Compilado prova 1 – Direito Empresarial IV

  • Indicações bibliográficas
    • Comentários à lei de falência- Osmar Brima e Corrêa-Lima (Editora forense)
    • Comentários à lei de falência – Manoel Justino Bezerra Filho (Editora Saraiva)
    • Tratado de direito falimentar – Frederico Simionato (Editora Forense)
    • Curso de direito empresarial, volume 3- Ricardo Negrão (Editora Saraiva)

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1)Direito Intertemporal

1.1)Referência legal 

  • Lei 11.101 de 09/02/2005
  • A falência é um processo, mas não só isso, também possui regras de direito material

A)Direito intertemporal falimentar

Com o advento da nova lei de falências (11.101/2005) surgiram algumas situações em que se tornou necessário aplicar regras de direito intertemporal para saber qual lei se aplica no caso concreto com a superveniência da lei nova

  •  Toda falência decretada na vigência da antiga lei de falências (Decreto-lei 7.661/1945), ou seja, até a dia 08/06/2005, terá ela aplicada até o fim da falência 
    • Lei 11.101/2005,Art. 192. Esta Lei não se aplica aos processos de falência ou de concordata ajuizados anteriormente ao início de sua vigência, que serão concluídos nos termos do Decreto-Lei no 7.661, de 21 de junho de 1945.
    • A lei 11.101/2005 entrou em vigor no dia 09/06/2005
    • Então, existem duas leis de falência que podem ser aplicadas no Brasil, a depender da data da sentença
  • Toda falência requerida na vigência da antiga lei de falência, será ela a ser aplicada, até a sentença falimentar, exclusive e, a partir daí, inclusive, já se aplica a lei 11.101/2005
    • “Requerida”: distribuição da petição inicial
    • Termina-se a fase de conhecimento na lei antiga e, a partir da sentença falimentar, usa-se a lei nova
    • Lei 11.101, Art. 99: Enumera os requisitos que uma sentença falimentar precisa ter
      • Na lei antiga, esses requisitos estavam no artigo 14, parágrafo único
  • Direito intertemporal das concordatárias 
    • Concordata na lei antiga
      • Preventiva: era uma ação judicial para prevenir a falência
      • Suspensiva: incidente processual na ação de falência, após a decretação daquela, que suspendia a eficácia da sentença falimentar visando a recuperação do empresário
      • Com a lei 11.101, o instituto da concordata desaparece: Art.192, § 1o Fica vedada a concessão de concordata suspensiva nos processos de falência em curso, podendo ser promovida a alienação dos bens da massa falida assim que concluída sua arrecadação, independentemente da formação do quadro-geral de credores e da conclusão do inquérito judicial.
      • Hoje, o pedido de concordata é juridicamente impossível. Em seu lugar, nasce um novo instituto chamado “recuperação judicial de empresas”
      • A lei 11.101 assegurou um direito potestativo ao concordatárias : Manterem-se na concordata conforme originalmente lhe havia sido deferida, ou convolar (transformar) em recuperação judicial de empresas
      • Ninguém tem direito adquirido a uma ação em tese, a pessoa só o adquire a partir do momento que a promove. Então, mesmo tendo a falência gerida pela lei antiga, não há mais o direito de pedir concordata suspensiva, por expressa vedação legal (Art.192,§1 da Lei 11.101)

1.2)Falência

1.2.1)Conceito 

  • É o processo promovido contra o devedor empresário em estado econômico especial: insolvente
    • Crítica ao conceito: ele leva a um equívoco de que só o empresário pode falir e de que todos os empresários podem falir. Entretanto, o Brasil tem um sistema peculiar, a regra geral presente no artigo primeiro da lei 11.101/2005 diz que quem pode falir é o empresário, mas existem exceções. Por exemplo, o espólio não é empresário, mas pode falir. Por outro lado, existem casos de devedores empresários que são excluídos do processo de falência (Art.2, lei 11.101/2005).
    • Então, melhor seria se dizer que a falência é “o processo promovido contra o devedor legitimado em estado econômico especial: insolvente”

A)Execução individual X Execução coletiva 

  • Execução individual 
    • Cada credor exige do devedor o cumprimento da obrigação pactuada
    • Mas, em algumas situações existem inúmeras execuções individuais e o devedor não consegue adimplir todas, então surge a chamada execução coletiva
  • Execução coletiva 
    • A falência é uma execução coletiva sob um duplo aspecto:
      • Aspecto objetivo: quando decretada a falência de um devedor todos os seus bens serão apreendidos para venda coletiva. Há, então, a reunião de todo o patrimônio do devedor para que seja vendido coletivamente na ação de falência
      • Aspecto subjetivo: todos os credores deverão vir concorrer pelo seu crédito na ação de falência. Então, toda a comunidade de credores do devedor é congregada, reunida
      • Massa falida : é um ente despersonificado que representa toda a massa de bens (objetiva) e pessoas (subjetiva) . São todos os credores e todo o ativo do devedor
      • “Vis attractiva” : força de atração
        • A execução coletiva atrai para si todas as execuções individuais que haviam contra o devedor, formando o chamado “juízo universal falimentar” 
      • “Pars conditio creditorum”
        • Igualdade de condições entre os credores, evitando que um credor menos privilegiado receba seu crédito em detrimento de outro que seja privilegiado pela lei

1.2.2)Finalidade (Art.75)

  • Direciona a conduta dos operadores do direito
  • É preciso interpretar a lei respeitando a finalidade prescrita pelo legislador (interpretação teleológica)
  • Finalidade da falência (Art.75) : Preservação da empresa (leia-se da atividade empresarial)
    • Art. 75. A falência, ao promover o afastamento do devedor de suas atividades, visa a preservar e otimizar a utilização produtiva dos bens, ativos e recursos produtivos, inclusive os intangíveis, da empresa.
    • Empresa é a atividade do empres´rio
  • Finalidade da recuperação judicial (Art.45) : Preservação da empresa 
    • Art. 47. A recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica.
    • Mesma teoria da falência
  • Se, tanto a falência, quanto a recuperação judicial visam a preservação da empresa, no que se refere à finalidade, o que diferencia um instituto do outro?
    • Enquanto a falência visa exclusivamente a preservação da empresa, a recuperação judicial visa precipuamente a preservação da empresa, mas também a do empresário, ainda que de maneira subsidiária, reflexa
  • Exemplo da aplicação da teria de preservação da empresa:

Linha do tempo: Falência no Decreto-lei 7.661/45:

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  • A fase de sindicância costumava durar aproximadamente 40 anos e era apenas na fase de liquidação que os bens poderiam ser vendidos, devido a possibilidade de se pedir a concordata suspensiva nos 5 dias após a publicação do edital. Até porque, se ainda existia a possibilidade do pedido de concordata suspensiva, não poderia se fazer a alienação dos bens na fase anterior.  Porém, quando chegava o momento processual de requerer a concordata suspensiva, os bens já haviam sido sucateados pelo tempo 
  • A Lei 11.101/2005 revogou a concordata suspensiva
    • Todo pedido de recuperação de empresas é preventivo, não há mais possibilidade de pedido suspensivo
  • Linha do tempo : Falência na nova lei:

268

  • Agora a fase de liquidação tramita concomitantemente com a administração (que corresponde a fase de sindicância). Dessa forma, é possível preservar a empresa, realizando o ativo antes que ele se sucateie pela ação do tempo
  • Esse é um exemplo da aplicação da teoria de preservação da empresa como finalidade da nova lei de falências, pois a atividade poderá continuar a ser realizada, uma vez que os ativos não se perderão no tempo

1.2.2.1)Meio de implementação: Realização do ativo 

A)Ordem

Art. 140. A alienação dos bens será realizada de uma das seguintes formas, observada a seguinte ordem de preferência:

        I – alienação da empresa, com a venda de seus estabelecimentos em bloco;

  • Venda “porteira fechada”: com tudo que ali se encontra
  • O preço normalmente ultrapassa a singela soma de valor dos bens individualmente
  • É provável que a pessoa que compre “porteira fechada” continue tocando o negócio, preservando a empresa, isto é, a atividade

        II – alienação da empresa, com a venda de suas filiais ou unidades produtivas isoladamente;

  • Na impossibilidade de vender tudo em conjunto, vende-se cada estabelecimento isoladamente, também “porteira fechada”

        III – alienação em bloco dos bens que integram cada um dos estabelecimentos do devedor;

  • Venda dos bens em bloco
  • Potencializa a constituição de estabelecimento parecido com o do falido em outro ponto da confederação, preservando a empresa em nível nacional. A pessoa que compra os bens em bloco presumivelmente irá tocar um negócio parecido com o do falido

        IV – alienação dos bens individualmente considerados.

  • O Estado olvidou todos os esforços para preservar a empresa, mas não houveram interessados em comprar nas modalidades dos incisos anteriores
    • Até o inciso III: falência preservatória 
    • Inciso IV: falência liquidatória 

Art.141,  II – o objeto da alienação estará livre de qualquer ônus e não haverá sucessão do arrematante nas obrigações do devedor, inclusive as de natureza tributária, as derivadas da legislação do trabalho e as decorrentes de acidentes de trabalho.

