constituição

• Poder Constituinte Originário
  • Estabelece a criação e a organização das Constituições
  • Estabelece as Constituições
    • Brasil, 1824: Primeira Constituição
    • Demais constituições: 1891, 1934, 1937, 1946, 1967 e 1988
• Titular: povo
• Agente (que exerce o poder): Assembleia Nacional Constituinte
• Características:
  • Inicial: toda vez que se manifesta, estabelece a primeira Constituição ou uma nova Constituição, para um Estado existente
    • A promulgação (colocar em vigor) gera duas consequências: revoga o que não coaduna com a Constituição e recebe aquilo que está de acordo (revogação e recepção)
  • Autônomo: poder de criar os órgãos de poder (executivo, legislativo e judiciário)
    • Consequência: criação indiscriminada de órgãos, uma vez que já existem precedentes nesse sentido e que, só serão alterados por conveniência
  • Incondicional
    • Não se usa a palavra ilimitado, pois ele recebe influência do direito positivo e material vigente
• Pode Constituinte Derivado
  • Altera a constituição
  • Titular: povo
  • Emendas, a partido do poder legislativo (agente no exercício do poder)
    • Não há como o povo propor emendas
  • Características:
    • Secundário: toda vez que se manifesta, estabelece emendas constitucionais
    • Subordinado: precisa dos órgãos estabelecidos para que a emenda seja elaborada e seja posta em vigor, pois, caso contrário, será considerada inconstitucional
    • Limitado: pela própria Constituição
• Constituição:
  • “cum”+ “stituire” -> estabelecer definitivamente
  • Em sentido amplo: É a própria organização do Estado
  • Todo e qualquer Estado, em todo e qualquer tempo, teve e uma Constituição (constitucionalismo histórico/universal)
  • Sentido restrito: “A Constituição do Estado, considerada a sua Lei Fundamental, seria, então, a organização dos seus elementos essenciais: um sistema de normas jurídicas, escritas ou costumeiras, que regulam a forma de Estado, a forma de governo, o modo de aquisição e o exercício do poder, o estabelecimento de seus órgãos e os limites de sua ação”
  • Organização político-jurídica
  • Lei fundamental
    • Revolução Estadunidense => agrega valor à Constituição
  • Forma de Estado e a forma de governo
    • Todas as revoluções, mas especialmente a Francesa
  • Modo de aquisição e o exercício do poder
    • Todas as revoluções, mas especialmente a Inglesa

Constitucionalismo

• O constitucionalismo corresponde à própria evolução histórica do homem em busca de felicidade, de paz, de uma convivência harmoniosa e integrada ao próximo. Esta evolução busca a emancipação do indivíduo e da sociedade, em busca de efetiva liberdade, igualdade e fraternidade

• Conceito
  • É um movimento social, político e jurídico, cujo objeto principal é limitar o poder do Estado por meio de uma Constituição
    • Social: É um resultado de vários movimentos sociais relevantes da história
      • Ex: Revolução Francesa
    • Político: foram necessários acordos e negociações políticas para limitar o poder estatal e organizar o Estado por meio de uma Constituição
      • Ex: Constituição dos EUA de 1787
    • Jurídico: foram construídas teorias desde a busca inicial da força normativa da Constituição e de sua valoração
      • A norma constitucional tem força e é valorada

Constitucionalismo Antigo ou Estado da Política

• O Estado da Política vigorou no ocidente, desde a Antiguidade até fins da Idade Moderna, como forma preponderante de organização política das sociedades
  • “É típico da Idade Antiga, da Idade média e da Idade moderna (originalmente absolutista), é o Estado de fato, cujas instituições e classes de cúpula (realeza, clero, nobreza e liderança militar) não se submetiam, efetivamente, a nenhum sistema normativo, fosse ele religioso, moral ou jurídico, mas apenas à manipulação e manutenção do poder pelo poder. Os estamentos sociopolíticos garantiam privilégios hereditários para poucas classes e eram muito opressores sobre as classes populares”.
  • “Durante milênios, as sociedades foram regidas por suas constituições reais (fatores reais de poder e por princípios e regras de conduta religiosa, morais, éticas e até mesmo jurídicas que organizavam as suas vidas e as suas instituições públicas e privadas). Estas normas, quase sempre costumeiras ou pactuadas eram mantenedoras de privilégios das classes dominantes em detrimento da grande maioria da sociedade”.
  • Nesse período, o sujeito de direitos não era o indivíduo, o foco estava todo nos estamentos, ou seja, apenas nas classes privilegiadas (realeza, clero, nobreza e liderança militar)
  • Não havia praticamente nenhuma mobilidade social
  • Detrimento total das classes populares

Fases e peculiaridades do Estado da Política

• Idade Antiga (4.000 a.C. a 476 d.C.)
  • Impérios Mesopotâmio, Babilônico, Egípcio, Macedônio e Romano
  • Fundamentação imperialista, personalista e de deificação do governante
  • Obs: Pré constitucionalismo (antes de 4.00 a.C.): Existiam noções vagas sobre o território e o governo. Vai do surgimento dos primeiros hominídeos até o surgimento da escrita. Compreende dois períodos
    • Paleolítico (até 10.000 a.C.)
    • Neolítico (10.000 a.C. a 4.000 a.C.)
  • Idade Média (476 d.C. a 1453 d.C.)
    • Governabilidade fragmentada, sem identidade nacional e sem unidade burocrática, monetária e militar
  • Idade Moderna (1453 d.C. a 1789 d.C.)
    • Transição entre o mundo medievo e o mundo contemporâneo (pós 1789)
    • Governabilidade centralizada, patrimonialista e personalizada no Monarca, burocratizada e apoiada na identidade nacional e na unidade militar e monetária
    • 1789: Revolução francesa (marco divisório entre a Idade Moderna e o Mundo contemporâneo)

