Ação Penal Pública e Privada

Condições da Ação Penal 

  • Legitimidade de parte
    • Diz respeito a titularidade
  • Possibilidade jurídica do pedido 
    • Tipicidade do crime
  • Interesse de agir 
    • Relacionado à pretensão punitiva 
    • Se não houver pretensão punitiva, não há interesse de agir 
    • Ex: se o MP concluiu indubitavelmente que o ato foi praticado com o amparo de uma legítima defesa, não haverá pretensão punitiva. Ele deverá fazer um pedido fundamentado de arquivamento do inquérito policial 
  • Justa Causa 
    • CPP, Art.395: Estabelece circunstâncias que levarão a rejeição da denúncia ou da queixa 
    • O juiz rejeitará a recusa ou a queixa quando faltar justa causa 
    • A justa causa é um lastro probatório mínimo 
    • Não se exige certeza, mas é preciso que haja alguns elementos que indiquem a probabilidade da infração penal 

Princípios 

  • Princípios regentes da ação penal 
  • Existem 5 princípios que regem a ação penal. Três deles, nós já conhecemos, pois são princípios que regem todo o processo penal 
  • 1- Princípio da oficialidade 
    • Diz respeito a persecução penal 
    • A Ação penal pública é uma atividade oficial 
    • O princípio da oficialidade rege a ação penal pública, mas não rege a ação penal privada, porque para a ação penal privada não há um órgão público responsável por promovê-la 
  • 2- Princípio da legalidade ou obrigatoriedade 
    • Também rege apenas a ação penal pública 
    • A Ação penal privada é regida pelo princípio da oportunidade e conveniência 
  • 3- Princípio da indisponibilidade 
    • Também rege apenas a ação penal pública 
    • Promovida a ação penal, o MP não pode desistir, não pode voltar atrás 
  • 4- Princípio da indivisibilidade 
    • A Ação penal é indivisível, no sentido de que não cabe ao titular da ação penal escolher contra quem vai intentar a ação penal 
    • Que tipo de ação penal é alcançada pela indivisibilidade? 
      • Não há dispositivo legal expressamente se referindo a indivisibilidade da ação penal pública, pois é desnecessário, vez que claramente a indivisibilidade está dentro da obrigatoriedade, que diz que o MP não tem poder de escolha, que não tem juízo de conveniência 
      • A Ação penal privada também é regida pela indivisibilidade. Nela, a lei outorga ao particular apenas o direito de promover a ação e não o direito de escolher contra quem promovê-la. – Art, 48, CPP 
  • 5- Principio da intrancendência 
    • Decorre de um preceito constitucional, que diz que nenhuma pena passará da pessoa do acusado 
    • Se nenhuma pena passará da pessoa do acusado e ela só pode ser definida por uma ação penal, esta só poderá ser promovida contra as pessoas que efetivamente participaram da infração penal

Ação penal pública e privada 

  • CP, Art. 100 – A ação penal é pública, salvo quando a lei expressamente a declara privativa do ofendido.
    • Classificação legal
    • É uma classificação subjetiva, isto é, por meio de seu titular. A Ação penal será pública, quando seu titular for o MP e privada quando for o ofendido 
    • A Ação Penal pública se inicia por denúncia e a Ação Penal privada se inicia por queixa
  • Ação penal pública (Art. 100, §1 e Art.24, CPP) – Denúncia 
    • De titularidade do MP 
    • Incondicionada
    • Condicionada 
      • Requisição do Ministro da Justiça 
      • Representação do ofendido ou de seu representante legal 
        • É uma manifestação de vontade, uma condição de procedibilidade 
        • Não é uma peça inaugural 
  • Ação Penal PrivadaQueixa 
    • De titularidade do ofendido ou de seu representante legal 

Ação Penal Pública

Ação Penal Pública Incondicionada 

  • Completar a aula que faltei
  • Regida pelo princípio da obrigatoriedade
    • Obrigação de agir
    • Dever de oferecer denúncia
    • A obrigatoriedade conduz o MP a fazer uma análise cuidadosa, chamada de ” formação da opinio delict”
    • Qual a qualidade da prova exigível para o oferecimento da denúncia?
      • É diferente da qualidade de prova que se exige para o juiz sentenciar
      • A denúncia não se exige certeza, ela é uma proposta de trabalho, o MP narra um fato e se compromete a prová-lo
      • A denúncia é submetida a um juízo de admissibilidade, feito pelo juiz, que poderá receber a denúncia ou rejeitar a denúncia
    • Quando o juiz pode rejeitar a denúncia?
      • CPP, Art.43 (revogado): Dizia que a denuncia ou queixa seria rejeitada quando fato narrado evidentemente não constituir crime
      • CPP, Art. 395.  A denúncia ou queixa será rejeitada quando:

        I – for manifestamente inepta;

        II – faltar pressuposto processual ou condição para o exercício da ação penal; ou

        III – faltar justa causa para o exercício da ação penal.