  • Todos os ônus reais caem 
  • O direito do credor por garantia real não é mais o de sequela, pois com a falência, os ônus reais caem
  • A aquisição, na falência, é muito semelhante a uma aquisição originária de propriedade: o comprador não herda nada
    • Quem compra na falência não herda nada 
  • Tudo isso é feito para aumentar as probabilidade de venda e um preço bem competitivo

Venda na falência X Venda da recuperação 

  • Venda na recuperação: Art.60, Parágrafo único. O objeto da alienação estará livre de qualquer ônus e não haverá sucessão do arrematante nas obrigações do devedor, inclusive as de natureza tributária, observado o disposto no § 1o do art. 141 desta Lei.
    • Nesse artigo só consta as obrigações de natureza tributária, enquanto no artigo 141,II referente à venda na falência, constam as obrigações de natureza tributária, derivadas da legislação do trabalho e as decorrentes de acidentes de trabalho
    • O texto original do artigo 60 era igual ao do artigo 141,II
    • Princípio da alteridade (direito do trabalho) : cabe ao empregador assumir o risco do negócio
    • Na recuperação, se vende para preservar a atividade nas mãos do próprio empresário. Então, mantem-se as sucessões trabalhistas e de acidente de trabalho
    • Supremo decide que a venda na falência e na recuperação será idêntica, não havendo nenhuma sucessão para o comprador (interpretação teleológica)
      • RE 583.955 e ADI 3.934
      • EMENTA: CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. EXECUÇÃO DE CRÉDITOS TRABALHISTAS EM PROCESSOS DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL COMUM, COM EXCLUSÃO DA JUSTIÇA DO TRABALHO. INTERPRETAÇÃO DO DISPOSTO NA LEI 11.101/05, EM FACE DO ART. 114 DA CF. RECURSO EXTRAORDINÁRIO CONHECIDO E IMPROVIDO.
        I – A questão central debatida no presente recurso consiste em saber qual o juízo competente para processar e julgar a execução dos créditos trabalhistas no caso de empresa em fase de recuperação judicial.
        II – Na vigência do Decreto-lei 7.661/1945 consolidou-se o entendimento de que a competência para executar os créditos ora discutidos é da Justiça Estadual Comum, sendo essa também a regra adotada pela Lei 11.101/05.
        III – O inc. IX do art. 114 da Constituição Federal apenas outorgou ao legislador ordinário a faculdade de submeter à competência da Justiça Laboral outras controvérsias, além daquelas taxativamente estabelecidas nos incisos anteriores, desde que decorrentes da relação de trabalho.
        IV – O texto constitucional não o obrigou a fazê-lo, deixando ao seu alvedrio a avaliação das hipóteses em que se afigure conveniente o julgamento pela Justiça do Trabalho, à luz das peculiaridades das situações que pretende regrar.
        IV – A opção do legislador infraconstitucional foi manter o regime anterior de execução dos créditos trabalhistas pelo juízo universal da falência, sem prejuízo da competência da Justiça Laboral quanto ao julgamento do processo de conhecimento.
        V – Recurso extraordinário conhecido e improvido.
    • STJ: seguiu o entendimento : CC 88.632; CC 92.169; CC 94.460
    • Então, hoje, a venda na falência e na recuperação são idênticas, ou seja, não há sucessão nenhuma 
    • Os Tribunais do trabalho ficaram muito insatisfeitos com essa situação, então passaram a desconsiderar a personalidade jurídica daqueles que pediam a recuperação
    • Súmula 480, STJ: O juízo da recuperação judicial não é competente para decidir sobre a constrição de bens não abrangidos pelo plano de recuperação da empresa.
    • STF: ED AI 794.836/RJ
      • Caça a súmula 480 do STJ 
      • E M E N T A: AGRAVO DE INSTRUMENTO – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO RECURSO DE AGRAVO – EXECUÇÃO DE CRÉDITOS TRABALHISTAS – EMPRESA EXECUTADA EM PROCESSO DE RECUPERAÇÃO JUDICIALCONSTRIÇÃO DE BENS PERTENCENTES A ACIONISTA DA EMPRESA DEVEDORA, ESTRANHO À EXECUÇÃO TRABALHISTA – APLICAÇÃO, PARA ESSE EFEITO, DA TEORIA DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA (CÓDIGO CIVIL, ART. 50) – COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL PARA DIRIMIR ESSA CONTROVÉRSIA, AFASTADA, DESSE MODO, A COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO – ORIENTAÇÃO QUE PREVALECE NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM RAZÃO DE JULGAMENTO FINAL, COM REPERCUSSÃO GERAL, DO RE 583.955/RJ – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO

B)Modalidades de realização do ativo 

Ordinárias

  • Art. 142. O juiz, ouvido o administrador judicial e atendendo à orientação do Comitê, se houver, ordenará que se proceda à alienação do ativo em uma das seguintes modalidades:

    •   I – leilão, por lances orais;

      • Oferta mediante lances orais
    •   II – propostas fechadas;
      • Juiz fixa uma data limite para que os interessados protocolizem suas propostas. Após a protocolização, haverá uma audiência para abertura dos envelopes e o maior lance vencerá
      • § 4o A alienação por propostas fechadas ocorrerá mediante a entrega, em cartório e sob recibo, de envelopes lacrados, a serem abertos pelo juiz, no dia, hora e local designados no edital, lavrando o escrivão o auto respectivo, assinado pelos presentes, e juntando as propostas aos autos da falência.
    • III – pregão.
      • Se desenvolve em duas fases, sendo que da segunda só poderão participar aqueles que se habilitarem na primeira
      •  § 5o A venda por pregão constitui modalidade híbrida das anteriores, comportando 2 (duas) fases:

                I – recebimento de propostas, na forma do § 3o deste artigo; (propostas fechadas)

                II – leilão por lances orais, de que participarão somente aqueles que apresentarem propostas não inferiores a 90% (noventa por cento) da maior proposta ofertada, na forma do § 2o deste artigo.

      • § 6o A venda por pregão respeitará as seguintes regras:

                I – recebidas e abertas as propostas na forma do § 5o deste artigo, o juiz ordenará a notificação dos ofertantes, cujas propostas atendam ao requisito de seu inciso II, para comparecer ao leilão;

                II – o valor de abertura do leilão será o da proposta recebida do maior ofertante presente, considerando-se esse valor como lance, ao qual ele fica obrigado;

                III – caso não compareça ao leilão o ofertante da maior proposta e não seja dado lance igual ou superior ao valor por ele ofertado, fica obrigado a prestar a diferença verificada, constituindo a respectiva certidão do juízo título executivo para a cobrança dos valores pelo administrador judicial.

      • Ex: Em uma venda realizada por pregão, na primeira fase, as propostas são as seguintes : A: R$ 100,000; B: R$ 94,04; C: R$ 90,00; D: 89,99 e E : R$ 76,61. Como a maior proposta foi a de A (R$100,00) só estarão habilitados para a segunda fase aqueles que apresentaram propostas de, no mínimo, 90% do valor ofertado por A, no caso R$ 90,00. Então, D e E estariam eliminados e não participariam da fase de leilão. A, B e C iriam para o leilão, cujo lance inicial seria os R$ 100,00

Extraordinárias

  •  Art. 35. A assembléia-geral de credores terá por atribuições deliberar sobre: II – na falência: c) a adoção de outras modalidades de realização do ativo, na forma do art. 145 desta Lei;
  • A assembleia geral de credores (AGC) delibera modalidade diversa para a realização de ativos (qualquer modalidade, desde que seja lícita)
  • A vontade da AGC tem que ser respeitada e é soberana, se sobrepões sobre a vontade do juiz
  • Ordinariamente, a AGC delibera pela maioria econômica E per capta dos presentes ao conclave
    • Pluralidade de quora
    • Quórum econômico + quórum per capita
  • Mas, existem duas exceções (ou seja, situações em que o quórum não será o ordinário)
    • Aprovar modalidades alternativas de realização de ativos : o quórum é de 2/3 economicamente considerados dos presentes no conclave
    • Aprovação do plano de recuperação judicial (veremos o quórum mais detalhadamente no post sobre recuperação judicial)

1.2.3)Pressuposto fático-jurídico da falência

1.2.3.1)Insolvência 

A)Insolvência de fato ou econômica (Art.748, CPC/73)

  • Art. 748. Dá-se a insolvência toda vez que as dívidas excederem à importância dos bens do devedor.
  • Passível exigível ultrapassa o ativo, ou seja, as dívidas ultrapassam os averes
  • A ação judicial de insolvência civil se exige a prova da insolvência econômica, que é a prevista pelo artigo 748 do CPC de 1973. Mas , na falência, o Estado se abdica da insolvência econômica, pois ela é muito difícil de ser provada, principalmente devido aos ditames dos artigo 1.190 e 1.191 do código Civil, que dizem respeito ao sigilo dos livros comerciais. Então, como pressuposto fático-jurídico da falência o legislador adota a insolvência jurídica
    • CC, Art. 1.190. Ressalvados os casos previstos em lei, nenhuma autoridade, juiz ou tribunal, sob qualquer pretexto, poderá fazer ou ordenar diligência para verificar se o empresário ou a sociedade empresária observam, ou não, em seus livros e fichas, as formalidades prescritas em lei.