Características do Estado da Política

1. Sociedades estamentais e baixa mobilidade social
2. Hierarquização das relações sociais por vínculos de lealdade política
3. Privilégios inatos reconhecidos às classes dominantes
4. Patrimonialização pelo governante dos bens que eram de uso e de utilidade da sociedade
5. Irresponsabilidade jurídica dos governantes (eles não se submetiam a nenhum comando)

Transição do Estado da Política para o Estado Moderno (transição do medievo para a modernidade)

• No Ocidente, o Estado da Política foi gradualmente e lentamente se transformando no Estado de Direito
• Os Estados Modernos (centralizados na Monarquia) eram economicamente sustentados desde a Baixa Idade Média, pela burguesia manufatureira e comercial
• A burguesia começou a ocupar o espaço social, econômico e político que era reservado à realeza, à nobreza, ao clero e cúpula militar
• A burguesia patrocinou o Iluminismo, cujos cernes eram a liberdade econômica e política, e o fim da sociedade estamental
  • Liberdade não era para a grande massa da população
  • A burguesia queria manter o status quo
  • A revolução burguesa não chegava aos camponeses, escravos, trabalhadores da manufatura…
• A Revolução Inglesa – século XVII- colocou fim naquele país ao Estado da Política, dando lugar ao primeiro Estado de Direito (pretensão revolucionária de racionalização e de regulamentação do fenômeno político pelo Direito)
• Os ingleses deram origem à Constituição Material (regulamentação jurídica dos poderes e das funções do Estado, acompanhada de um rol de direitos e garantias fundamentais) e ao Estado de Direito– instituíram a supremacia do Parlamento, com a presunção jurídica de que seus membros seriam legítimos representantes da sociedade
  • Os direitos e garantias fundamentais ainda não eram para todos
• A Revolução Estadunidense colaborou decisivamente para a afirmação da normatividade da Constituição e para o fortalecimento do Estado de Direito. A Constituição dos EUA, de 17.09.1787, redigida na Convenção da Filadélfia, é um documento oficial no qual constavam importantes normas jurídicas de organização e racionalização das funções do Estado
• Em 1803, a Suprema Corte dos EUA proferiu decisão simbolicamente mais importante da história do constitucionalismo contemporâneo (caso Marbury X Mdison). Em 1804 (caso Little X Barreme), firma-se mais uma vez a supremacia da constituição
  • Supremacia da constituição sobre todas as demais leis nos EUA
• A Revolução Estadunidense trouxe a noção de Constituição Formal– com o “status” da supremacia da Constituição elaborada oficialmente pelos agentes do Poder Constituinte Originário
• A Revolução Francesa (1789). A Constituição Francesa de 1791 significou o fim da monarquia absoluta e dos privilégios da nobreza e do clero. Foi instituída a monarquia constitucional. Ela colocou fim ao “Antigo Regime”. Ela previu a soberania popular e o princípio da legalidade (o Rei à lei se submete)
  • Rompe o antigo regime
  • Soberania nacional

Constitucionalismo Liberal

• O marco histórico do Constitucionalismo Liberal é o processo de desconstrução do Estado Absolutista e da sociedade estamental pela progressiva afirmação simbólica da identidade nacional e pelo reconhecimento do indivíduo (pessoas) como sujeito de direito
• Situa-se historicamente entre meados do século XVII (Revolução Inglesa) e início da segunda década do século XX (Primeira Guerra Mundial). Apogeu no século XIX.
• O mundo ocidental entre os séculos XVII e XIX trouxe uma ruptura entre a modernidade e o antigo regime

 

Constitucionalismo Liberal: Estado Liberal de Direito

• Marco histórico: meados do século XVII (Rev. Inglesa) e início da segunda década do séc. XX (Primeira Guerra Mundial)
• Desconstrução do Estado Absolutista e da sociedade estamental e progressiva afirmação simbólica da identidade nacional e do reconhecimento do indivíduo como sujeito de direito
• Fatos em destaque
  • Afirmação do Estado nacional representativo
  • Hegemonia colonial
  • Fortalecimento do capitalismo comercial e industrial
  • Laicização e autonomia do conhecimento filosófico e científico (avanços tecnológicos)
    • Estado Laico: estado imparcial em relação às religiões (é o que vem com o período do liberalismo)
    • Estado ateu: estado que proíbe a religião
    • Estado teocrático: tem igreja oficial e os dogmas da igreja interfere nos aspectos sociais, políticos e econômicos
  • Urbanização
    • Formação dos burgos e das cidades
  • Modelo escravocrata de mão de obra africana
  • Codificação dos ordenamentos jurídicos
    • Código Civil de Napoleão
    • Antes, as normas eram costumeiras. Aqui, no período liberal, com a codificação, os direitos e deveres na ordem civil são reunidos em uma lei só
  • Desintegração do equilíbrio de poder entre as potências europeias e o início da Primeira Guerra
• Premissas jurídicas;
  • Novo locus da dinâmica da soberania (como expressão do poder jurídico político). Na Inglaterra, o parlamento, nos EUA, a Constituição e na França, a nação.
  • A separação das funções do Poder do Estado como garantia da liberdade e freio de possíveis abusos
    • Autor da trilogia da separação dos órgãos e separação de funções: Barão de Montesquieu (fazia parte da nobreza)
    • O objetivo de Montesquieu ao idealizar os órgãos de poder (executivo, legislativo e judiciário) era preservar os privilégios da sua própria classe, a nobreza, ameaçada tanto pelo rei, que desejava recuperar a sua influência nacional, quanto pela burguesia, que dominando o poder econômico, desejava o poder político. A sua teoria repartia o poder entre a burguesia, a nobreza e a realeza, afastando a possibilidade da burguesia ser a única detentora do poder político
  • Liberalismo político e econômico
    • Político: O poder político nas mãos do povo, nascendo a ideia de soberania popular
    • Econômico: deixe fazer, deixe passar. O Estado não interfere na economia. O mercado se autorregula
  • Surgem as Constituições orgânicas
    • Um documento escrito em que constam todas as normas de natureza constitucional
  • Primazia da lei
    • Positivismo, princípio da legalidade
    • A lei regula toda a atividade do estado e é o limite de atuação do poder
  • Vigência do princípio da igualdade formal
    • A igualdade “no papel”
    • Igualdade perante a lei, ou seja, sem qualquer discriminação
    • Não é uma igualdade material
  • Reconhecimento de direitos e liberdades fundamentais incorporados às constituições
    • Primeira dimensão de direitos, garantias e deveres fundamentais: vem com o Constitucionalismo liberal
      • Liberdades: locomoção, imprensa, contratação, associação, religião, expressão (genéricas)
      • Inviolabilidades: integridade física, domicílio, correspondências
      • Propriedade privada
      • Representatividade política: direito de votar, de se candidatar
      • Garantia do devido processo legal, ato jurídico perfeito, direito adquirido
      • Garantias fundamentais (habeas corpus, mandado de segurança)
      • Direito subjetivo público: indivíduo podendo opor perante o Estado seus direitos e garantias, possibilidade do cidadão ser titular do direito e exigir esse direito perante o Estado. Possibilidade do cidadão agir contra atos administrativos ilegais
    • A democracia representativa, no Constitucionalismo liberal, alcança poucos indivíduos (homens livres detentores de propriedade privada). Exclui os homens não livres, os homens livres sem poder econômico, trabalhadores rurais e as mulheres