      • A dúvida autoriza o oferecimento da denúncia. Se essa dúvida não for dirimida, o juiz absolve ao final do processo
    • De onde o MP tirará a sua opino delicti? Examinando o inquérito policial
    • CPP, Art.46 (trata do prazo para oferecimento da denúncia)
      • Usa o vocábulo réu, sendo que a figura do réu só existe a partir do recebimento da denúncia
      • O mais adequado seria o vocábulo ” investigado”
      • 5 dias para investigado preso e 15 dias para investigado solto
      • O prazo começa a contar a partir do recebimento do inquérito policial
        • O inquérito policial não é indispensável para o oferecimento da denúncia
      • Se não houver inquérito: § 1o  Quando o Ministério Público dispensar o inquérito policial, o prazo para o oferecimento da denúncia contar-se-á da data em que tiver recebido as peças de informações ou a representação
        • Peças de informação: qualquer tipo de documento
    • MP apresenta pedido de arquivamento do inquérito policial ou das peças de informação (diz não à ação penal) e o juiz discorda (diz sim para a ação penal), o juiz irá remeter o inquérito ou peças de informação para o procurador geral que poderá:
      • Princípio da devolução: procurador geral apresenta a denúncia
      • Designará outro órgão do MP para oferecer a denúncia
      • Insistirá no pedido de arquivamento (nesse caso, diz o código que o juiz estará obrigado a atender)
    • Art. 28.  Se o órgão do Ministério Público, ao invés de apresentar a denúncia, requerer o arquivamento do inquérito policial ou de quaisquer peças de informação, o juiz, no caso de considerar improcedentes as razões invocadas, fará remessa do inquérito ou peças de informação ao procurador-geral, e este oferecerá a denúncia, designará outro órgão do Ministério Público para oferecê-la, ou insistirá no pedido de arquivamento, ao qual só então estará o juiz obrigado a atender.
  • Denúncia 
    • É um tema comum entre a APP incondicionada e a APP condicionada, todas as diferenças entre essas duas ações estão antes da denúncia, pois na incondicionada a denúncia não se condiciona a nada, já na condicionada, o oferecimento da denúncia está condicionado à representação do ofendido ou requisição do Ministro da Justiça 

Ação Penal Pública Condicionada 

  • Juízo de oportunidade ou conveniência 
  • CPP, Art. 24.  Nos crimes de ação pública, esta será promovida por denúncia do Ministério Público, mas dependerá, quando a lei o exigir, de requisição do Ministro da Justiça, ou de representação do ofendido ou de quem tiver qualidade para representá-lo.
  • A denúncia está condicionada à requisição do ministro da justiça ou representação do ofendido: condições de procedibilidade 
  • 1- Representação do ofendido 