      CC,Art. 1.191. O juiz só poderá autorizar a exibição integral dos livros e papéis de escrituração quando necessária para resolver questões relativas a sucessão, comunhão ou sociedade, administração ou gestão à conta de outrem, ou em caso de falência.

B)Insolvência jurídica

  • O legislador abandona a insolvência de fato e adere à insolvência jurídica, que se assenta sobre presunções legais, fazendo externar da intimidade da vida do devedor sua ruína jurídica. Trata-se do sistema misto falimentar brasileiro pelo qual há duas maneiras de se externar a insolvência jurídica :

1.2.3.2)Meios de exteriorização da intimidade do devedor 

A) Impontualidade

  • Extrajudicial
    • Lei 11.101/2005: Art. 94. Será decretada a falência do devedor que: I – sem relevante razão de direito, não paga, no vencimento, obrigação líquida materializada em título ou títulos executivos protestados cuja soma ultrapasse o equivalente a 40 (quarenta) salários-mínimos na data do pedido de falência;
    • Título vencido + protesto + valor que ultrapasse 40 s.m =  falência do devedor
      • Art.94, § 1o Credores podem reunir-se em litisconsórcio a fim de perfazer o limite mínimo para o pedido de falência com base no inciso I do caput deste artigo.
      • A falência é uma execução coletiva, por isso, possíveis credores de títulos executivos com valores menores do que quarenta salários mínimos podem reunir-se em litisconsórcio ativo para perfazer esse limite mínimo
    • “Obrigação quéralle” ou quesível: o credor tem o ônus e apresentar o título ao devedor para pagamento
    • “Obrigação portalle”: o devedor tem que oferecer o pagamento
    • No Brasil, as obrigações são, em regra, quesíveis, ou seja, cabe ao credor apresentar o título ao devedor . Se, na data de vencimento, o credor não o fizer, ele é quem estará em mora
      • O protesto por falta de pagamento é a prova da apresentação do título para o devedor, por isso, para se caracterizar a impontualidade do devedor para fins falimentares, o artigo 94 exige que os títulos tenham sido protestados, isto é, exige a prova de que esse título foi de fato apresentado ao devedor para pagamento e não foi pago
    • Segundo o STJ, o protesto cambial por falta de pagamento supre a necessidade do protesto especial com fins falimentares (Lei 9.492/97, Art.23, §único), desde que se revista as formalidades do protesto especial 
      • Lei 9492/97, Art.23, Parágrafo único. Somente poderão ser protestados, para fins falimentares, os títulos ou documentos de dívida de responsabilidade das pessoas sujeitas às conseqüências da legislação falimentar.
      • Para que o protesto por falta de pagamento supra o protesto especial com fins falimentares é preciso que siga as formalidades do segundo. Então, vejamos quais são as diferenças formais entre os dois protestos:
        • 1)Praça : o protesto especial é feito na praça do foro competente para se conhecer do pedido de falência (foro do principal estabelecimento), já no protesto cambial o protesto é feito na praça de pagamento do título ou no domicílio do devedor
        • 2)Admissão da teoria da aparência 
          • Teoria da aparência : um ato praticado por alguém que não é o representante legal da sociedade, a vinculará, desde que a pessoa que o houver praticado aparente racionalmente ser o representante legal
          • O protesto cambial (Art.21, lei de protestos) admite a teoria da aparência, porém a lei de falência não admite
          • Apesar de a lei de falência não admitir tal teoria, o artigo 94,§3 desta lei diz que o protesto deve ser tirado em respeito à “legislação especial”, no caso, a lei de protestos, que a admite. Esse conflito foi resolvido pela súmula 361 do STJ, que ao exigir a identificação da pessoa que recebeu a notificação do protesto, rejeita expressamente a aplicação da teoria da aparência. Vale dizer, para configuração da impontualidade do devedor para fins de requerimento de falência, a pessoa que recebe a notificação do protesto tem que ser, de fato, o representante legal da sociedade e não alguém que aparentava ser.
            • Súmula 361, STJ: A notificação do protesto, para requerimento de falência da empresa devedora, exige a identificação da pessoa que a recebeu.
          • O protesto com fins falimentares exige a identificação do devedor
  • Judicial
    •  Art. 94. Será decretada a falência do devedor que: II – executado por qualquer quantia líquida, não paga, não deposita e não nomeia à penhora bens suficientes dentro do prazo legal;
    • Execução frustada
      • O credor pode desistir ou requerer a suspensão da execução
    • Não é possível o juiz transformar a execução em falência. O processo falimentar deverá acontecer em autos apartados
      • De acordo com o STJ (Resp 6.782-o/RS publicado na RT 699/177), não é necessário que o credor abandone a execução, basta requerer sua suspensão e com a certidão do objeto desse processo executório, iniciar o processo falimentar

Presunções Legais

A lei de falência está toda baseada em presunções legais. Como grande exemplo, tem-se o fato de que a insolvência adotada por ela é a insolvência jurídica, que é toda baseada em presunções legais. Então, torna-se necessário compreender o regime das presunções e seus requisitos de implementação.

  • Toda vez que o intérprete se depara com uma presunção legal, deve se fazer um questionamento: “A presunção é absoluta ou relativa?” 
  • A presunção absoluta não admite prova em contrário
    • Provados os pressupostos de sua implementação, não serão admitidas provas em contrário
    • Seria inconstitucional por caracterizar cerceamento de defesa, já que as presunções absolutas não admitem prova em contrário?
      • Toda presunção, para se implementar, precisa da demonstração de pressupostos essenciais, que devem ser provados por aquele que a alega e sempre será possível demonstrar que esses pressupostos não ocorreram, evitando, assim, a implementação da presunção.
      • O acusado sempre terá o direito de provar que os pressupostos não aconteceram e, por isso, não há de se falar em cerceamento de defesa no caso das presunções absolutas
  • A presunção relativa, mesmo com seus pressupostos provados e a presunção implementada, poderá ser elidida 
  • A presunção da impontualidade é relativa, pois, ainda que já implementada, o devedor poderá pagar, afastando-a
    • O depósito elisivo (ou se afastamento) realizado a tempo de modo hábeis impede a decretação da falência por impontualidade
    • Lei 11.101,  Parágrafo único. Nos pedidos baseados nos incisos I e II do caput do art. 94 desta Lei, o devedor poderá, no prazo da contestação, depositar o valor correspondente ao total do crédito, acrescido de correção monetária, juros e honorários advocatícios, hipótese em que a falência não será decretada e, caso julgado procedente o pedido de falência, o juiz ordenará o levantamento do valor pelo autor.
    • Tempo hábil para depósito elisivo: Prazo da contestação (10 dias úteis a contar da juntada do mandado aos autos)
    • Modo hábil para depósito elisivo: tem que ser realizado em dinheiro, acrescido de juros, correção monetária e honorários de advogado
    • Com o depósito elisivo o pedido de falência será improcedente, então o réu ganharia a ação. Nessa lógica, qual seria o sentido dele ter que pagar honorários sucumbenciais ?
      • Com o depósito elisivo, a ação de falência assume natureza de ação de cobrança, pois o juiz não pode mais decretar a falência e a cobrança foi procedente. Então, o réu sucumbiu na cobrança, por isso deve pagar honorários sucumbenciais

B) Atos ruinosos (ou de falência)

  • Série de condutas típicas que, uma vez praticadas pelo devedor, fazem presumir sua ruína jurídica, autorizando a decretação de sua falência
  •  Art. 94. Será decretada a falência do devedor que: III – pratica qualquer dos seguintes atos, exceto se fizer parte de plano de recuperação judicial:

           a) procede à liquidação precipitada de seus ativos ou lança mão de meio ruinoso ou fraudulento para realizar pagamentos;

            b) realiza ou, por atos inequívocos, tenta realizar, com o objetivo de retardar pagamentos ou fraudar credores, negócio simulado ou alienação de parte ou da totalidade de seu ativo a terceiro, credor ou não;

            c) transfere estabelecimento a terceiro, credor ou não, sem o consentimento de todos os credores e sem ficar com bens suficientes para solver seu passivo;

            d) simula a transferência de seu principal estabelecimento com o objetivo de burlar a legislação ou a fiscalização ou para prejudicar credor;

           e) dá ou reforça garantia a credor por dívida contraída anteriormente sem ficar com bens livres e desembaraçados suficientes para saldar seu passivo;

         f) ausenta-se sem deixar representante habilitado e com recursos suficientes para pagar os credores, abandona estabelecimento ou tenta ocultar-se de seu domicílio, do local de sua sede ou de seu principal estabelecimento;

            g) deixa de cumprir, no prazo estabelecido, obrigação assumida no plano de recuperação judicial.