Constitucionalismo Social

• Surge na segunda década do século XX e término da segunda guerra mundial
• A igualdade apenas formal e o absenteísmo do Estado Liberal diante das questões sociais, levaram ao fortalecimento do capitalismo e o agravamento da situação da classe trabalhadora, que passou a viver em condições miseráveis e desumanas
  • A Revolução Industrial, que submetia o trabalhador a condições de trabalho degradantes e desumanas, fez emergir a Revolução Russa (1917), conduzindo os trabalhadores a se organizarem com objetivo de resistir à exploração
  • Fortalecimento enorme do capitalismo e liberalismo
• A burguesia, agora detentora do poder político, passou a defender o intervencionismo estatal no campo econômico e social. O absenteísmo estatal deve acabar e as classes desfavorecidas devem ter melhor qualidade de vida, com o único intento de conter o avanço revolucionário.
• Os capitalistas tiveram de substituir a igualdade formal, existente no Estado Liberal, pela igualdade material que objetiva alcançar a justiça social. A igualdade material considera todos iguais perante a lei, bem como considera de fato que todos os seres humanos devem receber um tratamento igual ou desigual, de acordo com a situação
• Enquanto o estado liberal prima pela liberdade, o estado social prima pela igualdade, uma igualdade material
  • Tratar os iguais igualmente e os desiguais desigualmente, na proporção de sua desigualdade
  • A igualdade tem que ser efetiva
  • Burguesia pede pela intervenção Estatal para conter as revoluções
  • As constituições trazem um rol de direitos e deveres fundamentais
• Segunda dimensão dos direitos fundamentais
  • Amplia-se o rol dos direitos subjetivos materiais, exigindo dos governantes um compromisso com os governados, a fim de lhes proporcionar, dentre outros, direito à educação, saúde e trabalho. Os direitos e garantias de segunda dimensão demandavam uma atuação prestacional efetiva do Estado
  • É necessário ter, materialmente, um mínimo de direitos assegurados e realizados, para que o indivíduo possa ser, realmente, um cidadão
• O período que o caracteriza é marcado pela falência do modelo liberal e pelo retrocesso diante das autocracias totalitárias que se formaram provenientes do nacionalismo extremado, sobretudo, na Europa
  • Excessos do Liberalismo: conduziu à ditadura do capital privado sobre a dignidade humana
  • Excessos do Estado Social: conduziu ao Estado Totalitário de Esquerda (ex. Rússia) – comunismo – ditadura do proletariado. Estado Totalitário de Direita (ex. Alemanha Nazista) – nazismo – culto à identidade nacional. Ambos concedem poder ilimitado à ação do Estado e o indivíduo é um simples elemento da coletividade.
• Em sua vertente democrática (verdadeiramente Constitucional Social), “o Constitucionalismo Social impulsionou a atuação direta e indireta do Estado nas relações socioeconômicas, promovendo o acesso à educação pública, à saúde pública, à previdência social, ao saneamento, à proteção dos trabalhadores, à intervenção do Estado na economia, sem se descuidar de aprimorar a tradição liberal de preservação da esfera privada e de proteção dos direitos, garantias e deveres fundamentais de primeira dimensão
• A atuação direta e indireta do Estado no domínio econômico busca preservar a democracia e o capitalismo contra o socialismo totalitário que ameaçava a tradição do constitucionalismo moderno ocidental.
• A necessidade de atualização do Constitucionalismo Liberal (democracia e capitalismo) deu lugar às primeiras Constituições de inspiração social-intervencionista de cunho não totalitário: México (1917) e Weimar (Alemanha – 1919). Brasil (1934).
• Durante todo o século XIX e início do século XX, o modelo de sufrágio era bastante restritivo por critérios de sexo, idade e renda e os cargos públicos inacessíveis para a vasta maioria da sociedade. Os movimentos sociais ampliaram a representação político-institucional da sociedade, de modo a que ela se universalizasse para beneficiar a homens e mulheres, independentemente de renda (idos de 1930).
• Depois da segunda Guerra Mundial, o Constitucionalismo Social foi colocado em questionamento, e a sociedade ocidental iniciou um processo de redemocratização de suas instituições político-jurídicas e busca de novos modelos econômicos de desenvolvimento e de proteção-emancipação-plenipotencialização