    • É manifestação de vontade 
    • Não é peça de acusação inaugural de ação penal, mas apenas uma condição de procedibilidade  
      • As peças inaugurais de ação penal são a denúncia e a queixa. 
    • As normas que tratam da representação penal são normas de efeitos híbridos, pois embora tenham natureza processual, produzem efeitos híbridos, vez que também produzem efeitos penais. Isso porque, o não exercício do direito de representação gera a extinção da punibilidade pela decadência (CP, Art.107). Então, eventual conflito envolvendo essa norma, deverá ser resolvido utilizando as normas do direito penal, ou seja, prevalecerá a mais favorável ao réu
    • Todas as vezes que um crime for de ação penal pública condicionada, estará expressamente previsto em lei 
    • Ex: Art.147, CP; Art.130, CP; Art.156, CP
    • Quem pode fazer um representação? 
      • O ofendido ou seu representante legal (CPP, Art.24) 
    • O que deve conter em uma representação?
      • CPP, Art.39, §2
      • Todas as informações que podem servir para a apuração do fato e de sua autoria 
      • Não tem nenhum requisito específico, justamente por não ser uma peça inaugural da ação penal, mas apenas uma manifestação de vontade 
      • Não existem exigência formais para a representação 
    • A quem dirigir a representação?
      • CPP, Art. 39.  O direito de representação poderá ser exercido, pessoalmente ou por procurador com poderes especiais, mediante declaração, escrita ou oral, feita ao juiz, ao órgão do Ministério Público, ou à autoridade policial.
      • Pode ser dirigida ao juiz, ao MP ou a autoridade policial 
      • Na prática, não faz muito sentido direcionar a representação ao juiz, pois ele irá transferi-la para o MP ou para a autoridade policial
      • Para o advogado poder representar, é preciso uma procuração com poderes especiais ( … com poderes para fazer representação contra fulano de tal sobre o fato tal, ocorrido no dia tal, etc) 
      • A procuração sem as exigências do Art.39, caput, pode acarretar na decadência do direito de representação 
      • CPP, Art. 34.  Se o ofendido for menor de 21 e maior de 18 anos, o direito de queixa poderá ser exercido por ele ou por seu representante legal.
        • Embora o artigo fale em queixa, havia uma interpretação extensiva para aplicá-lo também a representação 
        • Mas, hoje não existe mais a figura do relativamente capaz de mais de 18 e menos de 21 anos, pelo que esse artigo não é mais aplicado 
        • Hoje, quando o ofendido é menor de 18 anos, a representação terá que ser feita pelo seu representante legal, O maior de 18 anos fará a representação pessoalmente 
        • Se o ofendido for menos de 18 anos e não tiver representante legal, o juiz nomeará um curador especial
          • CPP, Art. 33.  Se o ofendido for menor de 18 anos, ou mentalmente enfermo, ou retardado mental, e não tiver representante legal, ou colidirem os interesses deste com os daquele, o direito de queixa poderá ser exercido por curador especial, nomeado, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, pelo juiz competente para o processo penal.
          • O curador especial poderá ser nomeado em duas situações: quando o ofendido for menor de 18 anos ou quando seus interesses colidirem com os interesses de seu representante legal 
  • É possível retratação da representação, desde que antes do oferecimento da denúncia 
    • CPP, Art. 25.  A representação será irretratável, depois de oferecida a denúncia.
    • CP, Art. 102 – A representação será irretratável depois de oferecida a denúncia.  
    • Retratação: Art. 107, VI, CP  
      • Retratação do agente nos casos em que a lei permitir 
      • Essa retratação não é a mesma que estamos tratando aqui
      • Essa é a retratação do agente que cometeu o crime (em determinados crimes contra a honra a lei autoriza que ele se retrate, “retire o que disse”). Já a retratação do Art.25 é a retratação do ofendido que representou contra o ofensor e depois voltou atrás 
  • Prazo para representação: 6 meses a partir da ciência da autoria 
    • Ou seja, a partir da data que o ofendido ou seu representante legal saiba quem é o autor do crime 
    • CPP, Art. 38.  Salvo disposição em contrário, o ofendido, ou seu representante legal, decairá no direito de queixa ou de representação, se não o exercer dentro do prazo de seis meses, contado do dia em que vier a saber quem é o autor do crime, ou, no caso do art. 29, do dia em que se esgotar o prazo para o oferecimento da denúncia.
    • Com o decurso do prazo o ofendido decairá do direito de representação 
    • E se o ofendido for menor? 
      • O prazo irá correr a partir da ciência da autoria de seu representante legal 
  • Contagem do prazo 
    • Prazo é um lapso determinado de tempo dentro do qual um ato pode ou deve ser praticado 
    • O prazo tem um termo inicial e um termo final 
    • Art. 798, §1, CPP: Não se computará o dia do começo (prazos processuais)
    • Art.10, CP: O dia do começo inclui-se no cômputo do prazo (prazos materiais)
    • Conflito entre normas 
    • Qual a regra deve ser utilizada no caso do prazo para representação? Porque?
      • A norma sobre o prazo para representação é uma norma processual, mas produz efeitos híbridos 
      • Normas de efeitos híbridos são regidas pelo direito penal
      • Então, aplicarse-á o Art. 10 do CP, contabilizando o dia do início no prazo 