  • Conduta que era típica e não só perdeu a tipicidade, mas passou a ser estimulada pelo Estado: Concordata branca 
    • Devedor que reúne seus credores e negocia suas dívidas como cada um deles
    • Hoje, essa prática é estimulada pelo Estado, é a chamada “recuperação extrajudicial ” 
  • Nos casos de atos ruinosos, trata-se de uma presunção absoluta 

1.2.4) Legitimidade

A)Passiva

  • Art. 1o Esta Lei disciplina a recuperação judicial, a recuperação extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária, doravante referidos simplesmente como devedor.
  • Quem pode falir no Brasil, em regra, é o empresário

Exceções

Não empresários que podem falir

  1. Espólio de empresário individual até 1 ano após o óbito 
    • Lei 11.101, Art.96, § 1o Não será decretada a falência de sociedade anônima após liquidado e partilhado seu ativo nem do espólio após 1 (um) ano da morte do devedor. (ou seja, antes de decorrido o prazo de 1 ano, será possível a decretação da falência do espólio)
  2. Sócio de responsabilidade ilimitada na hipótese de falência de sociedades que comportem essa modalidade
    •  Lei 11.101, Art. 81. A decisão que decreta a falência da sociedade com sócios ilimitadamente responsáveis também acarreta a falência destes, que ficam sujeitos aos mesmos efeitos jurídicos produzidos em relação à sociedade falida e, por isso, deverão ser citados para apresentar contestação, se assim o desejarem.
  3. Sociedade de trabalho temporário
    • Há uma discussão se a sociedade de trabalho temporário é empresária ou não. Mas, para aqueles que a consideram não empresária, ela seria mais uma hipótese de não empresários que podem falir
      • Opinião do professor: é empresária
    • Lei 6.019/74: Art. 16 – No caso de falência da empresa de trabalho temporário, a empresa tomadora ou cliente é solidariamente responsável pelo recolhimento das contribuições previdenciárias, no tocante ao tempo em que o trabalhador esteve sob suas ordens, assim como em referência ao mesmo período, pela remuneração e indenização previstas nesta Lei.

Empresários que são excluídos da falência (Art.2, Lei 11.101/2005)

  1. Empresas públicas e Sociedade de economia mista 
    • Art. 2o Esta Lei não se aplica a: I – empresa pública e sociedade de economia mista;

    • Esta estipulação já vem de muito tempo, como era  disposto na Lei das S.A : “Art. 242. As companhias de economia mista não estão sujeitas a falência mas os seus bens são penhoráveis e executáveis, e a pessoa jurídica que a controla responde, subsidiariamente, pelas suas obrigações.  (hoje revogado)
    • A discussão é trazida a nível constitucional
      • O artigo 173,§1, II da Constituição Federal, prescreve o princípio da isonomia entre público e privado, nos seguintes termos: ” A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: II – a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários”. Então, haviam pessoas, que diziam que o artigo 242 da lei de S.A, ao excluir as sociedades de economia mista da falência, traz um benefício que não é dado aos particulares, ferindo o referido princípio e, por isso, não teria sido recepcionado pela Constituição.
      • Essa questão foi parar no STF : RE 172.816/RJ
        • Ficou decidido que a isonomia entre público e privado ocorre somente quando a sociedade de economia mista explora atividade econômica. Então, não se pode generalizar, será preciso analisar o objeto da SEM, realizando uma dicotomia na hermenêutica. Se for a exploração de atividade econômica, haverá isonomia; se não for atividade econômica, ou seja, seu objeto sendo um ato administrativo puro, não haverá isonomia.
        • Então, de acordo com esse entendimento, as SEM que exploram atividades econômicas poderiam falir (exemplos: correio, Cemig). Mas, a BH trans, por exemplo, não poderia, já que explora ato administrativo puro de administração e fiscalização do trânsito.
        • Veja parte da ementa da decisão :DESAPROPRIAÇÃO, POR ESTADO, DE BEM DE SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA FEDERAL QUE EXPLORA SERVIÇO PÚBLICO PRIVATIVO DA UNIÃO. (…) 7. A norma do art. 173, par.1., da Constituição aplica-se as entidades publicas que exercem atividade econômica em regime de concorrência, não tendo aplicação as sociedades de economia mista ou empresas publicas que, embora exercendo atividade econômica, gozam de exclusividade. 8. O dispositivo constitucional não alcança, com maior razão, sociedade de economia mista federal que explora serviço público, reservado a União. 9. O artigo 173, par.1., nada tem a ver com a desapropriabilidade ou indesapropriabilidade de bens de empresas publicas ou sociedades de economia mista; seu endereço e outro; visa a assegurar a livre concorrência, de modo que as entidades publicas que exercem ou venham a exercer atividade econômica não se beneficiem de tratamento privilegiado em relação a entidades privadas que se dediquem a atividade econômica na mesma área ou em área semelhante. 10. O disposto no par.2., do mesmo art. 173, completa o disposto no par.1., ao prescrever que “as empresas publicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos as do setor privado (…)(STF – RE: 172816 RJ, Relator: Min. PAULO BROSSARD, Data de Julgamento: 09/02/1994, TRIBUNAL PLENO, Data de Publicação: DJ 13-05-1994 PP-11365 EMENT VOL-01744-07 PP-01374)
        • Selecionei as partes da ementa relevantes para o tema. Para ler na íntegra: https://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/14706601/recurso-extraordinario-re-172816-rj
      • Posteriormente, no governo FHC, é editada a lei 10.303 no dia 31/10/2001, que revoga o artigo 242 da lei de S.A´s. Então, sendo S.A é preciso dar lucro, se não der, poderá sim falir.
      • Depois, no governo trabalhista, é editada a lei 11.101/2005, ressuscitando, em seu artigo segundo, inciso I, a exclusão das SEM do processo de falência, incluindo, ainda, as empresas públicas
      • A questão ainda não chegou novamente no STF para ser analisada
      • Soma-se a tudo isso, uma questão infraconstitucional:
        • Lei das S.A´s, Art.25- Subsidiária integral : S.A cuja totalidade de suas ações é de propriedade de uma outra PJ nacional, sendo, portanto, uma sociedade unipessoal.
        • Então, uma subsidiária integral cujas ações pertençam a uma SEM ou empresa pública , por exemplo, poderia falir? 
          • Sim, pois a exceção se interpreta de maneira restritiva (método interpretativo literal). Então, se a lei de falência excluiu as SEM e as empresas públicas e nada dispôs sobre a subsidiária integral, elas poderão falir, pois são uma PJ distinta
          • Resp 729.779/RJ :Falência. Subsidiária integral de sociedade de economia mista. Art. 515, § 3º, do Código de Processo Civil. Art. 242 da Lei nº 6.404/76. 1. A subsidiária integral de sociedade de economia mista está sujeita ao regime falimentar, que só excluía as sociedades de economia controladoras criadas por lei. 2. A realização do depósito elisivo não significa o reconhecimento da legitimidade do título, não se aplicando o art. 515, § 3º, do Código de Processo Civil quando necessária a apuração das razões da empresa ré que postula a impugnação dos títulos e dos valores e requer a produção de prova para sustentar o seu direito. 3. Recurso especial conhecido e provido.(STJ – REsp: 729779 RJ 2005/0031473-1, Relator: Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, Data de Julgamento: 16/02/2006, T3 – TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJ 22/05/2006 p. 197)
  2. Instituições financeiras públicas e privadas 
    •     Art. 2o Esta Lei não se aplica a: II – instituição financeira pública ou privada, cooperativa de crédito, consórcio, entidade de previdência complementar, sociedade operadora de plano de assistência à saúde, sociedade seguradora, sociedade de capitalização e outras entidades legalmente equiparadas às anteriores.
    • O artigo 2,II da lei de falência tem que ser conjugado com o artigo 197 dessa mesma lei
    • Art. 197. Enquanto não forem aprovadas as respectivas leis específicas, esta Lei aplica-se subsidiariamente, no que couber, aos regimes previstos no Decreto-Lei no 73, de 21 de novembro de 1966, na Lei no 6.024, de 13 de março de 1974, no Decreto-Lei no 2.321, de 25 de fevereiro de 1987, e na Lei no 9.514, de 20 de novembro de 1997.
    • A lei 6.024/1974 dispõe sobre a intervenção e liquidação extrajudicial de instituições financeiras. O artigo 21 desta lei prevê dois casos em que uma instituição financeira poderá falir no Brasil 
      • Art . 21. A vista do relatório ou da proposta previstos no artigo 11, apresentados pelo liquidante na conformidade do artigo anterior o Banco Central do Brasil poderá autorizá-lo a: b) requerer a falência da entidade, quando o seu ativo não for suficiente para cobrir pelo menos a metade do valor dos créditos quirografários, ou quando houver fundados indícios de crimes falimentares.
      • Primeiro caso
        • Decretada a intervenção ou liquidação de uma instituição financeira, será nomeado um interventor ou liquidante, que irá fazer um relatório analisando o ativo e o passivo a preço de mercado. Se o ativo não for suficiente para cobrir, pelo menos, metade dos créditos quirografários, ele irá comunicar ao Banco Central, que poderá autorizar a falência da instituição
        • Na garantia quirografária, o credor tem, assegurando o adimplemento da obrigação, todo o patrimônio do devedor como um todo considerado. Já na garantia real, o credor tem, assegurando o adimplemento da obrigação, um bem destacado notadamente no patrimônio do devedor, mas não obrigatoriamente (pois o gravame real pode tomar bens de terceiros, desde que com sua anuência)
        • Então, é preciso que a instituição tenha dinheiro para pagar todos os ativos que preferem ao quirografário e, ao chegar neles, ter dinheiro para pagar ao menos a metade. Se não tiver, o presidente do Banco Central autorizará o pedido de autofalência
        • O artigo segundo, inciso II da lei de falências impede que o credor peça a falência de instituições financeiras, mas não impede a falência em si. Esta poderá ocorrer apenas na modalidade autofalência, ou seja, requerida pelo próprio devedor. A legitimidade ativa será do devedor e não do credor.
        • Então, para que seja decretada a falência de uma instituição financeira , que só poderá ocorrer na modalidade de autofalência, é necessário um pressuposto processual: a prévia existência do processo administrativo de intervenção ou liquidação extrajudicial decretado pelo Banco Central
      • Segundo caso 
        • Quando houver fundados indícios de crime falimentar 
        • O mais correto seria dizer “crime falencial”, por uma questão técnica. Na lei antiga, os crimes só poderiam ocorrer na falência. Mas, na lei nova, o artigo 180 expandiu as hipóteses para além da falência, alcançando também a recuperação judicial e recuperação extrajudicial de homologação necessária. Então, como os crimes não são mais exclusivos da falência, a utilização do termo “crime falencial” seria mais técnica, já que significa “crime tipificado na lei de falências” e não crimes que só podem ocorrer na falência.
        • Qual a relevância penal da prática de um crime falencial?
          • Nenhuma. Os crimes falenciais são crimes próprios, que só podem ser praticados por aqueles que podem falir. Ou seja, a sentença falimentar é pressuposto objetivo de punibilidade. Constatado o crime, o liquidante comunica o Banco Central, para que tenha autorização de pedir a autofalência e, com a sentença falimentar, o Ministério Público poderia responsabilizar os infratores. Então, decreta-se a falência para se inaugurar a persecução penal contra os ex administradores