Neoconstitucionalismo

• Marco histórico: sociedade ocidental Pós-Segunda Guerra Mundial.
• O Estado Liberal de Direito e o Estado Social de Direito nem sempre caracterizam o efetivo Estado Democrático de Direito
• “O neoconstitucionalismo é uma atualização do secular constitucionalismo de substrato ocidental, e que sintetiza premissas liberais e sociais à luz do humanismo jurídico e de novas concepções democráticas. Esse novo constitucionalismo foca-se, de modo crescente, no pluralismo social, na força normativa da principiologia constitucional, e na efetividade de direitos, garantias e deveres fundamentais individuais e coletivos, nas esferas pública e privada.”
• “A pós-modernidade encontra-se voltada para a constatação da pluralidade e da transitoriedade existencial. A pluralidade que agrega pelo diálogo com base no respeito e na solidariedade. A transitoriedade existencial como reflexo da própria condição humana.”
• “A democracia que o Estado Democrático de Direito realiza há de ser um processo de convivência social numa sociedade livre, justa e solidária (art. 3º, II), em que o poder emana do povo, que deve ser exercido em proveito do povo, diretamente ou por representantes eleitos (art. 1º, parágrafo único); participativa, porque envolve a participação crescente do povo no processo decisório e na formação dos atos de governo, pluralista, porque respeita a pluralidade de idéias, culturas e etnias e pressupõe assim o diálogo entre opiniões e pensamentos divergentes e a possibilidade de convivência de formas de organização e interesses diferentes da sociedade; há de ser um processo de liberação da pessoa humana das formas de opressão que não depende apenas do reconhecimento formal de certos direitos individuais, políticos e sociais, mas, especialmente da vigência de condições econômicas suscetíveis de favorecer o seu pleno exercício.” (José Afonso da Silva)
• “A sociedade ocidental Pós-Segunda Guerra se reconhece portadora de uma identidade plural fundada e legitimada por uma dinâmica pública pluricêntrica e consensual; ou seja, uma sociedade constituída e movida pela interação de múltiplos centros de poder que são derivados da própria sociedade e cuja unidade se faz sustentável pelo discurso e pelas práticas de inclusão e de tolerância recíproca.”
• “No Constitucionalismo Liberal: o Estado (pré-concebido como único centro legítimo do poder regulador) era apenas núcleo garantidor de segurança da sociedade e da autonomia privada.”
• “No Constitucionalismo Social: mesmo na vertente democrática – o Estado (pressuposto como único centro legítimo do poder regulador e principal provedor da sociedade) era tido como agente assistencial das necessidades públicas e interventor na vida privada.”
• “Na sociedade contemporânea ocidental: O Estado é um dentre os inúmeros centros de poder que constituem e dinamizam a vida pública (sindicatos de trabalhadores e de empregadores, instituições religiosas, associações civis, partidos políticos etc). O poder público é pluricêntrico, ele se forma, mantém-se e se dinamiza em razão da existência, da atuação e da interação de vários fatores de naturezas antropológica, sociológica, política, econômica e normativa.”
• “A sociedade policêntrica demanda um Estado consensual e um Direito pluriforme, ou seja, um sistema político aberto e participativo e um sistema jurídico não mais limitado à legislação e à regulação do Estado como únicas expressões legítimas do fenômeno político-jurídico.”
• As bases da democracia:
  • Antropológica: “a pessoa como núcleo referencial da dinâmica da vida privada e pública. Por dignificação da pessoa humana entende-se o respeito à autonomia privada (elemento essencial de expressão e constituição da identidade, bem como de preservação do livre arbítrio e da liberdade responsáveis. É a liberdade de ser, de se desvelar na existência individual conforme a condição e a vontade humanas se apresentam e se expressam genuinamente em cada pessoa). A autonomia privada é responsável, sua titularidade e o seu exercício se autolimitam pelo respeito à autonomia privada e integridade de todos os demais indivíduos (ex.: não agressão física ou moral), além de respeito a vida coletiva comum (ex.: não depredação ou apropriação do patrimônio público, que serve a todos).”
  • Sociológica: “modo de ser coletivo de uma sociedade democrática em que cada pessoa ou cada grupo social são capazes de se reconhecerem e de se respeitarem nas suas diferenças (inclusão).”
  • Econômica: “acesso a determinados bens materiais privados (ex.: autossustento e moradia) e públicos (ex.: educação fundamental, tratamento e prevenção de doenças, segurança, mercado de trabalho e infraestrutura sanitária e viária) necessários para o exercício da autonomia privada e à inclusão social são elementos para a existência da democracia. A satisfação de necessidades básicas individuais e coletivas (mínimo existencial material) é um pressuposto à viabilização do regime democrático. E apenas o Estado, com a colaboração corresponsável e solidária da sociedade civil e da iniciativa privada, é capaz de oferecer os meios formais e materiais para que o mínimo existencial material se transforme em potencialidade realizável.”
  • Política: “pluralismo político. A unidade política mantida mediante negociações e acordos constantes entre grupos de interesses convergentes e grupos de interesses divergentes. A democracia não é um regime político apenas de maiorias, mas de inclusão de maiorias e de minorias, e de solução pacífica das diferenças e das tensões entre os diversos segmentos da sociedade.”
  • Jurídica: “a institucionalização dos direitos, garantias e deveres fundamentais como preservação e afirmação da soberania democrático-constitucional. A sociedade soberana e democrática torna a sua Constituição o foro institucionalizado e legitimado dos valores públicos e privados que lhe são fundamentais, do modus operandi da dinâmica dos poderes público e privado e das relações intersubjetivas e intergrupais. ”
• Características do neoconstitucionalismo:
  • A Constituição como núcleo de Direito

     