  • 2- Requisição do Ministro da Justiça

    • Também é uma condição de procedibilidade 
    • Manifestação de vontade 
    • Regida pelo princípio da oportunidade e conveniência
    • O princípio é o mesmo da representação. A diferença está no critério. Quando a lei oferece ao ofendido a análise da oportunidade e conveniência, oferece um critério pessoal, mas no caso da requisição do Ministro da justiça o critério é político, conveniência política 
    • Política no sentido macro, uma conveniência nacional 
    • São pouquíssimas as possibilidades de crimes submetidos a requisição do Ministro da Justiça 
    • Ex: Art.7, CP
      • Crimes cometido por um estrangeiro, contra um brasileiro, fora do território nacional 
    • Ex 2: Alguns dos crimes contra a honra do presidente da república 
    • Prazo: não há prazo 
      • O Ministro da justiça não tem prazo para oferecer a sua requisição 
      • Não há prazo para o manejo da condição de procedibilidade 
      • Ele poderá oferecer a sua requisição, desde que não extinta a punibilidade por uma das causas previstas no Art.107, CP 
  • É possível retratação da requisição?
    • Não é possível, pois a lei não estabelece 
    • O Art.25 do CP prevê a retratação da representação, mas não cuida da retratação da requisição do Ministro da Justiça 
    • É irretratável a requisição do ministro da justiça
    • Existem autores que defendem a possibilidade da retratação da requisição do ministro da justiça 

Denúncia 

  • É um tema comum entre a APP incondicionada e a ACP condicionada, todas as diferenças entre essas duas ações estão antes da denúncia, pois na incondicionada a denúncia não se condiciona a nada, já na condicionada, o oferecimento da denúncia está condicionado à representação do ofendido ou requisição do Ministro da Justiça 
  • CPP, Art.25: Indisponibilidade da ação penal 
    • Art. 25.  A representação será irretratável, depois de oferecida a denúncia.

  • A denúncia é irretratável e indisponível 
  • Requisitos da denúncia:
    • CPP, Art. 41.  A denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas.
    • 1- Circunstâncias dos fatos (tempo, lugar e modo) 
      • A inobservância desse requisito torna inepta a denúncia, ou seja, imprestável para dar início à ação penal 
    • 2- Qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo 
      • A qualificação equivocada não gera a inépcia da denúncia, será considerada uma mera irregularidade 
    • 3- Classificação do crime 
    • 4- Rol de testemunhas , quando necessário 
      • Processo comum: MP pode arrolar 8 testemunhas (CPP, Art.401)
      • Processo sumário: MP pode arrolar 5 testemunhas dentro do que estabelece o artigo 532 do CPP 
  • Prazo para o oferecimento da denúncia: CPP, Art. 46 do CPP
    • Art. 46.  O prazo para oferecimento da denúncia, estando o réu preso, será de 5 dias, contado da data em que o órgão do Ministério Público receber os autos do inquérito policial, e de 15 dias, se o réu estiver solto ou afiançado. No último caso, se houver devolução do inquérito à autoridade policial (art. 16), contar-se-á o prazo da data em que o órgão do Ministério Público receber novamente os autos.
    • Investigado preso: 5 dias contado da data que o MP receber os autos do inquérito policial ou das peças de informação
    • Investigado solto ou afiançado: 15 dias 
    • Crítica: O Art.46 usa do vocábulo Réu para determinar os prazos para oferecimento da denúncia, mas o vocábulo réu só pode ser utilizado após o recebimento da denúncia 
    • CPP, Art.46, §1
      • Se o MP dispensar o inquérito, o prazo de 5 dias ou 15 dias será contado da data em que o MP receber as peças de informação 
      • § 1o  Quando o Ministério Público dispensar o inquérito policial, o prazo para o oferecimento da denúncia contar-se-á da data em que tiver recebido as peças de informações ou a representação
      • Não há uma definição específica no código do que seriam as peças de informação como há a definição de inquérito. Então, as peças de informação serão tudo o mais (tudo o que não for inquérito)