B)ATIVA

  • Quem pode requerer a falência
  • Art. 97. Podem requerer a falência do devedor:

            I – o próprio devedor, na forma do disposto nos arts. 105 a 107 desta Lei;

            II – o cônjuge sobrevivente, qualquer herdeiro do devedor ou o inventariante;

            III – o cotista ou o acionista do devedor na forma da lei ou do ato constitutivo da sociedade;

            IV – qualquer credor.

  • 1) Qualquer credor, empresário ou não
    • Se for credor empresário, tem que ser regular . O único caso em que um credor irregular pode requerer a falência é no caso de autofalência (Lei 11.101/2005, Art.107)
      •  Art.97, § 1o O credor empresário apresentará certidão do Registro Público de Empresas que comprove a regularidade de suas atividades.
      • Ordinariamente, há uma presunção de regularidade do empresário. Mas, esse caso é um exceção em que se exige a prova
  • 2) Devedor (autofalência)
  • Existe falência por ato de ofício?
    • Não há, no Brasil, falência por ato de ofício, ela tem que ser requerida. Pode o juiz, por ato de ofício, convolar a recuperação judicial em falência, mas estará apenas mudando o procedimento e não se tornando parte legítima ativa.
  • O Ministério Público tem legitimidade ativa para requerer a falência?
    • Não. A justificativa é histórica. Até o ano de 1988, os membros do MP não tinham salário, tanto que poderiam cumular sua função com a de advogado. Eles recebiam parcela das custas dos processos em que atuavam. Temendo que algum promotor requeresse a falência de outrem, visando parcela do patrimônio do falido, usando-a como meio para remuneração, os membros do MP foram excluídos do rol de legitimados. A despeito desses membros serem hoje remunerados, continuam excluídos.
  • A Fazendo Pública tem legitimidade ativa?
    • A Fazendo Público é legitimada por ser credora, mas a jurisprudência extinguiu todos os pedidos de falência feitos pela FP não por ilegitimidade ativa, mas por falta de interesse processual (necessidade + utilidade). O pedido de falência formulado pela FP, além de não ser necessário, é muito prejudicial ao erário.
    • CTN, Art. 187. A cobrança judicial do crédito tributário não é sujeita a concurso de credores ou habilitação em falência, recuperação judicial, concordata, inventário ou arrolamento.
      • Falta de necessidade: A Fazendo Pública não se sujeita ao processo falimentar, é uma execução individual que não é atraída para o juízo universal falimentar. Como ela teria necessidade de um processo pela qual não se sujeita?
      • Falta de utilidade: Se não houver a falência, o crédito tributário tem a segunda maior preferência (CTN, Art.186), só perdendo para o trabalhista. Porém, decretada a falência, o crédito tributário despenca do segundo lugar para o oitavo lugar geral, considerando todo o espectro de credores.

1.2.5) Competência 

  • Art. 3o É competente para homologar o plano de recuperação extrajudicial, deferir a recuperação judicial ou decretar a falência o juízo do local do principal estabelecimento do devedor ou da filial de empresa que tenha sede fora do Brasil.
  • A competência é absoluta em máteria falimentar, ou seja, o juiz pode declinar sua competência de ofício
  • Principal estabelecimento : teorias
    • 1: Seria aquele com maior movimentação financeira  (não é aceita)
      • Como que o credor vai saber onde o devedor movimenta mais dinheiro?
      • Waldo Fazzio Junior
    • 2: Seria a sede social, ou seja, aquela mencionada no contrato social ou estatuto
      • Luiz Tzurinick
    • 3: Seria a sede administrativa, ou seja, o local de onde saem os atos de gestão
      • Ex : S.A – onde está a diretoria ; Ltda- onde estão os administradores
      • Acolhida pela jurisprudência
      • Visa o maior agilidade possível do processo, pois o falido tem o direito de fiscalizar o administrador judicial. Então, caso o processo não fosse proposto na comarca onde está a administração, o processo de falência seria um eterno cumprimento de cartas precatórias
    • A falência é causa de dissolução da sociedade e não de extinção
      • CC, Art. 1.044. A sociedade se dissolve de pleno direito por qualquer das causas enumeradas no art. 1.033 e, se empresária, também pela declaração da falência.
      • CC, Art. 51. Nos casos de dissolução da pessoa jurídica ou cassada a autorização para seu funcionamento, ela subsistirá para os fins de liquidação, até que esta se conclua.
      •  Lei 11.101/2005, Art. 102. O falido fica inabilitado para exercer qualquer atividade empresarial a partir da decretação da falência e até a sentença que extingue suas obrigações, respeitado o disposto no § 1o do art. 181 desta Lei.
      • Lei 11.101/2005,  Art. 103. Desde a decretação da falência ou do seqüestro, o devedor perde o direito de administrar os seus bens ou deles dispor.
      • A falência, então, não extingue a pessoa jurídica, mas causa uma limitação na capacidade civil do devedor, que perderá a posse e a administração de seus bens e direitos, que serão arrecadados pelo administrador judicial a fim de constituírem a massa falida objetiva

Recuperação de Empresas

Introdução

  • É um instituto que sucede as concordatas que existiam na antiga lei de falência. Apesar de não se confundirem, vem da mesma origem histórica, ambas nascem de uma política interna dos empresários
  • Com a recuperação, assim como na concordata, o empresário vai socializar, ou seja, dividir com seus credores o risco de sua atividade, que se concentrado somente nele, não daria para ser suportado
    • Essa socialização dos riscos é o pressuposto da recuperação de empresas

Conceito

  • É o procedimento de jurisdição voluntária, pelo qual o devedor, em estado de crise econômico-financeira, requererá a repactuação de seu passivo, visando à preservação de sua empresa e a sua própria

Natureza Jurídica 

  • A recuperação de empresas tem dupla natureza jurídica, uma processual e uma material
    • Processual: procedimento de jurisdição voluntária
      • Pois não há lide
      • Os credores não são réus, mas sim interessados
      • Só tem legitimidade ativa o devedor , ninguém mais
      • Não há coisa julgada em sentido material, apenas em sentido formal
    • Material: natureza contratual
      • Como já decidiu o STF, quando julgou o Resp.1.314.209/SP
      • “Repactuação” ; é um contrato celebrado judicialmente

Finalidade

  • Lei 11.101/2005: Art. 47. A recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica.
  • Tem como finalidade a preservação da empresa, mas também a preservação do empresário, ainda que de forma secundária

Requisitos e impedimentos

  • Requisitos
    1. Empresários regulares há mais de 2 anos
      • Art. 48. Poderá requerer recuperação judicial o devedor que, no momento do pedido, exerça regularmente suas atividades há mais de 2 (dois) anos e que atenda aos seguintes requisitos, cumulativamente: (…)