    • Para se tornarem núcleos dos valores públicos e privados fundamentais do cotidiano da sociedade (o acervo axiológico coletivo), transformando-os em normas jurídicas dotadas de atributos essenciais para a funcionalidade do sistema jurídico. A Constituição torna-se o núcleo autorreferencial do sistema jurídico.”
  • O substrato jurídico-principiológico da Constituição e a recontextualização constitucional do Direito infraconstitucional
    • “O sistema jurídico passou a ser concebido, constituído, interpretado e aplicado sob o enfoque dos princípios decorrentes da força normativa da Constituição. ” “Todo direito infraconstitucional passou a ser positivado, interpretado e aplicado em consonância com os princípios constitucionais. ”
  • A terceira, a quarta e a quinta dimensões de direitos, garantias e deveres fundamentais individuais e coletivos
    • Os direitos, as garantias e os deveres fundamentais vêm sendo ampliados e atualizados para contemplar uma sociedade cada vez mais plural, complexa e dinâmica em sua composição, estruturação e funcionamento
    • O Estado Democrático de Direito cria os denominados direitos de terceira geração que compreendem os direitos coletivos e difusos. O Estado passa a proteger, além dos interesses individuais e sociais, os transindividuais, dentre eles, o respeito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, a autodeterminação dos povos e a moralidade administrativa
    • A globalização política na esfera da normatividade jurídica introduz os “direitos de quarta geração” que compreendem, dentre outros, o direito à paz e à segurança mundiais, o desenvolvimento autossustentável, o direito à democracia, à informação e ao pluralismo social, político, étnico e cultural
    • Os avanços da engenharia genética trouxeram para o plano dos direitos, garantias e deveres fundamentais a questão do chamado Biodireito. Assim, a quinta dimensão diz respeitos à proteção do patrimônio genético da humanidade e da biodiversidade, contra a manipulação científica indevida, nos setores públicos e privados
    • A Constituição brasileira de 1988 reúne alguns fundamentos presentes nos três regimes: o Liberal, ao adotar a supremacia da Constituição, limitando e regulando o Poder Estatal, e ao assegurar o respeito aos direitos individuais; o Social, ao garantir os princípios e direitos sociais oponíveis ao Estado; o Democrático, ao buscar garantir, efetivamente, a participação popular nas decisões políticas
  • Equilíbrio entre o liberal e o social, por meio da fraternidade

Unidade III- Concepções de Constituição

• A noção de Constituição já existia desde os Antigos (Grécia e Roma). Entretanto, somente com o advento do constitucionalismo moderno (final do século XVIII) a ideia de uma Constituição se projetou, sobretudo no mundo ocidental, com o objetivo de limitar o poder do Estado, designando a lei fundamental que define o conjunto de regras de organização estatal.
• A Constituição pode ser identificada por mais de um conceito, de acordo com a visão do teórico que a formula e o momento em que é formulada. Doutrinariamente destacam-se as concepções clássicas (sociológica, política e jurídica) e contemporânea (cultural).
• Marco do Constitucionalismo Moderno: Final do Século VVIII
  • Traz o aspecto jurídico da Constituição
  • Constituição limitando a ação de poder
• O estudo das concepções de Constituição remete à ontologia (estudo da essência, do fundamento de algo)
• Concepções clássicas: sociológica, política e jurídica

Concepções clássicas

Os teóricos das concepções clássicas de constituição (sociológica, política e jurídica) buscam o fundamento da constituição em algo anterior (prévio) à constituição jurídica.

Concepção Sociológica

• Ferndinand Lassale (Polônia – 11.04.1825 – 28.08.1864). Obra: “O que é uma Constituição”
• Para Lassale: “a sociedade é uma estrutura de vários segmentos que se regem pelas relações de poder. Os núcleos de poder das sociedades são a realeza, a igreja, a nobreza e o campesinato, as forças econômicas, banqueiros, latifundiários, comerciantes, trabalhadores”
• Para Lassale: “a constituição real é a SOMA dos fatores reais de poder” (relações de poder na sociedade: poder político, poder religioso, poder militar, poder econômico etc)
• As constituições reais estão nos fatores reais e efetivos de poder vigentes em uma sociedade (como em sua época) – “Constituição verdadeira”
• As constituições reais estão nos fatores reais e efetivos de poder vigentes em uma sociedade (conforme Kildare G. Carvalho, na época de Lassale estes fatores eram a Monarquia, o Exército, a Aristocracia, os grandes industriais, os banqueiros, a pequena burguesia e a classe operária – o povo).
• A constituição jurídica divorciada dos fatores reais de poder é mera folha de papel, é ilegítima e ineficaz
• Os problemas constitucionais não são primordialmente, problemas de direito, mas de poder
• Para Lassale, em sentido Histórico-Universal, todos os países têm e sempre tiveram uma Constituição, pois sempre existiram esses fatores reais de poder. Essa Constituição é a ordem pública regida pelos fatores reais de poder. “O Autor não reconhece a força normativa da
  constituição jurídica, pois ela não prevalece sobre a interação dos fatores reais de poder que mantém a ordem pública.”
• Diz a Constituição brasileira: todo poder emana do povo e será exercido em seu nome de forma direta e indireta. Segundo Lassale, esse atual artigo na CF/88 é verdadeiro?
  • Em uma concepção sociológica, o povo não é verdadeiramente o detentor do poder do Estado. Então, essa parte da CF, segundo a concepção sociológica, seria mera folha de papel, ilegítima e ineficaz. Pois, os reais fatores de poder não estão o povo, mas sim no poder econômico, militar, dentre outros. A nossa Constituição, por mais cidadã e democrática que seja, ainda tem um longo caminho para se tornar uma Constituição verdadeiramente real e efetiva.
  • “No Brasil, de que adianta estar na Constituição que ‘todo o poder emana do povo’, se no Brasil o povo não pode fazer proposta de emenda constitucional? O povo não pode mudar sua própria constituição escrita. O povo não pode cancelar pelo voto direto o mandato de políticos com os quais estejam insatisfeitos. Para que isso se torne de fato constitucional deve vir da realidade dos fatos para a lei, e não o contrário.”