Ação Penal Privada 

  • A ação penal privada necessita de previsão expressa 
  • CPP, Art. 100 – A ação penal é pública, salvo quando a lei expressamente a declara privativa do ofendido.
  • Muitos autores defendem a extinção das ações penais privadas, inclusive existe um projeto de um novo Código de Processo Penal que não a prevê mais 
  • Existem poucos crimes de ação penal privada 
    • Os crimes contra a honra: calúnia, injúria e difamação 
    • Todos os crimes ofendem a sociedade de algum forma, mas em alguns casos essa ofensa à sociedade é tão menor do que a ofensa ao indivíduo que não justifica que o Estado se movimente por isso. Além disso, no caso de crime contra a honra, algumas pessoas ficam muito ofendidas e outras não se atingem. Por essa razão, parece correto que o Estado entregue ao particular a titularidade da ação penal privada nessas situações 
  • Argumentos contra a ação penal privada 
    • Todo crime ofende a sociedade (não há crime que atinja exclusivamente o indivíduo) de forma que sempre há ofensa ao interesse público, pelo que toda ação penal deveria ser pública 
    • O sentimento do particular é o que move o ofendido a promover uma ação penal privada. A pena tem três objetivos: filosoficamente, a pena serve como castigo; pedagogicamente, a pena serve de exemplo e sociologicamente a pena serve como reeducação do homem para o convívio social. No caso da ação penal privada, a pena só seria capaz de cumprir seu primeiro fim, o de castigo e se o ofendido só pensa em castigo, tratar-se-ia de vingança e não de justiça
      • O sentimento do particular ainda pode ser pecuniário (buscar uma decisão penal condenatória para obter uma indenização no juízo cível)
    • Esses argumentos são suficientes para acabar com a ação penal privada?
  • Argumentos a favor da ação penal privada 
    • A ofensa à sociedade é tênue, insignificante: As vezes a ofensa à sociedade é tão tênue que não justifica que o Estado se posicione sob a ótica da obrigatoriedade, disponibilizando seu aparelho de persecução penal. É tão maior a ofensa ao particular que ele deve ter a titularidade da ação penal 
    • Toda ação penal terá três sujeitos: o Autor, o Réu e o Juiz. Então, se é verdade que o particular age com um desejo de vingança, isso não significa que o resultado será vingança, pois há o Estado-juiz, que não permitirá que o sentimento do particular se transforme na efetividade da prestação jurisdicional
    • Mesmo transformando os crimes de ação penal privada em ação penal pública condicionada, seria necessário que o particular fosse ao MP e que o MP concordasse que ele foi, por exemplo, lesionado em sua honra, para então promover a ação penal, sendo que isso é algo muito particular e subjetivo
    • O ofendido estaria agindo em nome próprio invocando interesse alheio
      • Age em nome próprio porque é o titular da ação penal (Art.300, CPP) 
      • Mas, ele invoca o interesse alheio porque quer a realização da pretensão punitiva e a pretensão punitiva pertence ao Estado 
  • A peça inaugural da ação penal privada é a queixa
    • A queixa é apresentada em juízo 
    • Não há queixa na delegacia de polícia (ao contrário do que as pessoas usualmente falam) 
    • A queixa está para a AP privada assim como a denúncia está para a AP pública
    • Todas as vezes que o CPP trata da denúncia ele também se manifesta quanto a queixa 
    • Art.395, CPP 
    • Quem pode oferecer uma queixa? 
      • O ofendido ou o seu representante legal (CPP, Art.30)
      • É uma ação penal de iniciativa do particular 
    • O que deve conter uma queixa? 
      • CPP, Art. 41.  A denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas. 
      • 1- Narrativa dos fatos (exposição do fato criminoso com todas as suas circunstâncias)
        • Circunstâncias de tempo, lugar e modo 
        • A narrativa dos fatos constitui a acusação (para possibilitar uma defesa ampla)
        • A inobservância deste requisito (narrativa insuficiente) tornará inepta a queixa, ou seja, imprestável para dar início a uma ação penal 
      • 2- Qualificação do acusado ou elementos pelos quais se possa identificá-lo 
        • Quem promove a ação penal é chamado de querelante e o acusado é chamado de querelado 
        • É preciso ter certeza de quem é a pessoa 
      • 3- Classificação do crime 
        • Indicar o dispositivo de lei ao qual se adequam os fatos narrados 
      • 4- Rol de testemunhas 
        • Se a parte pretender produzir prova testemunhal, precisa apresentar o rol de testemunhas na queixa 
    • A quem dirigir a queixa?
      • Ao juiz 
  • CPP, Art. 34.  Se o ofendido for menor de 21 e maior de 18 anos, o direito de queixa poderá ser exercido por ele ou por seu representante legal.
    • Ofendido vítima de um crime de ação pena privada menor de 21 e maior de 18 anos 
    • Estipula uma dupla legitimidade 
    • Isso acontecia porque o CC/16 determinava que as pessoas com mais de 18 anos e menos de 21 eram relativamente incapazes. Contudo, com o CC/2002 essa figura deixou de existir, sendo os maiores de 18 anos plenamente capazes. Então, com o CC/2002 o Art.34, CPP perdeu sua eficácia, pois nos remete a uma figura que não mais existe no direito brasileiro 
    • Obs: não houve revogação do Art.34, CPP, ele só perdeu sua eficácia 
  • O direito de queixa do menor de 18 anos é exercido por seu representante legal
    • Se o menor não tiver representante legal, o juiz irá nomear um curador especial para ele 
    • O juiz ainda pode nomear um curador especial ao menor quando houver colidência dos interesses do representante e do menor 