      • Esse prazo de 2 anos vem sendo mitigado pela jurisprudência, principalmente quando a recuperação é requerida em contestação de falência. Se faltam dias ou meses para se completar os dois anos de regularidade, a jurisprudência cem aceitando o pedido de recuperação, dependendo do caso concreto
    2. Não ser falido, ou, se for, estar reabilitado
      •   Lei 11.101/05, Art.48, I – não ser falido e, se o foi, estejam declaradas extintas, por sentença transitada em julgado, as responsabilidades daí decorrentes;
      • Isso porque a lei brasileira não permite mais a recuperação suspensiva
      • Precedentes excepcionalíssimos de recuperação suspensiva
        • Primeiro caso do Brasil: Indústria da Bala Chita
        • São casos extremamente raros
        • Em MG: TJMG – AI 0338.99.003226-4/013
    3. Não ter sido condenado ou não ter, como administrador ou sócio controlador, pessoa condenada por qualquer dos crimes previstos nesta Lei.
      • Existem crimes (todos com proteção patrimonial) que impedem a pessoa de ser empresário ou de gozar de benefícios da lei empresarial
      • Ter como administrador ou sócio controlador uma pessoa já condenada por um desses crimes já seria motivo suficiente para a empresa não ser regular, encontrando obstáculo no requisito 1 da recuperação
      • Problema: Princípio da não transcendência da infração
        • O crime não ultrapassa o infrator (CF, Art.5, XLV)
        • Pelo fato de o sócio ou administrador ter cometido o crime e o impedimento de postular a recuperação ser da sociedade, estaria transcendendo o crime para pessoa diversa
        • Opinião do professor: esse requisito é manifestamente inconstitucional
    4. Tendo o devedor gozado de uma recuperação, para que possa gozar no futuro de outra, há um prazo de desincompatibilização
      • Se já tiver gozado de uma recuperação judicial: prazo de 5 anos
      • Se já tiver gozado de uma extrajudicial : prazo de 2 anos
      • O prazo começa a contar do momento em que ele obteve a primeira recuperação
      • Lei 11.101/05, Art.48:
        •   II – não ter, há menos de 5 (cinco) anos, obtido concessão de recuperação judicial;
        • III – não ter, há menos de 5 (cinco) anos, obtido concessão de recuperação judicial com base no plano especial de que trata a Seção V deste Capítulo;
      • Lei 11.101/05, Art.161, § 3o O devedor não poderá requerer a homologação de plano extrajudicial, se estiver pendente pedido de recuperação judicial ou se houver obtido recuperação judicial ou homologação de outro plano de recuperação extrajudicial há menos de 2 (dois) anos.

Espécies 

A) Recuperação extrajudicial 

  • Na recuperação extrajudicial, o devedor convoca seus credores fora de juízo e repactua o passivo, visando a preservação de sua empresa e sua própria
  • Existem 3 credores e 5 créditos excluídos da recuperação extrajudicial, ou seja, que não podem ser repactuados
  • Credores excluídos (Lei 11.101/05, Art.161, §1)
    1. Fazenda Pública
      • O crédito tributário não pode ser objeto de transação, somente mediante lei de iniciativa do Poder Executivo
    2. Credor trabalhista 
      • O crédito trabalhista não pode ser objeto de transação durante o contrato de emprego, pois lhe falta a necessária autonomia da vontade para, desembaraçadamente, aceitar os termos do acordo
    3. Acidentado do trabalho 
  • Créditos excluídos ( Atenção: os créditos abaixo estão excluídos tanto da recuperação extrajudicial, quando da judicial)
    1. Alienação fiduciária em garantia
    2. Arrendamento mercantil (Lising)
    3. Reserva de domínio
    4. Contrato de antecipação de câmbio (ACC)
    5. Compra e venda de imóveis que o contrato tenha cláusula de irrevogável ou irretratável
  • Art. 49, § 3 Tratando-se de credor titular da posição de proprietário fiduciário de bens móveis ou imóveis, de arrendador mercantil, de proprietário ou promitente vendedor de imóvel cujos respectivos contratos contenham cláusula de irrevogabilidade ou irretratabilidade, inclusive em incorporações imobiliárias, ou de proprietário em contrato de venda com reserva de domínio, seu crédito não se submeterá aos efeitos da recuperação judicial e prevalecerão os direitos de propriedade sobre a coisa e as condições contratuais, observada a legislação respectiva, não se permitindo, contudo, durante o prazo de suspensão a que se refere o § 4o do art. 6o desta Lei, a venda ou a retirada do estabelecimento do devedor dos bens de capital essenciais a sua atividade empresarial.

            § 4o Não se sujeitará aos efeitos da recuperação judicial a importância a que se refere o inciso II do art. 86 desta Lei. (ACC)

  • Detalhes sobre ACC
    • É um contrato de larga utilização prática pelos exportadores
    • Ao fechar um contrato de exportação, o exportador vai ao banco e antecipa o valor que receberia pelo contrato
    • O ACC é um contrato de fomento à exportação, que possui os juros mais baixos do mercado
    • O governo tem uma dotação orçamentária própria para financiar exportadores. Mas, essa dotação é limitada, por isso o Governo precisa receber o valor antecipado de volta na forma contratada, para que seja possível continuar fomentando a exportação. Por isso é que o crédito decorrente de ACC não se submete à recuperação judicial e nem à falência
    • Súmula 307, STJ: A restituição de adiantamento de contrato de câmbio, na falência, deve ser atendida antes de qualquer crédito.
      • Em caso de ACC é “restituição”, o dinheiro não é do falido e, por isso, deve ser restituído na forma contratada, não podendo ser repactuado
    • Súmula 36, STJ: A correção monetária integra o valor da restituição, em caso de adiantamento de câmbio, requerida em concordata ou falência.
    • Súmula 133, STJ: A restituição da importância adiantada, à conta de contrato de câmbio, independe de ter sido a antecipação efetuada nos quinze dias anteriores ao requerimento da concordata.
      • Não interessa a data de celebração do contrato
  • Trava bancária ao pedido de recuperação de empresas
    • A grande massa de garantias atualmente são feitas por meio de alienação fiduciária, que é um crédito excluído da recuperação ( a hipoteca e o penhor não estão excluídos)
    • Os bancos criaram uma figura chamada de antecipação de recebíveis, em que pede como garantia os recebíveis de cartão de crédito de um empresário
      • Ex: C vende R$ 1.000.000,00 no cartão de crédito em 6 meses. O Banco antecipa esse valor para C, e ele cede para o banco os recebíveis dos próximos 6 meses. Mas, o que ocorre muitas vezes é que , no segundo mês, C precise de mais dinheiro, vai ao banco e atencipa mais 1 mês, cedendo mais 1 mês de seus recebíveis e assim sucessivamente.
      • Esse contrato vai levando o devedor à ruína
      • Se C quisesse pedir uma recuperação ficaria impedido por uma trava bancária, pois se praticamente todo seu ativo está alienado fiduciariamente (tendo em vista que a grande maioria das vendas são feitas por cartão de crédito), não conseguiria levar uma recuperação adiante
    • Art.49, § 3o Tratando-se de credor titular da posição de proprietário fiduciário de bens móveis ou imóveis, de arrendador mercantil, de proprietário ou promitente vendedor de imóvel cujos respectivos contratos contenham cláusula de irrevogabilidade ou irretratabilidade, inclusive em incorporações imobiliárias, ou de proprietário em contrato de venda com reserva de domínio, seu crédito não se submeterá aos efeitos da recuperação judicial e prevalecerão os direitos de propriedade sobre a coisa e as condições contratuais, observada a legislação respectiva, não se permitindo, contudo, durante o prazo de suspensão a que se refere o § 4o do art. 6o desta Lei, a venda ou a retirada do estabelecimento do devedor dos bens de capital essenciais a sua atividade empresarial.
      • A lei vai na espécie e não no gênero
      • Alienação fiduciária em garantia é um gênero que comporta 3 espécies
        • Propriedade fiduciária
        • Endosso fiduciário (alienação fiduciária em garantia de um título de crédito)
        • Cessão fiduciária (contrato pelo qual o devedor cede para o credor aquilo que ainda irá receber)
      • O artigo 49 diz que todos os créditos entram na falência e recuperação, exceto aqueles 5 listados no próprio artigo. Os Tribunais disseram que a exceção era somente da propriedade fiduciária, ou seja, não incluiria a cessão fiduciária. Com isso, começaram a promover o “destravamento da trava bancária”, incluindo os créditos decorrentes desses contratos de antecipação de recebíveis nas falências e recuperações. Porém, o STJ fez uma interpretação ampliativa dessa exceção e validou a trava bancária.
        • STJ: Resp. 1.202.918/SP
        • RECURSO ESPECIAL. RECUPERAÇÃO JUDICIAL. CÉDULA DE CRÉDITO GARANTIDAPOR CESSÃO FIDUCIÁRIA DE DIREITOS CREDITÓRIOS. NATUREZA JURÍDICA.PROPRIEDADE FIDUCIÁRIA. NÃO SUJEIÇÃO AO PROCESSO DE RECUPERAÇÃOJUDICIAL. “TRAVA BANCÁRIA”. 1. A alienação fiduciária de coisa fungível e a cessão fiduciária de direitos sobre coisas móveis, bem como de títulos de crédito,possuem a natureza jurídica de propriedade fiduciária, não se sujeitando aos efeitos da recuperação judicial, nos termos do art. 49, § 3º, da Lei nº 11.101/2005.2. Recurso especial não provido.(STJ – REsp: 1202918 SP 2010/0125088-1, Relator: Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, Data de Julgamento: 07/03/2013, T3 – TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 10/04/2013)
        • Hoje, argumenta-se que o contrato de alienação fiduciária por cessão é nulo,  pois não seria possível identificar o objeto do contrato no momento de sua celebração, por se tratar de venda futura
  • Obs: Mesmo sendo um crédito excluído, se o credor aceitou, o crédito poderá constar do plano de recuperação. O devedor é que não pode obrigar o credor de um crédito excluído a entrar no processo. Porém , no que se refere aos credores excluídos, mesmo com aceitação, eles não poderão participar da recuperação