Concepção Política (ou decisionista)

• Carl Schimitt: Alemanha – 11.07.1888 a 07.04.1985 – Obra: “Teoria da Constituição”
• “Importante e polêmico jurista alemão, em virtude de sua ligação com o nazismo, tendo dado base às ações de Adolf Hitler.”
• Para ele, “a verdadeira constituição” é o poder capaz de criar a constituição jurídica, ou seja, o poder constituinte originário. Este poder detém a capacidade de decidir sobre como será a ordem jurídica daquele momento em diante. Quem decide sobre a ordem jurídica (a constituição) é o poder político. Essa decisão política prévia tomada por um poder ou pela autoridade política existente [que pode ser o povo (titular do poder constituinte) ou o Monarca (na monarquia autêntica)] é, segundo ele, a Constituição.”
• A essência da constituição é política é no sentido da capacidade de decidir pelo coletivo
• Como Lassale, “não considera Constituição como Lei Constitucional. Constituição e Lei Constitucional são fenômenos distintos. Para ele, “Constituição é uma decisão política fundamental, da qual pode ser feita uma norma jurídica ou não.”
  • O autor alemão explicita a diferença entre Constituição e Leis Constitucionais. A Constituição é o ato fundante, é aquilo que decorre da decisão política fundamental que é anterior. Em segundo plano, existem as Leis Constitucionais, ou seja, aqueles preceitos constitucionais que, apesar de não serem fundamentais, estão na Constituição
  • Como consequência, perigosa, de sua teoria, “o governante deve respeitar a ‘Constituição’, mas, em casos excepcionais, pode deixar de cumprir a ‘Lei Constitucional”
• O ato fundante do sistema jurídico decidido pelo poder constituinte originário cria o que Schimitt conceitua como “Constituição Formal”, que seria apenas uma “lei constitucional”
• A “verdadeira constituição” seria a materialidade da decisão do poder constituinte originário, não o resultado dessa, mas o próprio ato de decidir, para Schimitt a “Constituição Material”
• Essa teoria justificou o nazismo na Alemanha
• Consequências da concepção política de Carl Schimitt:
  • O governante deve respeitar a constituição, mas em casos excepcionais, pode deixar de cumprir a lei constitucional, ou seja, a constituição formal
  • O guardião da constituição deve ser o líder do “reich”, e não um tribunal, ele representa a unidade política de todo o Estado
  • A diferença entre constituição e lei constitucional tem consequência na doutrina constitucional brasileira contemporânea, em relação à diferença entre as normas materialmente constitucionais e as normas formalmente constitucionais
    • “O texto constitucional foi elaborado depois de um regime militar. Assim, o constituinte normalmente tenta ser mais detalhista sabendo que o texto constitucional terá mais dificuldades de ser formalmente alterado. Desta feita, temos uma Constituição que trata de assuntos muitos relevantes (forma de Estado, Forma de Governo, forma de aquisição e exercício de poder), mas trata também de assuntos nada relevantes, que poderiam ser tratados pela lei infraconstitucional.”
    • “As normas que tratam de temas essencialmente constitucionais (que Carl Schmitt chamaria de Constituição) são hoje as chamadas normas materialmente constitucionais.”
    • “As normas que estão no texto constitucional, mas que não tratam de temas essenciais do Estado são chamadas de normas formalmente constitucionais.
      • Exemplo: artigo 242, § 2º: O Colégio Pedro II, localizado na cidade do Rio de Janeiro será mantido na órbita federal.” Por óbvio, a administração de um colégio não pertence à orbita de normas materialmente constitucionais.”
    • “Sejam normas materialmente ou formalmente constitucionais, só podem ser alteradas por emenda constitucional.”
    • Exemplos de normas materialmente constitucionais na CF/88: forma de estado, forma de governo, direitos e garantias fundamentais
    • Exemplos de normas formalmente constitucionais na CF/88: juros, administração de escola pública

Concepção jurídica

• Hans Kelsen
• Principal obra: “Teoria pura do Direito”
• “Em sua obra “Teoria pura do Direito”, Kelsen pretendeu isolar o Direito de todas as outras ciências, como política, sociologia, filosofia etc. Segundo ele, o estudo do Direito deve ser dirigido ao seu objeto com exclusão de tudo que não possa ser determinado como Direito”
• “A hierarquia das normas é o centro de sua teoria. O Direito é um sistema hierárquico de normas jurídicas emanadas do Estado. Essa hierarquia se dá na medida em que a norma jurídica inferior obtém sua validade na norma jurídica superior.”
• Na hierarquia das normas, a validade da norma inferior é obtida na norma superior, a Constituição é a lei mais importante do ordenamento do jurídico
  • “Para que uma lei seja válida, precisa ser compatível com a Constituição. Caso não seja, será inválida ou inconstitucional.”
• O positivismo científico é muito importante. Desconhecimento é aquilo que a ciência pode provar. A razão é posta em evidência.
• Na ciência positiva: “O direito é fato regulado” – Se A é, B deve ser
  • A: o fato
  • B: a consequência
  • Ex: O fato é morte, a pena é de X anos
• Teoria tridimensional do direito (Miguel Reale)
  • Heteronomia do direito: Dura lex, sed lex
  • Três vetores do direito: Sentido fático, Sentido axiológico (valor), Sentido normativo
  • O fato se liga ao valor por meio da norma, posta pelo Estado
  • Exemplo
    • Fato: inflação
    • Valor: é importante conter a inflação
    • Norma: presidente da república edita uma medida provisória de combate à inflação
  • Sentido jurídico positivo de Constituição
    • A constituição é fonte de validade da ordem jurídica estatal
    • A constituição é a lei mais importante do ordenamento jurídico do Estado
    • A norma fundamental em Kelsen: acima da Constituição há uma outra norma constitucional, chamada norma fundamental hipotética. Ela está na racionalidade, na heteronomia. Ela é pressuposta, não pode ser posta por uma autoridade. Ela não é escrita e seu único mandamento é “obedeça a constituição”
    • Sentido lógico jurídico
    • “Obedeça a Constituição”
    • ”A norma fundamental de Kelsen está na racionalidade, na heteronomia, ou seja, obedeça a constituição. A heteronomia é a exigência de se submeter a um preceito, independente da opinião e do querer do seu destinatário. A norma fundamental é “a fonte comum da validade de todas as normas pertencentes a uma e mesma ordem normativa.”
• São dois os sentidos de Constituição:
  • Sentido jurídico-positivo: Constituição é a lei mais importante do ordenamento jurídico de um Estado, sendo o pressuposto de validade de todas as leis.
  • Sentido Lógico-jurídico: uma norma supraconstitucional, pré-constituída, não escrita e cujo único mandamento é “obedeça a Constituição”.
• Em síntese, o fundamento da Constituição para os teóricos das concepções clássicas é o seguinte:
  • Para Lassale: o fundamento da Constituição está nos fatores reais de poder.
  • Para Schmitt: o fundamento da Constituição está na decisão política.
  • Para Kelsen: o fundamento da Constituição está no Direito (na Constituição: a lei mais importante do ordenamento jurídico e fonte de validade de todas as leis)
• Referências bibliográficas: – Curso de Direito Constitucional. Flávio Martins Alves Nunes Júnior. 2. ed., São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2018. – Direito Constitucional – Teoria do Estado e da Constituição – volume 1. Kildare Gonçalves Carvalho. 22. ed., Belo Horizonte: Del Rey, 2017.