  • Prazo para o ofendido exercer seu direito de queixa: Art. 38, CPP
    • Art. 38.  Salvo disposição em contrário, o ofendido, ou seu representante legal, decairá no direito de queixa ou de representação, se não o exercer dentro do prazo de seis meses, contado do dia em que vier a saber quem é o autor do crime, ou, no caso do art. 29, do dia em que se esgotar o prazo para o oferecimento da denúncia.
    • Parágrafo único.  Verificar-se-á a decadência do direito de queixa ou representação, dentro do mesmo prazo, nos casos dos arts. 24, parágrafo único, e 31.
    • O prazo de 6 meses é a regra, mas a lei pode dispor de uma forma diferente 
    • O prazo é decadencial: fatal, ininterrupto, improrrogável, não há hipótese de suspensão, nem de prorrogação, conta-se em dias corridos.
  • Forma de contagem de prazo 
    • Art. 798.  Todos os prazos correrão em cartório e serão contínuos e peremptórios, não se interrompendo por férias, domingo ou dia feriado.
    • § 1o  Não se computará no prazo o dia do começo, incluindo-se, porém, o do vencimento.
    • A regra do Art.798 co CPP determina a exclusão do dia do começo no cômputo do prazo. Mas, no código penal também há uma regra de contagem do prazo (Art.10, CP). Nesse artigo do CP, a regra é a inclusão do dia do começo no cômputo do prazo 
    • Dessa forma, existem duas regras de contagem de prazos, que são opostas 
    • O Art.798 do CPP é uma regra que se aplica para prazos processuais e a regra do Art.10 do CP para prazos que sejam penais 
    • Qual delas será utilizada para contagem do prazo da queixa? 
      • A normal é processual quando cuida do inicio, do desenvolvimento ou do fim do processo 
      • A norma que cuida de queixa trata do início do processo, sendo, portanto, uma norma processual. Contudo, é uma norma que tem efeitos híbridos, ou seja, os seus efeitos saem da seara exclusivamente processual para alcançar a seara penal, porque há um juízo de oportunidade ou conveniência que poderá impedir que o Estado realize a sua pretensão punitiva, devido a ocorrência da decadência, extinguindo a punibilidade, o que é matéria eminentemente penal. 
      • As normas que produzem efeitos híbridos são sempre regidas pelo direito penal 
      • Portanto, o prazo para queixa tem que ser contado seguindo a regra do Art.10, CP, de forma que o dia do início será incluído na contagem do prazo 
      • O oferecimento de queixa exige uma procuração com poderes especiais para o advogado 
  • Aqueles que defendem o banimento da ação penal privada, propõem sua substituição pela ação penal pública condicionada a representação do ofendido. Mas, isso não parece a melhor solução, pois são ações regidas por princípios distintos, vejamos: 
    1. Ação penal privada 
      • Princípio da Oportunidade ou conveniência (vale o desejo do particular)
        • Mas, aqui, a oportunidade e conveniência é para apresentar queixa (peça inaugural da ação penal)
        • Disponibilidade de ação penal : Não cessa o juízo de conveniência com o início da ação penal 
          • Existem alguns institutos que permitem ao particular fazer que prevaleça o seu desejo 
          • Art.106, §2, CP : Admite-se o perdão antes do trânsito em julgado 
        • O Juízo de conveniência começa da ciência da autoria e se encerra apenas com o trânsito em julgado da sentença condenatória 
        • O ofendido poderá oferecer ao ofensor um perdão, mesmo que o juiz já tenha proferido uma sentença condenatória, desde que essa sentença não tenha transitado em julgado 
      • Princípio da indivisibilidade : é preciso propor a ação penal contra todos que participaram do ilícito penal. 
        • Ex: crime cometido por 5 pessoas. O particular não pode promover a ação penal contra 2 e deixar os outros 3 de fora. 
        • Esse princípio também rege a ação penal pública, pois é de titularidade do MP, que nunca pode agir por oportunidade ou conveniência, então nem foi necessário que o código dissesse que a ação penal pública se rege por esse princípios. Mas, para a ação penal privada, que é regida por princípios diferentes, foi preciso o código dizer expressamente que ela também estaria sujeita ao princípio da indivisibilidade. O particular escolhe se vai ou não vai agir, mas não pode escolhe contra quem vai ou não vai agir (CPP, Art.48)
        • Princípio da intrancendência 
          • Também é um princípio que se refere a todo tipo de ação penal 
          • Decorre de um preceito constitucional: Nenhuma pena passará da pessoa do acusado 
    2. Ação penal pública condicionada 
      • Também é regida pelo princípio da oportunidade e conveniência 
        • Aqui, o particular exerce sua conveniência para oferecer representação, que não inicia a ação penal, mas é uma condição de procedibilidade da ação penal pública condicionada 
        • Indisponibilidade de ação penal (CPP, Art.25) – Cessa o juízo de conveniência com o início da ação penal
          • Há um prolongamento do juízo de conveniência, pois pode haver retratação até o oferecimento da denúncia 
      • Qual a dimensão desse juízo de oportunidade e conveniência para cada uma das ações? 
        • Na APP condicionada, é possível a retratação até o oferecimento da denúncia (há um prolongamento do juízo de conveniência). O juízo de conveniência começa da ciência da autoria e se encerra com o início da ação penal (CPP, Art.38). Já na Ação Penal privada o juízo de conveniência vigora até o transito em julgado da sentença condenatória.
  • Então a substituição da ação penal privada pela ação penal pública condicionada não atenderá da mesma forma e na mesma amplitude os interesses do particular 