Modalidades de recuperação extrajudicial

  1. De homologação judicial facultativa
    •  Art. 162. O devedor poderá requerer a homologação em juízo do plano de recuperação extrajudicial, juntando sua justificativa e o documento que contenha seus termos e condições, com as assinaturas dos credores que a ele aderiram.
    • Finalidade: Segurança da coisa julgada
    • Credores terão a certeza de que o devedor cumprirá as obrigações da forma pactuada
    • É um título judicial
    • Não tem como convolar recuperação extrajudicial em falência, por falta de autorização legal. O artigo 73 da lei 11.101/05 só autoriza a convolação da recuperação judicial
  2. De homologação judicial necessária (ou obrigatória)
    • Art. 163. O devedor poderá, também, requerer a homologação de plano de recuperação extrajudicial que obriga a todos os credores por ele abrangidos, desde que assinado por credores que representem mais de 3/5 (três quintos) de todos os créditos de cada espécie por ele abrangidos.
    • Toda vez que o devedor não obter a aceitação extrajudicial expressa de todos os credores que tinha a intenção de abranger em seu plano, mas conseguir a aceitação por mais de 3/5 (60%) financeiramente considerados, em cada classe de credores abrangida pelo plano, atendendo os requisitos legais e não estando impedido, poderá (poder-dever) requerer a homologação judicial
    • Homologado o plano pelo juiz, abrangerá 100% do passivo inicialmente pretendido pelo devedor
    • Naqueles casos em que mais de 3/5 dos credores aceitam o plano extrajudicialmente
    • É uma hipótese de contratação compulsória, pois o plano homologado irá abranger todos os credores, mesmo sem sua anuência
    • Finalidades:
      • Segurança da coisa julgada
      • Compelir os dissidentes extrajudiciais aos termos do plano proposto pelo devedor e homologado judicialmente

B) Recuperação Judicial 

  • Na recuperação judicial, o único credor excluído é a Fazendo Pública
    •  Art.6, § 7o As execuções de natureza fiscal não são suspensas pelo deferimento da recuperação judicial, ressalvada a concessão de parcelamento nos termos do Código Tributário Nacional e da legislação ordinária específica.
    • STJ: A execução continua em caso de recuperação judicial, mas é vedada a prática de atos que comprometam o patrimônio do executado se ele estiver em recuperação. Ou seja, é uma execução em que não se pode comprometer o patrimônio do executado, sendo que esse é o objetivo de uma execução
      • Com esse entendimento, o STJ esvasiou a execução
      • CC 107.065/RJ
      • AG RG CC 114.657/RS : União recorre e perde, pois essa jurisprudência é pacífica

Modalidades de recuperação judicial

  1. Especial
    • Lei 11.101/2005, Arts. 70 a 72
    • CF, Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: IX – tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País.
      • Tratamento favorecido para microempresas e empresas de pequeno porte
      • Nesse contexto que se desenvolveu a recuperação judicial especial
      • Somente um microempresário ou um empresário de pequeno porte poderão postular a recuperação judicial especial
    • É uma exceção
    • Tem natureza jurídica diferente : não tem natureza de contrato, é um direito do devedor 
      • Atendidos os requisitos e não havendo impedimento, o juiz decreta a recuperação especial sem consultar os credores
      • Quando muito, poderá haver uma AGC para que eles deliberem se preferem a falência. Mas, não serão chamados para deliberarem sobre os termos do plano de recuperação
    • A antiga lei de falências dispunha que a concordata preventiva poderia ser:
      • Dilatória: devedor ganahva um prazo de até 2 anos, mas pagava 100%
      • Remissória: devedor pagava à vista, com desconto de 50%
      • Mista: conjugava prazos e descontos
        • Prazo de 6 meses: pagava 60%
        • Prazo de 12 meses: pagava 75%
        • Prazo de 18 meses: pagava 90%
      • Na recuperação judicial se manteve a mesma lógica
        • O prazo é de até 36 meses
        • Pode haver um plano dilatório, remissório ou misto, conforme a conjugação de prazos e descontos
    • O plano de recuperação judicial especial consiste no parcelamento do passivo em até 36 parcelas mensais iguais e sucessivas corrigidas pela taxa SELIC com carência para pagamento da primeira parcela de até 180 dias
    • Taxa de juros legal
      • Art. 71. O plano especial de recuperação judicial será apresentado no prazo previsto no art. 53 desta Lei e limitar-se á às seguintes condições: II – preverá parcelamento em até 36 (trinta e seis) parcelas mensais, iguais e sucessivas, acrescidas de juros equivalentes à taxa Sistema Especial de Liquidação e de Custódia – SELIC, podendo conter ainda a proposta de abatimento do valor das dívidas;
      • CC, Art. 406. Quando os juros moratórios não forem convencionados, ou o forem sem taxa estipulada, ou quando provierem de determinação da lei, serão fixados segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional.
        • Enunciado: juros legal seria 12% ao ano + correção monetária
      • STJ: o juros legal no Brasil é a taxa SELIC 
        • Resp 727.842/SP ; Resp 1.070.154/RJ; Resp 1.102.552/CE; Resp 1.112.743/BA
        • A SELIC já abrange juros e correção monetária. Então, havendo condenação em taxa SELIC, não há que se falar em correção monetária (STJ – Resp 666.676/PR; Resp 825.915/MS)
    • Todo devedor em recuperação judicial especial sofrerá 2 limitações à sua capacidade de contratar: 
      • 1- O devedor estará proibido de contratar novos empregados, salvo prévia e expressa autorização judicial (mesmo quando não implique em aumente de despesas)
      • 2- O devedor estará proibido de celebrar novos contratos que impliquem aumento de despesas 
  2. Ordinária
    • É a modalidade que vamos nos dedicar ao longo do curso (terá um post próprio)

      Preferência de créditos na falência 

    • Por ser um concurso de credores, é preciso uma ordem de preferência para os créditos na falência
    • Art. 958. Os títulos legais de preferência são os privilégios e os direitos reais.
      • Preferência é um gênero que compreende 2 espécies
        1. Privilégio (processo)
          • Sob o prisma do direito material, não há diferença entre os créditos. O privilégio só emerge com o processo
          • É a ordem de vocação dos credores na partilha da garantia comum, qual seja : o patrimônio do devedor
          • Mesmo entre os credores civis, há privilégios (CC, Arts. 964 e 965) : privilégio geral e especial
          • O privilégio não impede a realização de ativos
        2. Garantias (direito material)
      • A ordem de preferência vai formar o quadro geral de credores (Q.G.C)
  3. Créditos extraconcursais (Lei 11.101/05, Art.84)

    • São, basicamente, dívidas da massa falida, que serão pagas com preferência sobre os créditos concursais, independentemente de prévia habilitação e, tão logo, haja disponibilidade de caixa
      • Primeiro paga-se os créditos extraconcursais, depois os concursais
    • O grande vetor subjacente aos créditos extraconcursais não é o fato de serem dívidas da massa falida, mas sim a teoria da preservação da empresa, pois são dívidas que potencializam o risco do fim da atividade

    Ordem

    • Art. 84. Serão considerados créditos extraconcursais e serão pagos com precedência sobre os mencionados no art. 83 desta Lei, na ordem a seguir, os relativos a:

    • I – remunerações devidas ao administrador judicial e seus auxiliares, e créditos derivados da legislação do trabalho ou decorrentes de acidentes de trabalho relativos a serviços prestados após a decretação da falência;

      • Efeitos da falência no crédito trabalhista

        • Com a decretação da falência, preferencialmente, o juiz não mandará lacrar os estabelecimentos (Art.109), devido ao princípio da preservação da empresa. Então, os empregados permanecerão trabalhando, mas agora, para a massa falida. Então, os créditos decorrentes desse trabalho serão extraconcursais classe número 1.
        • Um mesmo empregado poderá ter um crédito concursal (referente aos serviços prestados à falida); extraconcursal (referentes à serviços prestados à massa falida) e, até mesmo, referentes à um novo contrato de emprego, realizado após a venda do estabelecimento
        • Então, o crédito trabalhista poderá ser
          • Extraconcursal , classe 1
          • Concursal
            • Classe 1 : até 150 salários mínimos (o que ultrapassar esse valor cairá para a posição dos créditos quirografários)
            • Classe 6: valor que ultrapassa 150 salários mínimos
        • Todo crédito trabalhista, objeto de cessão, cairá para crédito quirografário
          • Art.83,   § 4o Os créditos trabalhistas cedidos a terceiros serão considerados quirografários.
          • Isso porque , ao serem objeto de cessão, perderiam seu caráter alimentar
          • Ex: empregado que cede seu crédito para seu advogado
    • De todos os credores, os que mais se prejudicam com a falência são os trabalhistas, pois as suas obrigações vencem no final do mês e, na grande maioria dos casos, eles não possuem outra fonte de renda, além daquela que recebiam de seu empregador. Além disso, o seguro desemprego é realmente um seguro, ou seja, se o empregador não estiver em dia com os pagamentos, o trabalhador não receberá. Por isso, o legislador estipulou um valor super privilegiado, que será recebido antes de qualquer outro , isto é, com prioridade absoluta
      • Art. 151. Os créditos trabalhistas de natureza estritamente salarial vencidos nos 3 (três) meses anteriores à decretação da falência, até o limite de 5 (cinco) salários-mínimos por trabalhador, serão pagos tão logo haja disponibilidade em caixa.
    • (post incompleto, porém é a matéria dada até a data da prova)