Concepções Contemporâneas

Konrad Hesse (força normativa da Constituição)

• Jurista Alemão- 29.01.1919 a 15.03.2005
• Obra: “A força normativa da Constituição”
• O pensamento deste autor alemão faz uma interpenetração entre a acepção sociológica de Lassale e a jurídica de Kelsen.
• Hesse ressalta que o pensamento de Lassale se mantém vivo, pois se manifesta implicitamente ainda hoje
• Para Lassale, a Constituição de um país expressa as relações de poder nele dominantes (militar, social, econômico, intelectual). Estes fatores reais formam a Constituição real de um país. A Constituição jurídica é uma folha de papel
• “A Constituição estaria justaposta a uma suposta elite detentora do poder, o que inviabilizaria a sua eficácia real para toda a população. O povo para possuir uma Carta que lhe representasse minimamente teria que, de alguma forma, ascender ao poder político e econômico. Muitos pensadores marxistas acreditavam que apenas pela força revolucionária chegar-se-ia ao real socialismo e democracia.”
  • Para Hesse, esse entendimento seria a negação da própria Constituição Jurídica, de modo que o Direito Constitucional acabaria por justificar as relações do poder dominante, não estaria a serviço de uma ordem estatal justa

 

• Para afastar esta doutrina é preciso admitir que a Constituição contém, ainda que de forma limitada, uma força própria, motivadora e ordenada da vida do Estado

 

Tem-se uma questão: determinar se ao lado do poder determinante e das relações fáticas, expressas pelas forças políticas e sociais, existe também uma força determinante do Direito Constitucional, denominada força normativa da Constituição. Para tanto é preciso a presença de três requisitos:

1. O condicionamento recíproco entre a Constituição Jurídica e a realidade político-social
   • “Há entre a Constituição e a realidade uma interação, uma troca constante, isto é, há um ajuste entre os conflitos políticos e aquilo que a lei pressupõe ou deseja que ocorra.”
   • “A Constituição não configura apenas um ser, mas um dever ser. A Constituição procura imprimir ordem e conformação à realidade política e social. Ela é determinada pela realidade social e, ao mesmo tempo, determinante em relação a ela.”
2. Os limites e as possibilidades da atuação da Constituição Jurídica
   • “A força normativa não reside apenas numa dada realidade. Embora a Constituição não possa, por si só, realizar nada, ela pode impor tarefas.”
   • “A Constituição se transforma em força ativa se essas tarefas forem efetivamente realizadas, se existir disposição de orientar a própria conduta segundo a ordem estabelecida, se, a despeito de todos os questionamentos e reservas provenientes dos juízos de conveniência, se puder identificar a vontade de concretizar essa ordem.”
   • Pode-se afirmar que a Constituição se converte em força ativa se se fizerem presentes não só a vontade de poder, mas também a vontade de constituição
   • A vontade de constituição baseia-se na compreensão da necessidade e do valor de uma ordem normativa inquebrantável, que projeta o Estado contra o arbítrio desmedido e disforme, ela reside na compreensão de que essa ordem constituída é mais que do que uma ordem legitimada pelos fatos e na consciência de que essa ordem é eficaz com o concurso da vontade humana
   • Vontade de constituição: compreensão de cada um da necessidade e do valor da ordem normativa estabelecida
3. Os pressupostos da eficácia da Constituição
   • Para Hesse, esses pressupostos que permitem à Constituição desenvolver sua força normativa, dizem respeito ao conteúdo e à práxis constitucional 
   • Conteúdo + práxis da Constituição
   • Quanto mais o conteúdo de uma Constituição corresponder à natureza singular do presente, tanto seguro será o desenvolvimento de sua força normativa, de modo a assegurar o apoio e a defesa da consciência geral
   • A interpretação tem fundamental significado para a consolidação e preservação da força normativa da Constituição.” “A interpretação deve levar em conta as condicionantes dadas pelos fatos concretos da vida, correlacionando-os com as proposições normativas da Constituição
   • O controle de constitucionalidade assegura a eficácia da Constituição e mantém sua força normativa
   • A força normativa da constituição limita o poder e garante os direitos e garantias fundamentais

 

• “Em caso de conflito com uma realidade histórica concreta de seu tempo, a Constituição não deve ser considerada um pedaço de papel. Existem pressupostos realizáveis que, mesmo no caso de confronto, permitem assegurar a força normativa da Constituição. Somente quando esses pressupostos não puderem ser satisfeitos, dar-se-ão a conversão dos problemas constitucionais, enquanto questões jurídicas, em questões de poder.”