Ação penal privada subsidiária da pública

  • Ação penal pública 
    • O MP tem 5 dias para oferecer denúncia no caso de investigado preso e 15 dias no caso de investigado solto. Se o MP não cumprir a sua obrigação nesses prazos, o particular poderá fazê-lo
      • CPP, Art. 46.  O prazo para oferecimento da denúncia, estando o réu preso, será de 5 dias, contado da data em que o órgão do Ministério Público receber os autos do inquérito policial, e de 15 dias, se o réu estiver solto ou afiançado. No último caso, se houver devolução do inquérito à autoridade policial (art. 16), contar-se-á o prazo da data em que o órgão do Ministério Público receber novamente os autos.
    • Caberá queixa substitutiva da denúncia 
    • CPP, Art. 29.  Será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for intentada no prazo legal, cabendo ao Ministério Público aditar a queixa, repudiá-la e oferecer denúncia substitutiva, intervir em todos os termos do processo, fornecer elementos de prova, interpor recurso e, a todo tempo, no caso de negligência do querelante, retomar a ação como parte principal.
  • Mecanismo de proteção ao particular tão importante que a CF/88 tratou disso como uma garantia fundamental 
    • CF, Art.5, LIX – será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for intentada no prazo legal;
  • Prazo : 6 meses a partir do dia em que se esgotar o prazo para oferecimento da denúncia 
    • Art. 38.  Salvo disposição em contrário, o ofendido, ou seu representante legal, decairá no direito de queixa ou de representação, se não o exercer dentro do prazo de seis meses, contado do dia em que vier a saber quem é o autor do crime, ou, no caso do art. 29, do dia em que se esgotar o prazo para o oferecimento da denúncia.
    • O MP pode oferecer a denúncia mesmo depois dos 6 meses… Mas, então para que que existe o prazo do Art.46? 
      • Existe para ser cumprido, mas trata-se de um prazo impróprio (não geram consequências processuais, mas apenas administrativas) 
      • O não cumprimento do prazo para oferecimento da denúncia não traz consequências processuais 
    • Contudo, o prazo de 6 meses para o particular é decadencial, se não for cumprido, o particular perde seu direito 
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