Habilitação de crédito na falência 

“Após a decretação da falência, o juiz em sentença, dentre outras providências, fixará o termo legal da falência e ordenará que o falido apresente em no máximo cinco dias a relação nominal dos credores, com a indicação do endereço dos credores, valor dos créditos, natureza e classificação dos respectivos créditos; também mandará publicar edital contendo a íntegra da sua decisão que decreta falência e a relação de credores, além da nomeação do administrador judicial, que tomará todas as atitudes cabíveis em relação a administração da massa falida, bem como fará o pagamento dos créditos na ordem que a lei de falências preconiza”

  • A habilitação de crédito é o processo pelo qual o credor da falida se torna credor da massa falida 
  • A ordem de preferência vai formar o Q.G.C (quadro geral de credores)
  • Lei 11.101/05 – Art.99: Sentença que decreta a falência 
    • Conterá a relação de credores confeccionada pelo falido ,que será publicada em forma de edital
    • A primeira relação de credores é feita pelo próprio falido
      • Conterá o nome, a preferência e o valor dos créditos
        •  Art. 99. A sentença que decretar a falência do devedor, dentre outras determinações:  III – ordenará ao falido que apresente, no prazo máximo de 5 (cinco) dias, relação nominal dos credores, indicando endereço, importância, natureza e classificação dos respectivos créditos, se esta já não se encontrar nos autos, sob pena de desobediência;
        • Parágrafo único. O juiz ordenará a publicação de edital contendo a íntegra da decisão que decreta a falência e a relação de credores.
  • Lei 11.101/05- Art.7: Verificação das habilitações
    • O administrador judicial enviará uma carta para o credores, informando sobre a falência e eles terão 15 dias para habilitarem seus créditos 
      • Primeiro, os credores habilitam seus créditos perante o administrador judicial   
      • Para habilitação de crédito perante o administrador não é preciso advogado
      • Os credores devem indicar o valor do crédito, os juros e a correção monetária, cabendo ao administrador verificar essas informações
      •  Art. 7o A verificação dos créditos será realizada pelo administrador judicial, com base nos livros contábeis e documentos comerciais e fiscais do devedor e nos documentos que lhe forem apresentados pelos credores, podendo contar com o auxílio de profissionais ou empresas especializadas.
      •   § 1o Publicado o edital previsto no art. 52, § 1o, ou no parágrafo único do art. 99 desta Lei, os credores terão o prazo de 15 (quinze) dias para apresentar ao administrador judicial suas habilitações ou suas divergências quanto aos créditos relacionados.

    • Após o exame das habilitações apresentadas, o administrador judicial vai fazer uma relação de credores, que também será publicada em forma e edital
      • Essa relação será feita 60 dias após a publicação do primeiro edital (45 dias contados do fim do prazo dos credores – 15 dias- , então 45 + 15= 60 dias)
      •  § 2o O administrador judicial, com base nas informações e documentos colhidos na forma do caput e do § 1o deste artigo, fará publicar edital contendo a relação de credores no prazo de 45 (quarenta e cinco) dias, contado do fim do prazo do § 1o deste artigo, devendo indicar o local, o horário e o prazo comum em que as pessoas indicadas no art. 8o desta Lei terão acesso aos documentos que fundamentaram a elaboração dessa relação.

    • Os credores, comitê de credores (um representante de cada credor), Ministério Público e o devedor poderão impugnar a relação feita pelo administrador, no prazo de 10 dias contados de sua publicação
      • Art. 8o No prazo de 10 (dez) dias, contado da publicação da relação referida no art. 7o, § 2o, desta Lei, o Comitê, qualquer credor, o devedor ou seus sócios ou o Ministério Público podem apresentar ao juiz impugnação contra a relação de credores, apontando a ausência de qualquer crédito ou manifestando-se contra a legitimidade, importância ou classificação de crédito relacionado.
      • Essa impugnação é dirigida para o juiz, então, será necessário o advogado
      • Um credor poe impugnar a legitimidade de outro, o valor de algum crédito, sua ausência etc
      • Essa impugnação terá distribuição por dependência
    • O artigo 9 da lei 11.101/05 diz o que será necessário conter em uma habilitação de crédito
      • Qualificação, origem do crédito, cálculo do crédito, documento de prova etc
        • Na habilitação não há necessidade do instrumento de protesto, mas é fundamental explicar a origem do título de crédito
    • Habilitações de crédito retardatárias (Art.10)
      • Se o credor perder o prazo de 15 dias para habilitar seu crédito perante o administrador judicial, poderá fazê-lo perante o juiz 
      • Art. 10. Não observado o prazo estipulado no art. 7o, § 1o, desta Lei, as habilitações de crédito serão recebidas como retardatárias.
      • Será necessário um advogado e o pagamento de custas
      • Esses credores não terão direito a voto nas assembleias, exceto os trabalhistas
        •  § 1o Na recuperação judicial, os titulares de créditos retardatários, excetuados os titulares de créditos derivados da relação de trabalho, não terão direito a voto nas deliberações da assembléia-geral de credores.
      • Na falência, se o quadro geral de credores já tiver sido homologado contendo o crédito retardatário, o credor retardatário também terá direito a voto
        • § 2o Aplica-se o disposto no § 1o deste artigo ao processo de falência, salvo se, na data da realização da assembléia-geral, já houver sido homologado o quadro-geral de credores contendo o crédito retardatário
        •  § 3o Na falência, os créditos retardatários perderão o direito a rateios eventualmente realizados e ficarão sujeitos ao pagamento de custas, não se computando os acessórios compreendidos entre o término do prazo e a data do pedido de habilitação.
      • “Duas são as conseqüências da habilitação retardatária de créditos: na recuperação judicial, a inabilitação ao voto nas deliberações da Assembléia Geral de Credores (§ 1.º), e, na falência, perda do direito a rateios eventualmente realizados (§ 3.º). Além das restrições da Lei, os créditos habilitados a destempo não se sujeitam a qualquer outro prejuízo de natureza material e deverão ser apreciados pelo juiz como qualquer outro crédito, desde que habilitados antes da homologação do Quadro-Geral de Credores (§ 5.º)”.
    • As impugnações a habilitações retardatárias são julgadas pelo juiz 
      • 5 dias para direito de resposta
      • Art. 11. Os credores cujos créditos forem impugnados serão intimados para contestar a impugnação, no prazo de 5 (cinco) dias, juntando os documentos que tiverem e indicando outras provas que reputem necessárias.
      • Art. 17. Da decisão judicial sobre a impugnação caberá agravo.
    • O Q.G.C é confeccionado pelo administrador judicial e publicado em forma de edital
      • Os créditos não impugnados vão para o quadro geral de credores
      • O resultados dos julgamentos dos créditos impugnados também vão para o quadro geral de credores
      • Após a publicação, o credor pode propor uma ação para retificar o Q.G.C e incluir seu crédito
        • Art.10, § 6o Após a homologação do quadro-geral de credores, aqueles que não habilitaram seu crédito poderão, observado, no que couber, o procedimento ordinário previsto no Código de Processo Civil, requerer ao juízo da falência ou da recuperação judicial a retificação do quadro-geral para inclusão do respectivo crédito.
      • Em caso de vícios, poderá haver modificação do Q.G.C após sua homologação
        •  Art. 19. O administrador judicial, o Comitê, qualquer credor ou o representante do Ministério Público poderá, até o encerramento da recuperação judicial ou da falência, observado, no que couber, o procedimento ordinário previsto no Código de Processo Civil, pedir a exclusão, outra classificação ou a retificação de qualquer crédito, nos casos de descoberta de falsidade, dolo, simulação, fraude, erro essencial ou, ainda, documentos ignorados na época do julgamento do crédito ou da inclusão no quadro-geral de credores.
    • Com a decretação da falência ou deferimento de um pedido de recuperação judicial, ficam suspensas todas as ações e execuções contra o falido
      • Art. 99. A sentença que decretar a falência do devedor, dentre outras determinações:     V – ordenará a suspensão de todas as ações ou execuções contra o falido, ressalvadas as hipóteses previstas nos §§ 1o e 2o do art. 6o desta Lei;
      • Existem exceções (ou seja, ações e execuções que não serão suspensas), por exemplo:
        • Execução fiscal
        • Ações trabalhistas
        • Ações de quantias ilíquidas
        • Ações da justiça federal

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