Peter Harbele

• 05.1934- Alemanha
• Obra: “Hermenêutica constitucional: sociedade aberta dos intérpretes da Constituição: contribuição para a interpretação pluralista e procedimental da constituição”
• Constituição como um processo público em uma sociedade aberta
• Vamos lembrar: o Estado é um dentre os inúmeros centros de poder que constituem e dinamizam a vida pública
• Para ele, os critérios de interpretação da constituição devem ser tanto mais abertos quanto mais plural for a sociedade
• A Constituição “é mais que um documento escrito, é um processo público, aberto, pluralista de interpretação cotidiana do texto à luz dos contextos que permeiam as especificidades da vida social.”

Com base em Gilmar Mendes e André Rufino do Vale, por meio de decisões proferidas pelo STF percebe-se a contribuição de Peter Härbele no desenvolvimento do Direito Constitucional no Brasil. O seu pensamento pode ser esclarecido por meio dos quatro tópicos a seguir:

1. Amicus Curie e Audiências Públicas (Lei 9.868/99)

    

   • “O STF tem aperfeiçoado os mecanismos de abertura do processo constitucional a cada vez maior pluralidade de sujeitos. A Lei nº 9.868/99, no artigo 7º, § 2º, permite que a Corte Constitucional admita a intervenção no processo de órgãos ou entidades, são os denominados amicus curiae, para que se manifestem sobre a questão constitucional em debate.”
   • “A Lei nº 9.868/99 (artigo 9º) permite que o STF, em caso de necessidade de esclarecimento de matéria ou circunstância de fato, requisite informações adicionais, designe peritos ou comissão de peritos para emitirem parecer sobre questão constitucional em debate, e realize audiência pública destinada a colher depoimento de pessoas com experiência e autoridade na mesma.”
   • Exemplos de audiência pública: ADPF 442, ADI 3.510/DF
2. O pensamento de possibilidades
   • “O pensamento jurídico do possível é a expressão, a consequência, o pressuposto e o limite de uma interpretação constitucional aberta.” “O pensamento do possível ou o pensamento pluralista de alternativas abre suas perspectivas para novas realidades, para o fato de que a realidade de hoje pode corrigir a de ontem, especialmente a adaptação às necessidades do tempo de uma visão normativa, sem que se considere o novo como o melhor.”
3. O tempo e constituição: mutação constitucional
   • “Para Härbele, não existe norma jurídica, senão norma jurídica interpretada. Interpretar um ato normativo nada mais do que colocá-lo no tempo ou integrá-lo na realidade pública.”
   • “No plano constitucional, os casos de mudança na concepção jurídica podem produzir uma mutação normativa ou a evolução na interpretação, permitindo que venha a ser reconhecida a inconstitucionalidade de situações anteriormente consideradas legítimas.”
   • Exemplo: Mudança de interpretação do artigo 226, § 3º da CF.
4. O Estado constitucional cooperativo
   • “Vivemos o ‘Estado Constitucional Cooperativo’. Para Härbele, o Estado Constitucional não é voltado para si mesmo, mas o Estado que se disponibiliza como referência para os outros Estados Constitucionais membros de uma Comunidade, e no qual ganha relevo o papel dos direitos humanos e fundamentais.”
   • “São complexos os motivos que levam à concepção de um Estado Constitucional Cooperativo, mas os aspectos sociológico-econômico e ideal-moral são mais relevantes para tal concepção. No que toca ao aspecto ideal-moral, tem-se de colocar em evidência a proteção aos direitos humanos como fórmula mais concreta de que dispõe o sistema constitucional, a exigir dos atores da vida sócio-política do Estado uma contribuição positiva para a máxima eficácia das normas constitucionais que protegem a cooperação internacional amistosa como princípio vetor das relações entre os Estados Nacionais e a proteção dos direitos humanos como corolário da própria garantia da dignidade da pessoa humana.”

• Referência bibliográfica: Artigo Jurídico – “Resumo da obra ‘A força normativa da Constituição’ de Konrad Hesse. Eduardo Casassanta. 18.10.2008.

Paulo Bonavides (constituição total ou cultural)

• Nascimento: Patos (PB), 10 de maio de 1925). Jurista e cientista político brasileiro, professor emérito da Universidade Federal do Ceará.
• O sentido cultural é também chamado de culturalista, total ou ideal de Constituição.
• Numa perspectiva democrática, aberta e legítima, Paulo Bonavides afirma que “Não há teoria constitucional de democracia participativa que não seja, ao mesmo passo, uma teoria material da Constituição. Uma teoria cuja materialidade tem os seus limites jurídicos de eficácia e aplicabilidade determinados grandemente por um controle que há de combinar, de uma parte, a autoridade e a judicatura dos tribunais constitucionais e, doutra parte, a autoridade da cidadania popular e soberana exercitada em termos decisórios de derradeira instância.” (p.25)
• O autor brasileiro preconiza um modelo de “organização democrática emancipatória”, sobretudo nos países periféricos, no qual a vontade popular não seja ludibriada pela vontade dominante.
• Para ele, a força normativa da constituição jurídica deve se entrelaçar à eficácia da constituição real “em sua qualidade positiva de ambiência pluralista e aberta”. A Constituição estabilizadora das relações entre o Estado e a Sociedade. Segundo ele, a teoria material da constituição tem no “juiz da Constituição”, no “juiz intérprete”, enfim, na “nova hermenêutica”, um órgão auxiliar importantíssimo na concretização da democracia participativa.
• Referência Bibliográfica: “Teoria Constitucional da Democracia Participativa, Por um Direito Constitucional de luta e resistência, Por uma Nova Hermenêutica, Por uma repolitização da legitimidade.” Paulo Bonavides. 2. ed., São Paulo: Malheiros Editores, 2003.